職業(yè)打假人起訴資格的規(guī)制邏輯

●王承堂

一、“知假買假”抗辯的迂回規(guī)制

自1993年《消費者權益保護法》頒行以來，職業(yè)打假人能否依據(jù)消費者權益保護法〔1〕鑒于《中華人民共和國消費者權益保護法》歷經(jīng)數(shù)次修改，筆者分別以1993年《消費者權益保護法》、2009年《消費者權益保護法》、2013年《消費者權益保護法》指代相關版本；此外，由于職業(yè)打假主要涉及《消費者權益保護法》與《食品安全法》，筆者以“消費者權益保護法”泛指這兩部法律。享有請求多倍賠償?shù)钠鹪V資格在總體上呈現(xiàn)為一種不斷反復的狀態(tài)。以《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2013〕28號，以下簡稱《食品藥品案件審理規(guī)定》）的發(fā)布為分界線，此種不斷反復的狀態(tài)大體可分為兩個階段。其中，從《消費者權益保護法》的頒行到《食品藥品案件審理規(guī)定》的發(fā)布為第一階段（1993～2013年）。在該階段，法學理論界與司法實務界注重對法律文本中概念術語及其體系結構等外在表現(xiàn)形式的語義分析與邏輯推演，〔2〕參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，《中外法學》2017年第2期。認為職業(yè)打假人不屬于消費者權益保護法上的消費者，職業(yè)打假人的“知假買假”行為不符合民法上欺詐的構成要件，進而拒絕賦予其起訴資格。

但在2014年最高人民法院發(fā)布的第23號指導案例“孫銀山訴歐尚超市買賣合同糾紛案”（以下簡稱“孫銀山案”）中，南京市江寧區(qū)人民法院明確指出，“歐尚超市江寧店認為孫銀山‘買假索賠’不是消費者的抗辯理由不能成立”，〔3〕最高人民法院指導案例23號《孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案》。從而與2013年發(fā)布的《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條的規(guī)定相互證成，即“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”。由此，最高人民法院通過司法解釋與指導案例的組合運用方式，首次在司法實踐中正式承認職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領域享有請求多倍賠償?shù)钠鹪V資格。

盡管《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條將職業(yè)打假人的多倍賠償起訴資格嚴格限定在食品藥品質(zhì)量領域，但是職業(yè)打假人的打假行為卻呈“星火燎原”之勢，迅速擴展到食品藥品質(zhì)量領域的每一個角落，〔4〕同前注〔2〕，熊丙萬文。甚至大量沒有安全風險的食品藥品標簽瑕疵也成為職業(yè)打假人的打擊對象?！?〕參見宋亞輝：《食品安全標準的私法效力及其矯正》，《清華法學》2017年第2期。為此，2015年修訂后的《食品安全法》第148 條第2款但書規(guī)定，“食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵”不適用多倍賠償責任。實際上，自從最高人民法院發(fā)布《食品藥品案件審理規(guī)定》之后，職業(yè)打假人提起的“知假買假”索賠訴訟案件數(shù)量從2013年的21起一直穩(wěn)步上升，直至2017年《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》（以下簡稱《最高人民法院答復意見》）的發(fā)布，全國各級人民法院受理的職業(yè)打假人索賠訴訟案件的數(shù)量才從最高點2 873起開始迅速下降?！?〕2009～2018年“知假買假”索賠訴訟案件各年度的數(shù)量是筆者以關鍵詞“職業(yè)打假”對“無訟網(wǎng)”（www.itslaw.com）案例數(shù)據(jù)庫中的民事案例進行檢索而得出的（檢索時間截至2018年9月7日）?？梢?，自 2014年《食品藥品案件審理規(guī)定》的實施到目前即為狀態(tài)不斷反復的第二階段。由于2009年之前職業(yè)打假人索賠訴訟裁判數(shù)據(jù)的缺乏，且在第一階段中，法官往往基于對消費者權益保護法相關概念或法條的個別理解進行裁判，并闡述限制職業(yè)打假人起訴資格的諸種理由，因此，本文將重點分析第二階段中職業(yè)打假人的起訴資格問題。其中，2017年《最高人民法院答復意見》的發(fā)布可以說是第二階段的轉(zhuǎn)折性事件，根據(jù)該答復意見的表述，《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條之所以否定食品藥品經(jīng)營者的“知假買假”抗辯權利，是基于人民群眾對食品藥品安全問題的強烈反映，而“給予特殊背景下的特殊政策考量”，而且“適時借助司法解釋、指導性案例等形式”，“在除購買食品、藥品之外的情形”，逐步限制職業(yè)打假人的“知假買假”索賠訴訟。

由此產(chǎn)生的問題是，《食品藥品案件審理規(guī)定》本來就將職業(yè)打假人的“知假買假”限定在食品藥品質(zhì)量領域，〔7〕值得注意的是，《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條規(guī)定的是“購買者”而不是“消費者”，似乎在刻意回避職業(yè)打假人是否是消費者權益保護法上的“消費者”之爭，從而為職業(yè)打假人的“知假買假”提供了可能。為何《最高人民法院答復意見》還需重申“在除購買食品、藥品之外的情形”限制職業(yè)打假人的起訴資格，這是否意味著在該答復意見出臺后將采取不同于以往的限制職業(yè)打假人起訴資格的措施？實際上，《最高人民法院答復意見》的發(fā)布對職業(yè)打假人起訴資格的限制產(chǎn)生了立竿見影的效果?？墒牵罡呷嗣穹ㄔ浩駷橹谷晕础斑m時”發(fā)布限制職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟的司法解釋或指導性案例。

職業(yè)打假人“知假買假”訴訟問題的關鍵在于其是否具有起訴資格。所謂起訴資格（standing），是指“當事人提出法律請求或?qū)で罅x務或權利的司法實施的權利，原告享有起訴資格須具備以下兩個要件：（1）被訴的行為已對原告造成了實際損害；（2）尋求保護的利益處于憲法或法律調(diào)整的范圍之內(nèi)”?！?〕See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson West, 2004, p. 1442.本文并未采用訴權或當事人適格等法律術語，因為根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，訴權或當事人適格理論系建立在“直接利害關系”的基礎之上。如果運用訴權或當事人適格理論，則仍將糾纏于職業(yè)打假人是否屬于消費者權益保護法意義上的“消費者”以及是否遭受民事“欺詐”這兩個老生常談的問題。然而，法院可根據(jù)司法政策，對起訴資格理論中超越“法律損害”的“實際損害”作限縮或擴張解釋，〔9〕“實際損害”概念最早由道格拉斯大法官提出以取代“法律損害”，目的是放寬對起訴資格的限制。See Association of Data Processing Service Organizations v. Camp, 397 U. S. 150 （1970）, p. 167.唯有如此，我們才有討論職業(yè)打假人打假的法理空間。

鑒于此，本文將跳出限制職業(yè)打假人起訴資格傳統(tǒng)制度的窠臼，運用起訴資格這一新型分析框架，探明各級人民法院規(guī)制職業(yè)打假人起訴資格的背后邏輯，并以此作為最高人民法院發(fā)布相關司法解釋或指導性案例的理論指引。

二、私人在消費者權益保護法實施中的地位

（一）消費者權益保護法實施中起訴資格的初始配置

就消費者權益保護法的實施而言，我國學界較多從該法中法律責任的綜合性角度展開論述，即“既有公法責任，亦有私法責任，既有民事責任，又有行政責任和刑事責任”。〔10〕李昌麒、許明月：《消費者保護法》第3版，法律出版社2012年版，第272頁。在刑法實施中存在公共壟斷，而在契約和侵權法律領域（兼有犯罪的侵權除外），法律實施的主要責任系由私人部門承擔?！?1〕參見［美］理查德?A?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》下冊，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第783頁。那么，消費者權益保護法的實施既可因私人提起訴訟而啟動，比如有人提起侵權之訴或違約之訴，其構成了該法的私人實施；也可因公共實施機構的執(zhí)法而啟動，比如市場監(jiān)督管理執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)違法行為并予以制裁或由檢察機關提起刑事訴訟，這構成了該法的公共實施。

法律的實施究竟是由私人提起訴訟還是由公共實施機構主動執(zhí)法為好，這取決于哪種方式能更經(jīng)濟地對法律所要規(guī)制的當事人進行識別和追責。例如，合同相對人或被侵權人可以毫不費力地識別違約人或侵權人，因而在法律實施中由私人提起訴訟顯然是受歡迎的，因為對于社會而言，利用私人所擁有的這些信息要比通過公共實施機構耗費資源揭露違法行為要更好?！?2〕See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004, pp. 578-579.當然，“如果當識別或追究違法者比較困難，且需付出較大努力時，就需要公共實施機構執(zhí)法”。〔13〕同上注，第580頁。例如，2013年《消費者權益保護法》第48～55條均是關于經(jīng)營者承擔違約或侵權等民事責任的規(guī)定；《食品安全法》第122條第2款后半段、第123條第2款后半段、第130條第1款后半段、第131條第1款、第138條第3款、第139條第2款、第140條第2款及第3款是關于經(jīng)營者承擔侵權連帶責任的規(guī)定。鑒于“私人當事人理所應當?shù)負碛羞`法者的身份信息”，〔14〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 578 頁。故消費者權益保護法將法律實施的權利配置給私人消費者。2013年《消費者權益保護法》第56～57條以及《食品安全法》第九章有關法律責任的絕大多數(shù)條款都是關于經(jīng)營者承擔行政責任或刑事責任的規(guī)定，對此，消費者權益保護法將法律實施的權力配置給享有行政處罰權的行政管理部門或享有刑事起訴權的檢察機關。

消費者權益保護法實施權力（利）的最優(yōu)配置，一方面取決于上述識別或追責成本的大小，另一方面還取決于相關主體有無因參與法律實施活動而獲得某種激勵。具體而言，由于法律的私人實施主體所保護的是私人利益，其往往具有一定的自我實施激勵機制。例如，私人提起違約之訴或侵權之訴所能獲得的違約金或損害賠償金即是其提起訴訟的利益激勵。然而，法律的公共實施主體所維護的是公共利益，其往往缺乏自我實施的利益激勵，一般都是由公共財政為其提供保障。

相應地，消費者權益保護法實施權力（利）的配置在法律上表現(xiàn)為起訴資格的配置。就該法的私人實施而言，根據(jù)2013年《消費者權益保護法》第35條之規(guī)定，法院對符合民事訴訟法起訴條件的消費者權益爭議糾紛必須受理。然而，根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，只有與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織才享有提起民事訴訟的起訴資格。根據(jù)起訴資格理論，建立在“直接利害關系”基礎上的當事人適格理論是起訴資格的私法模式，〔15〕參見陳承堂：《公共起訴資格的生成》，《環(huán)球法律評論》2011年第5期。該模式的核心即在于權利與救濟相互依存，救濟范圍限于民事權利遭受實體性侵害的場合，即原告有權獲得與被告因違反相關義務對其造成的損害相當?shù)馁r償。在合同行為中，被告須賠償原告在未違約情況下可獲得的利益；在侵權行為中，被告須賠償與其造成的損害程度相當?shù)慕痤~?！?6〕See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev.1281 （1976）, pp. 1282-1283.也就是說，對民事實體權利予以保護的根據(jù)在于私權利本身，或者更確切地說來自于作為“權利的影子”的訴權；對訴權的保護就是對實體權利的保護，實體權利從訴權上獲得了強制力?！?7〕參見豐霖：《訴權理論的發(fā)展路向》，《中外法學》2008年第5期。就消費者權益保護法的公共實施而言，其實施主體包括作為公共利益代表的規(guī)制機構與司法機關。由于規(guī)制機構的實施主要是行政執(zhí)法，司法機關的實施是由檢察機關代表國家提起刑事訴訟，所以只有檢察機關才享有該法公共實施的起訴資格?？梢?，消費者權益保護法實施中起訴資格的配置仍然遵循了大陸法系的傳統(tǒng)法律原則，嚴格地把實體法和權利界分為“私權”與“公權”，“私權”是屬于私人的權利，而“公權”則是“屬于”由國家或共和國所代表的公眾。最終，起訴資格的傳統(tǒng)原則將起訴資格要么賦予那些享有私權而需要司法保護的私人，要么在公權的情形下賦予國家本身，國家通過公權實施機構依法向法院起訴?！?8〕參見［意］莫諾?卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第374頁。

消費者權益保護法實施中起訴資格的初始配置模式由此體現(xiàn)為一種“公私兩分”的壟斷狀態(tài)。正如卡佩萊蒂教授指出的，“民事訴訟的基本規(guī)則就是起訴資格排他性地屬于私人，這些私人是爭議權利的持有人或其他法律代理人；而在刑事訴訟中，由于公共（國家）利益總被視為瀕臨危險，因此起訴的‘壟斷權’歸于檢察官”?！?9〕同上注，第374～375頁。然而，消費者權益保護法上此種公私?jīng)芪挤置鞯钠鹪V資格配置模式并不周延。該法的公共實施主要通過規(guī)制機構的行政執(zhí)法而非由檢察機關提起刑事訴訟，規(guī)制機構在執(zhí)法時由于信息不對稱、懈怠、“規(guī)制俘獲”等主客觀因素導致該法存在嚴重的公共實施不足問題。對于此種公私分立的起訴資格配置模式所導致的公共實施不足，各國理論界與實務界一般主張授予私人以司法實施的權利（起訴資格）進而促進公共利益的實現(xiàn)，以此對規(guī)制機構的公共實施起到拾遺補缺甚至督促的作用。就消費者權益保護法而言，此種司法實施模式即為公益訴訟。

由此可見，消費者權益保護法的實施由私人實施與公共實施共同構成；相應地，兩者起訴資格的配置也呈現(xiàn)為一種“公私兩分”的格局。此外，將公益訴訟的起訴資格配置給私人有助于克服起訴資格配置的兩分格局所導致的公共實施不足問題。

（二）公益訴訟起訴資格的去私人化

根據(jù)2013年《消費者權益保護法》第47條的規(guī)定，對侵害眾多消費者合法權益的行為，在省級以上行政區(qū)域內(nèi)設立的消費者協(xié)會可以向人民法院提起訴訟。本來，基于公益訴訟起訴資格的私人性，享有公益訴訟起訴資格的主體“應該是不具有維護公共利益法定職責的公民和社會組織”，〔20〕黃金榮：《走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景》，《法制與社會發(fā)展》2011 年第4 期。這也是世界各國公益訴訟立法的普遍做法。根據(jù)《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，消費者協(xié)會的成立需經(jīng)市場監(jiān)督管理部門（業(yè)務主管單位）與民政部門（登記管理機關）的雙重審查同意。基于我國社會團體雙重管理體制的現(xiàn)實，消費者協(xié)會具有明顯的體制內(nèi)生成的特點，其依附于業(yè)務主管部門而缺乏自身應有的獨立性。而且消費者協(xié)會按照行政區(qū)域建制，正如有學者指出的，“就在市場化改革逐步摒棄經(jīng)濟領域之中的計劃管理體制的同時，在中國的社會領域中卻正在‘從無到有’地建設社團的計劃管理體制”。〔21〕康曉光：《權利的轉(zhuǎn)移——轉(zhuǎn)型時期中國權利格局的變遷》，浙江人民出版社1999 年版，第105 頁。

在此種社團管理體制之下，消費者協(xié)會按照行政區(qū)域建制，省級以上行政區(qū)域的消費者協(xié)會壟斷了公益訴訟起訴資格，所有消費者權益保護法上的公益訴訟只能通過這個唯一的且依附于政府公權力的管道實現(xiàn)相應的利益訴求。〔22〕參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，《當代法學》2015年第2期。其初衷可能是屢遭詬病的“維穩(wěn)”思維，〔23〕參見王涌：《環(huán)保公益訴訟之殤》，《新世紀》2013 年第26 期。其實際后果則是至今僅有的寥寥公益訴訟案例，其中由消費者協(xié)會提起的公益訴訟只有4起，〔24〕通過對“無訟網(wǎng)”（www.itslaw.com）案例數(shù)據(jù)庫中所有消費者權益保護法公益訴訟案例的檢索（檢索時間截至2018年6月18日），在僅有的8起相關公益訴訟案例中，由消費者協(xié)會提起的只有4起，其余4起則由檢察機關提起。從而使得《消費者權益保護法》第47條形同具文。為此，2017年修訂后的《民事訴訟法》第55條增加了第2款，即在省級以上消費者協(xié)會沒有提起公益訴訟的情況下，檢察機關可以代位向人民法院提起訴訟。那么，這是否意味著由檢察機關對起訴資格予以兜底即可解決當前消費者權益保護法上公益訴訟實施不力的狀況？顯然，相關司法實踐并不樂觀。例如，江蘇省人民檢察院為了破解公益訴訟的實施困境，于2018年6月頒布了《江蘇省人民檢察院關于推進公益訴訟工作的指導意見》，明確規(guī)定對于公益訴訟嚴重不作為的檢察機關不得參與優(yōu)秀和先進單位評選。檢察機關在提起消費者權益保護法上的公益訴訟方面之所以存在不作為的現(xiàn)象，是因為公益訴訟存在的目的是為了改善規(guī)制機構公共實施不力的狀況，但由檢察機關提起公益訴訟卻同樣面臨規(guī)制機構所遇到的規(guī)制俘獲或權力尋租問題?！?5〕同前注〔22〕，陳承堂文?？梢姡瑹o論是由消費者協(xié)會壟斷公益訴訟起訴資格，抑或由檢察機關兜底負責公益訴訟的實施，均是“新瓶裝舊酒”，無法從根本上改善消費者權益保護法的公共實施不足之局面。

公益訴訟的法律構造類似于公司法上的股東代表訴訟，其本質(zhì)是公共利益的補充實現(xiàn)機制?！?6〕參見李友根：《社會整體利益代表機制研究——兼論公益訴訟的理論基礎》，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學）2002年第2 期。公共利益的保護首先仰賴于規(guī)制機構的公共實施，只有在公共實施力所不逮的情況下，私人才能代位規(guī)制機構提起公益訴訟。然而，當前我國立法將消費者權益保護法上公益訴訟的起訴資格完全限定于省級以上的消費者協(xié)會以及各級檢察機關，而將其他社會團體與個人完全排除在外。作為社會團體的消費者協(xié)會所具有的“自愿失靈”問題在我國被進一步放大，〔27〕在法學基本范疇中，“市場失靈”和“政府失靈”是一對非常重要的范疇，而且“市場失靈”與“政府失靈”理論隱含了一個理論預設，即作為“第三部門”的社會團體獨立于市場與政府之外。實際上，社會團體有其內(nèi)在的局限性，無法依靠自身的力量推進公共利益的實現(xiàn)，這種局限性可以被稱為“自愿失靈”。參見王紹光：《多元與統(tǒng)一 ——第三部門國際比較研究》，浙江人民出版社1999 年版， 第 42 頁。即“自愿失靈”所體現(xiàn)出來的“慈善不足”與“獨立不足”促使其向政府全面靠攏?！?8〕參見陳承堂：《論社會團體權力的生成——以消費者協(xié)會與行業(yè)協(xié)會為例》，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學）2009年第4 期。為維護公共利益，代位規(guī)制機構進行公共規(guī)制的本應是由私人提起公益訴訟，然而立法卻選擇了檢察機關以及比照政府機關建制的消費者協(xié)會代位提起公益訴訟。而隨著我國檢察機關反貪污賄賂部門的轉(zhuǎn)隸，檢察機關只會選擇進一步強化而非弱化現(xiàn)有的立法選擇?！?9〕中央全面深化改革委員會2018年7月6日第三次會議決定設立最高人民檢察院公益訴訟檢察廳，以強化法律監(jiān)督、提高辦案效果、推進專業(yè)化建設為導向，構建配置科學、運行高效的公益訴訟檢察機構，為更好地履行檢察公益訴訟職責提供組織保障。無疑，這一立法選擇將大大削弱消費者權益保護法上公益訴訟本應具備的制度功能。更重要的是，消費者權益保護法上公益訴訟起訴資格的現(xiàn)實配置沒有為私人提供任何行動空間，私人只能享有建立在“直接利害關系”基礎上的起訴資格。

三、職業(yè)打假人起訴資格的限制路徑

（一）職業(yè)打假人面臨的新困境

根據(jù)《最高人民法院答復意見》的表述，鼓勵職業(yè)打假人運用多倍賠償機制實施打假盡管在打擊經(jīng)營者的違法侵權行為方面起到了一定的積極作用，但是其負面影響也日益凸顯。因此，“不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領域”。

所謂“食藥糾紛的特殊政策”，即根據(jù)《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條的規(guī)定，職業(yè)打假人可以在食品藥品質(zhì)量領域主張多倍賠償，且經(jīng)營者不得以其屬于“知假買假”予以抗辯。事實上，幾乎所有職業(yè)打假人的索賠訴訟都集中在食品藥品質(zhì)量領域，且表現(xiàn)出來的趨勢只是向縱深發(fā)展，而非向其他領域擴展。即便2015年修訂的《食品安全法》將食品標簽或說明書中存在的“不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的”瑕疵排除在打假范圍之外，其也沒有對職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領域的索賠訴訟產(chǎn)生任何實質(zhì)性影響。那么，為何《最高人民法院答復意見》發(fā)布不久，職業(yè)打假人的索賠訴訟便呈斷崖式下跌？顯然，這已無法訴諸于限制職業(yè)打假人起訴資格的傳統(tǒng)制度配置，例如職業(yè)打假人是否是消費者權益保護法上的“消費者”抑或是否遭受民事“欺詐”，因為《最高人民法院答復意見》至少在文義上是支持職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領域繼續(xù)享有起訴資格的。

學界一直以來對《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條寄予厚望，因為該條否定了經(jīng)營者的“知假買假”抗辯權利。這意味著司法實務界只要想賦予職業(yè)打假人起訴資格，那么職業(yè)打假人的“知假買假”索賠訴訟總會得到支持。實際上，該規(guī)定第15條的意義可能更重要，因為“消費者在維權過程中即便不再受制于‘知假買假’這一問題，那么是否遭受法律文本上所表述的‘損失’或者最高人民法院民一庭負責人所解讀的‘人身權益’損害，則有可能成為其維權道路上的又一道難以逾越的障礙”?！?0〕陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位》，《法學》2014年第9期。例如，在“劉秀平訴北京永峰商貿(mào)公司產(chǎn)品責任糾紛案”（以下簡稱“劉秀平案”）中，劉秀平是一位典型的茅臺酒民間職業(yè)打假人，“僅在2014年至2017年期間，劉秀平在北京多個區(qū)縣法院提起過數(shù)十起購買商品后進行索賠的訴訟”?！?1〕北京市順義區(qū)人民法院（2017）京0113民初11319號民事判決書。為此，一審法院北京市順義區(qū)人民法院否決劉秀平起訴資格的理由是：根據(jù)《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定，索要十倍賠償是消費者才享有的權利。在該案中，結合劉秀平提前找到公證處辦理保全證據(jù)的公證，后又攜同公證人員去購買茅臺酒的過程及其另有數(shù)十起購買商品后索賠案件的情形，法院對劉秀平購買涉案茅臺酒是以生活消費為目的的主張不予認可，因此，對其要求被告支付十倍賠償?shù)脑V訟請求不予支持?！?2〕同前注〔31〕。雖然北京市第三中級人民法院在二審中維持原判，但是否決劉秀平起訴資格的理由則完全不同于一審法院：根據(jù)《食品安全法》第148條第1款的具體規(guī)定可以看出，該條款確立的是一種侵權責任形態(tài)，第2款的“十倍價款賠償”制度則是對第1款責任形態(tài)的深化和延伸；“消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害”是適用該條款的前提，也就是說當消費者購買到不符合安全標準的食品時，若該食品尚未對消費者造成人身損害，則可依據(jù)合同法的相關規(guī)定請求對方承擔違約責任，但是不能啟動十倍賠償，目的就是避免某些人利用該法律條款獲取不正當?shù)脑V訟利益，造成訴訟資源的浪費，進而遏制生產(chǎn)者和銷售者的積極性。但是當該不符合安全標準的食品對消費者造成人身損害時，消費者可以根據(jù)《食品安全法》第148條第2款請求生產(chǎn)者或者銷售者賠償其十倍的支付價款?！?3〕參見北京市第三中級人民法院（2017）京03民終13090號民事判決書。

在《最高人民法院答復意見》發(fā)布之后，盡管上述案件不過是各級法院否決的大量職業(yè)打假人起訴資格案件中的一個尋常案例，但是管中窺豹亦可見一斑。北京市第三中級人民法院之所以對一審法院否決職業(yè)打假人起訴資格的理由予以調(diào)整，是因為《最高人民法院答復意見》仍然明確否定經(jīng)營者在食品藥品質(zhì)量領域的“知假買假”抗辯權利，所以不能以劉秀平不屬于消費者權益保護法上的消費者為由否定其“知假買假”索賠訴訟的起訴資格。為此，北京市第三中級人民法院認為《食品安全法》第148條規(guī)定的是侵權責任，基于侵權責任的構成要件，消費者遭受人身損害是“十倍價款賠償”的適用前提。然而，對于先知先覺的職業(yè)打假人而言，很難想象其會為了成功維權而“以身試法”，即主動使其遭受人身損害；同時，即便其為了成功維權而“以身試法”，也未必會立刻產(chǎn)生現(xiàn)實的人身損害。

由此產(chǎn)生的問題是，盡管《最高人民法院答復意見》明確承認職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領域繼續(xù)享有“知假買假”索賠訴訟的起訴資格，但是在司法實踐中，各級人民法院按照“劉秀平案”的審判邏輯幾乎否決了所有職業(yè)打假人的起訴資格，在此情況下職業(yè)打假人究竟該何去何從？

（二）法解釋學上“損失”的分殊

在消費者權益保護法上，職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟的規(guī)范基礎隨著修法幾經(jīng)變遷。2013年《消費者權益保護法》第55條第2款明確將其規(guī)定為懲罰性賠償責任，而承繼1993年《消費者權益保護法》第49條的新法第55條第1款則對責任形態(tài)語焉不詳，學界對此也莫衷一是。根據(jù)《侵權責任法》第47條的規(guī)定，懲罰性賠償責任被嚴格限定于造成嚴重人身損害的故意侵權行為。歐文教授認為，“判決懲罰性賠償是為了糾正故意、冷漠或者任性、蠻橫地對他人權利的侵犯。因此，懲罰性賠償本身不具有可獲得性，它取決于公然違反一些基礎性的實質(zhì)權利和義務?！嬗袡喃@得補償性賠償被廣泛認定為獲得懲罰性賠償?shù)南葲Q條件”。〔34〕［美］戴維?G.歐文：《產(chǎn)品責任法》，董春華譯，中國政法大學出版社2012年版，第368頁。在前述“劉秀平案”中，二審法院在判決書中明確指出，“‘消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害’是適用該條款（《食品安全法》第148條第2款）的前提”，〔35〕同前注〔33〕。其理論依據(jù)也在于此。

就法律文本而言，消費者權益保護法在我國職業(yè)打假人索賠訴訟發(fā)展的兩個階段中都有關于“損失”的表述。1993年《消費者權益保護法》與2009年《消費者權益保護法》第49條、2013年《消費者權益保護法》第55條第1款均規(guī)定“應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失”，2013年《消費者權益保護法》第55條第2款規(guī)定“要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”；《食品安全法》第148條第1款規(guī)定“消費者……可以向經(jīng)營者要求賠償損失，也可以向生產(chǎn)者要求賠償損失”，第2款規(guī)定“消費者除要求賠償損失外”。若真如學者所言，“無論對損害概念作何種理解，懲罰性賠償必須以傳統(tǒng)損害賠償制度的損害概念為基礎”，〔36〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。那么為何法院直至第二階段才開始使用懲罰性賠償依附于補償性賠償這一原理否決職業(yè)打假人的起訴資格？按理，法院在第一階段就可以使用這一原理，而非囿于職業(yè)打假人是否屬于消費者權益保護法上的“消費者”抑或是否遭受民事“欺詐”這兩項傳統(tǒng)制度。

對此，有學者指出，2013年《消費者權益保護法》第55條第1款以締約上欺詐行為為規(guī)制對象，“應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失”中的“損失”是一種以純粹經(jīng)濟損失為表現(xiàn)形式的締約上信賴損失?！?7〕同上注。當職業(yè)打假人“知假買假”而接受存在欺詐的消費合同時，這種損失體現(xiàn)為實際支付的商品價款或服務費用與商品或服務應有價格或費用之間的差額。根據(jù)經(jīng)濟損失規(guī)則，“在侵權法上，原告只能對被告所造成的身體或財產(chǎn)損害而不是純粹經(jīng)濟損失（purely monetary damage）提起訴訟以獲取賠償”?！?8〕同前注〔8〕，Bryan A. Garner書，第 552 頁。作為侵權責任的產(chǎn)品責任，其賠償范圍只能是人身損害和缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害，缺陷產(chǎn)品本身的損害作為純粹經(jīng)濟損失只能通過合同法調(diào)整?！?9〕同前注〔30〕，陳承堂文。因此，2013年《消費者權益保護法》第55條第2款規(guī)定的“并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”中的“損失”只能是人身所遭受的嚴重損害，即“造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”。鑒于2015年《食品安全法》第148條規(guī)定的是屬于侵權責任的產(chǎn)品責任，該法第148條第2款規(guī)定的“損失”顯然不是缺陷食品本身的損失（即作為純粹經(jīng)濟損失的價款損失），而是人身所遭受的嚴重損害。

消費者權益保護法上的“損失”概念在法解釋學上的分殊源于1993年《消費者權益保護法》第49條的制度變遷。與1993年《消費者權益保護法》第49條最大的區(qū)別是，2013年《消費者權益保護法》第55條明確增加規(guī)定了懲罰性賠償責任的第2款，由此“前所未有地確立了一種相當?shù)湫偷膽土P性賠償制度，徹底擺脫以商品價款或服務費用為基礎確定懲罰性賠償金的窠臼，首次將消費者‘所受損失’規(guī)定為懲罰性賠償?shù)拇_定基礎”?！?0〕同前注〔36〕，朱廣新文。質(zhì)言之，前文所述的懲罰性賠償依附于補償性賠償?shù)脑肀憩F(xiàn)為2013年《消費者權益保護法》第55條第2款規(guī)定的懲罰性賠償責任需以法律文本上的“損失”（人身所遭受的嚴重損害）為構成要件。這意味著如果在職業(yè)打假人索賠訴訟的第一階段就運用懲罰性賠償依附于補償性賠償?shù)脑?，那么作?013年《消費者權益保護法》第55條第1款初始制度安排的1993年《消費者權益保護法》第49條的責任形態(tài)理應也是懲罰性賠償責任。實際上，消費者遭受1993年《消費者權益保護法》第49條上的“損失”并非是人身所遭受的嚴重損害，而是拉倫茨教授所指的“決策自由”受損后產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟損失?！?1〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第544頁。

根據(jù)中國知網(wǎng)的檢索結果，在1993年《消費者權益保護法》頒布之前，學界并沒有形成研究懲罰性賠償制度的理論自覺，只有河山的一篇論文較為系統(tǒng)地闡述了“懲罰性賠償思想”，即我國民間流傳的“缺一賠十”的俗語，少一兩補一斤，這是人民群眾與缺斤短兩、克扣消費者行為做斗爭的結晶。這一經(jīng)驗升華為理論即是懲罰性賠償原則，可謂根治偽假商品的靈丹妙藥。例如，消費者買到一瓶假茅臺酒，除假酒歸消費者外，經(jīng)銷者還要按照假茅臺酒十倍的價格賠償消費者，這樣將促使眾人“爭購”假茅臺酒，從而無人敢再經(jīng)銷假茅臺酒。將“缺一賠十”懲罰性賠償?shù)姆晌淦鹘唤o廣大消費者，動員億萬群眾與偽假商品做斗爭，并使之得到實惠，就能對偽假商品形成“老鼠過街，人人喊打”的局面，使其無處藏身?！?2〕參見河山：《論缺一賠十的懲罰性賠償思想》，《法律適用》1993年第8期。

可見，1993年《消費者權益保護法》第49條確立的所謂“懲罰性賠償”完全是一種根植于中國土壤的制度創(chuàng)新，其既不同于大陸法系以填平為原則的民事賠償制度，也不同于發(fā)端于普通法系的懲罰性賠償制度。學者將這一制度創(chuàng)新稱為多倍賠償制度，以區(qū)別于普通法系的懲罰性賠償制度?！?3〕參見李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期?；诼窂揭蕾嚕@一制度創(chuàng)新一直延續(xù)到2013年《消費者權益保護法》第55條第1款。與此同時，隨著學術研究的深入，我國的消費者權益保護法也移植了普通法系國家廣泛采納的懲罰性賠償制度，形成2013年《消費者權益保護法》第55條第2款。

由于消費者權益保護法文本上的“損失”在多倍賠償責任與懲罰性賠償責任中的含義并不一致，職業(yè)打假人為了獲得賠償而使自己遭受嚴重的人身損害（以符合懲罰性賠償責任的要件）極不符合常理，各級法院只能以職業(yè)打假人不屬于該法所規(guī)定的“消費者”或是沒有遭受民事“欺詐”為由否定其起訴資格，這也是法院在職業(yè)打假人索賠訴訟第一階段的通常做法。如果法院以職業(yè)打假人沒有遭受嚴重的人身損害為由否定其起訴資格，其結果必然是將2013年《消費者權益保護法》第55條第1款混同于第2款，即將第1款規(guī)定的多倍賠償責任等同于第2款規(guī)定的懲罰性賠償責任。顯然，這不符合法解釋學上的反對解釋原理。〔44〕參見楊仁壽：《法學方法論》第2版，中國政法大學出版社2013年版，第153頁。既然2013年《消費者權益保護法》第55條第2款已明確規(guī)定“懲罰性賠償”，那么第55條第1款規(guī)定的不可能也是懲罰性賠償。實際上，這卻是法院在職業(yè)打假人索賠訴訟第二階段的普遍做法。盡管將2013年《消費者權益保護法》第55條第1款與第2款整合成一個獨立的法律責任類型在邏輯上并非不可能，例如，構建一個不以法律文本上的“損失”為構成要件的新型懲罰性賠償責任，〔45〕同前注〔30〕，陳承堂文。從而為職業(yè)打假人享有“知假買假”索賠起訴資格提供法理空間，然而，法院不能反其道而行之，為了否決職業(yè)打假人的起訴資格，違反“法律不能強人以不能”〔46〕鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第108頁。之法諺，將懲罰性賠償責任的構成要件強加于多倍賠償責任之上。

綜上所述，只要《食品藥品案件審理規(guī)定》與《最高人民法院答復意見》依然否認食品藥品質(zhì)量領域經(jīng)營者的“知假買假”抗辯權利，那么法院就不能運用懲罰性賠償依附于補償性賠償這一原理否決職業(yè)打假人的起訴資格，否則將有張冠李戴之嫌，在實質(zhì)上廢止2013年《消費者權益保護法》第55條第1款的適用可能性。

四、多倍賠償責任規(guī)范基礎的存廢

正如前文所述，鑒于承繼1993年《消費者權益保護法》第49條的2013年《消費者權益保護法》第55條第1款曾一度被有意無意地誤讀誤用為普通法系懲罰性賠償責任的規(guī)范基礎，那么當2013年《消費者權益保護法》第55條第2款和《食品安全法》第148條第2款關于“三倍損失”的規(guī)定正式移植懲罰性賠償制度之時，是否意味著2013年《消費者權益保護法》第55條第1款的歷史使命即告終結？更何況《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條否定食品藥品經(jīng)營者的“知假買假”抗辯權利是“基于特殊背景下的特殊政策考量”，也就是說賦予職業(yè)打假人起訴資格本身不過是一個權宜之計，那么當食品藥品安全問題不再緊迫時，作為職業(yè)打假人“知假買假”多倍賠償責任規(guī)范基礎的2013年《消費者權益保護法》第55條第1款與《食品安全法》第148條第2款（“十倍價款”的賠償規(guī)定）是否沒有存在的必要？

實際上，已有學者通過實證研究指出，作為多倍賠償責任初始制度安排的1993年《消費者權益保護法》第49條早已成為一紙空文而為民眾所拋棄，〔47〕參見應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟學和法社會學的視角》，《中國法學》2004年第6期。移植該制度的《食品安全法》中的十倍賠償制度亦是“徒有虛名”?！?8〕李響：《我國食品安全法“十倍賠償”規(guī)定之批判與完善》，《法商研究》2009年第6期。然而，《食品藥品案件審理規(guī)定》的發(fā)布激活了多倍賠償責任規(guī)范基礎的司法適用，其具體路徑則是通過《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條否定食品藥品經(jīng)營者的“知假買假”抗辯權利從而賦予職業(yè)打假人起訴資格。

在法經(jīng)濟學上，“消費者（consumers）有關風險的信息不僅會隨著產(chǎn)品或服務類型的變化而變化，而且會隨著消費者類型的變化而變化。商事顧客（commercial customers）常常具有相對準確的風險信息，因為他們往往是重復性買家，購買數(shù)量巨大，且精于算計。典型的個人消費者則可能處于完全不同的境況，他們只是零星地購買商品（尤其是耐用商品），也沒有能力或動機像商事顧客那樣做出購買決策”。〔49〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 215～216 頁。雖然普通消費者可以通過多種路徑感知遭受欺詐的事實，但是在絕大多數(shù)交易中，消費者對遭受欺詐的感知來自于交易后其人身或財產(chǎn)權益遭受的損害，而且很多具有潛在性的損害在較長時期內(nèi)不易被感知?！翱傮w而言在特定交易中，消費者不知受欺詐的情形較普遍存在。而正因為其不知，權利的行使就無從談起。”〔50〕同前注〔47〕，應飛虎文。也就是說，1993年《消費者權益保護法》第49條“一方面將無知預設為權利受保護的前提，法律不保護‘知假買假’的有知識的人；另一方面，它始終解決不了一個根本性問題，買假不知假的人由誰去保護？”〔51〕謝曉堯：《消費者：人的法律形塑與制度價值》，《中國法學》2003年第3期。

作為商事顧客的職業(yè)打假人則一改普通消費者“愚而弱”的形象假設，通過與經(jīng)營者之間不斷的重復博弈，逐漸演化成為“智而強”者。我們之所以將消費者權益保護法上多倍賠償責任的起訴資格配置給先知先覺的職業(yè)打假人，實系不得已而為之。對此，有學者指出，賦予職業(yè)打假人起訴資格是喚醒1993年《消費者權益保護法》第49條這一僵尸條款的一種公共成本小、社會效果大的替代品?！?2〕參見《知假買假與多倍賠償：法的解釋、功能與價值取向》一文中李志剛的相關闡述（《人民司法?應用》2018年第19期）。個中原因在于消費者權益保護法實施中起訴資格的不同配置模式。

正如前文第二部分所述，消費者權益保護法的實施由私人實施與公共實施共同構成，兩者起訴資格的配置呈現(xiàn)為“公私兩分”的格局。該法公共實施的起訴資格天然為國家機關所壟斷，而該法私人實施中起訴資格的配置采取的是建立在“直接利害關系”基礎上的私法模式，即將起訴資格排他性地配置給違法行為的受害人，受害人可以自行決定是否起訴違法者?！?3〕See William M. Landes & Richard A. Posner, The Private Enforcement of Law, 4 J. Legal Stud. 1（1975）, p. 22.由于私人當事人一般知曉違法者的身份信息，例如違約受害者知道誰是違約人，不安全食品的受害者知道誰是食品的生產(chǎn)者或銷售者，所以起訴資格的排他性配置是一種更為有效的分配模式，也大致是我們在現(xiàn)實世界中可以觀察到的狀態(tài)?！?4〕同上注，第34頁。如果說對于傳統(tǒng)公法與私法而言，起訴資格的此種壟斷性配置模式基本可以實現(xiàn)相關法律的最優(yōu)實施，那么對于當前大量兼具公私法屬性的規(guī)制型法律而言，此種模式顯然不敷其用。然而，當前學界對法律私人實施的研究往往止步于此，認為只要賦予遭受損害的當事人以起訴資格就萬事大吉了，這也正是我國大量規(guī)制型法律私人實施條款形同具文的根本原因。因為僅僅將起訴資格賦予遭受損害的當事人根本無法解決消費者權益保護法實施過程中的“履行差錯”所導致的實施不足問題，〔55〕同前注〔51〕，謝曉堯文。即在遭受損害的消費者中只有很少部分的人提起訴訟并得到補償，尤其“在某些情形下，實施成本相對于請求權價值是如此之高，以致若嚴格遵循受害人對請求權擁有排他權之原則，則請求權‘市場’將無法運行”?！?6〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 33 頁。

與將起訴資格賦予遭受損害的消費者不同的是，將起訴資格賦予職業(yè)打假人將從根本上避免消費者權益保護法私人實施中起訴資格壟斷性配置模式所導致的實施不足問題。事實上，這才符合私人實施模型中的諸多限制性假設，例如實施是競爭性的，起訴資格按“先到先得”（first-come fi rstserved）規(guī)則分配。〔57〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 16 頁。然而，該法私人實施中起訴資格的競爭性配置模式卻容易導致該法的過度實施。起訴資格的賦予規(guī)則只是使法律達到最優(yōu)實施的手段，如果識別與追責的概率為1，則最優(yōu)罰金應設定為等于非法行為的社會成本，即預防違法行為的成本，具體包括違法行為本身所造成的成本，發(fā)現(xiàn)、查獲和確定涉嫌違法者罪責的成本以及對違法者實施制裁的成本。在傳統(tǒng)私法中，由于識別與追責的概率為1，將私人實施中起訴資格排他性地賦予遭受損害的當事人即可達到法律的最優(yōu)實施。在消費者權益保護法上，由于“履行差錯”的存在，識別與追責的概率遠遠小于1，罰金就應被設定為高于經(jīng)營者非法行為所造成的社會成本，我國消費者權益保護法上3倍或10倍的多倍賠償責任的制度設計原理即在于此。多倍賠償責任原本只是一種實現(xiàn)該法最優(yōu)實施的資源最小化的制度設計，然而，“從社會立場來看，如此設定罰金則把錯誤信號傳遞給私人實施者。在公共實施的情形下，高額罰金無需被視作投入更多資源預防犯罪的信號，因為公共實施者并不需要像追求利益最大化的私人實施者那樣行為”?！?8〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 15 頁。

針對職業(yè)打假人過度實施消費者權益保護法的現(xiàn)狀，有法官指出，“一線法官大多從內(nèi)心深深排斥這些職業(yè)打假者”，從而提出“法官成了這些敲詐勒索者的槍手”的疑問?！?9〕同前注〔52〕，參見劉建功的相關闡述。其實，在限制職業(yè)打假人方面，2017年發(fā)布的《最高人民法院答復意見》并無任何新意，只是重復先前司法解釋的規(guī)定，然而其之所以能夠成為職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟第二階段的轉(zhuǎn)折性事件，不過是一線法官假借懲罰性賠償責任的構成要件表達對職業(yè)打假人過度實施的不滿而已。然而，我們顯然不能以職業(yè)打假人可能存在過度實施的問題就否定其存在的意義，理由如下。第一，消費者權益保護法的私人實施只有采行競爭性的起訴資格配置模式才能從根本上克服該法公共實施力所不逮的狀況。這不僅是普通法系普遍的做法，也是大陸法系“私人經(jīng)濟監(jiān)管”的實現(xiàn)方式，即“賦予某違法行為相對人以主觀權利來自主防衛(wèi)經(jīng)濟參與者的違法行為，這也將至少反射性地實現(xiàn)一種公共利益的任務”。〔60〕［德］弗里茨?里特納、邁因哈德?德雷埃爾：《歐洲與德國經(jīng)濟法》，張學哲譯，法律出版社2016年版，第244頁。原本將消費者權益保護法上的公益訴訟起訴資格配置給私人亦可解決該法公共實施中普遍存在的懈怠、規(guī)制俘獲等問題，然而我國的公益訴訟立法卻選擇將私人排除在外，而這一重任落在職業(yè)打假人身上實屬次優(yōu)選擇。第二，職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟具有內(nèi)生的自限機制。正如青島市中級人民法院在“青島利群商廈有限公司萊西分公司與董秀林產(chǎn)品責任糾紛案”中所闡述的，被上訴人提起訴訟即使以營利為目的，但是其行為同時具有維護社會公共利益、凈化市場的作用，法律規(guī)定支付價款十倍的賠償金就是對這類行為的褒獎，欲要杜絕被上訴人的營利，上訴人最好的辦法就是不銷售不安全食品?！?1〕參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02民終10484號民事判決書。也就是說，職業(yè)打假人“知假買假”式索賠只是一種歷史現(xiàn)象，只要經(jīng)營者不再生產(chǎn)或銷售不安全食品，不再欺詐消費者，職業(yè)打假人終將退出歷史舞臺。但這一常識卻一再被無視。

如果僅僅因為職業(yè)打假人有可能“營利”而廢除多倍賠償責任的規(guī)范基礎，顯然是因噎廢食。實際上，多倍賠償制度雖具中國特色，但其內(nèi)在的法律思想并非為中國所獨有。例如，美國在1863年頒布的《虛假索賠法》（the False Claims Act）規(guī)定了公私分享罰款之訴（qui tam action），該訴訟提供了一種非常規(guī)手段，國會據(jù)此可以招募公民實施聯(lián)邦法律。在此類訴訟中，個人代表自己和美國進行民事訴訟，以獲取賠償和/或?qū)Ψ山沟男袨檫M行處罰，私人原告與國家分享貨幣賠償。公私分享罰款之訴的私人原告往往被稱為“告密者”。“除了法律規(guī)定給予的利益，對糾紛不存在利害關系的普通告密者，法律為其提供訴訟的制度在英國已經(jīng)存在幾百年了，在美國自從政府成立之日起就已存在?！薄?2〕See Evan Caminker, The Constitutionality of Qui Tam Actions, 99 Yale L. J. 341（1989）, p. 342.同樣地，對于沒有遭受人身損害的我國職業(yè)打假人而言，其與案件本身也不存在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的“直接利害關系”，似乎也應像公私分享罰款之訴的私人原告一樣，不應受到任何道德指責。由此，消費者權益保護法上的多倍賠償與懲罰性賠償兩種制度完全可以并行不悖，各司其職。

五、《最高人民法院答復意見》之檢討

在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，“法律參與具有了政治的一面”，〔63〕［美］P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第107頁?！爸儋I假”索賠訴訟逐漸成為職業(yè)打假人藉以參與或決定公共政策的一種工具。職業(yè)打假人的形象雖如“牛虻”“鯰魚”，但卻是推進社會多元共治的開拓者與踐行者。這些職業(yè)打假人“以身試法”、積極守法，值得國人認真對待。然而，長期以來，職業(yè)打假人群體一再被誤解甚至被打擊。

根據(jù)《最高人民法院答復意見》的表述，《食品藥品案件審理規(guī)定》賦予職業(yè)打假人起訴資格在本質(zhì)上只是一個權宜之計。也就是說，我們還無法從理念上完全認同職業(yè)打假人在消費者權益保護法實施中的獨特地位，也無法從功能上充分認識到多倍賠償制度與懲罰性賠償制度可以并行不悖?！叭嬉婪ㄖ螄菄抑卫淼囊粓錾羁谈锩?。”〔64〕《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》（2017年10月18日）。如要充分發(fā)揮職業(yè)打假人在國家治理中的特殊作用，我們不僅要突破公私法分立格局下諸如“消費者”“欺詐”等責任構成要件的重重制度藩籬，還要打破實體法與程序法一一映射條件下“權利與救濟相互依存”的循環(huán)論證。更為重要的是，既然全面依法治國需要通過“全民守法”予以推進，那么就應勇于突破我國固有的“治者之法”傳統(tǒng)，〔65〕［日］田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第6頁。將作為私人的職業(yè)打假人作為法律實施主體加以褒獎和支持，而非將其視為法律實施的對象予以懲罰和打擊。至于賦予職業(yè)打假人起訴資格所帶來的階段性過度實施問題，則完全可以通過制度優(yōu)化予以解決。實際上，前述美國法上的公私分享罰款之訴完全可以紓解我國當前“知假買假”索賠訴訟造成的法律實施公私主體之間的緊張關系。

由于《最高人民法院答復意見》羅列的限制職業(yè)打假人起訴資格的三條理由實已造成人們認知的混亂，須對其逐一檢討。

第一，消費者權益保護法分別規(guī)定了多倍賠償制度與懲罰性賠償制度，兩者并行不悖?！蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛鸵庖姟方o出的第1條理由認為，“在普通消費產(chǎn)品領域，消費者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營者的欺詐行為”。正如前文所述，由于該法上“損失”含義的分殊，多倍賠償責任構成要件中的“損失”是“決策自由”受損后產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟損失，懲罰性賠償責任構成要件中的“損失”則是人身權益遭受的嚴重損害。如果認為消費者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營者的欺詐行為，顯然是張冠李戴。

第二，經(jīng)營者的財產(chǎn)狀況決定了多倍賠償責任的威懾水平。《最高人民法院答復意見》給出的第2條理由認為，職業(yè)打假人“打假的對象主要是大型超市和企業(yè)，主要集中在產(chǎn)品標識、說明等方面。該類企業(yè)往往是同類市場上產(chǎn)品質(zhì)量相對有保障，管理較為規(guī)范的生產(chǎn)經(jīng)營主體，而對于真正對市場危害較大的假冒偽劣產(chǎn)品及不規(guī)范的小規(guī)模經(jīng)營主體打擊效果不明顯”。對于多倍賠償責任而言，“低概率、高強度”顯然是最優(yōu)的實施方式。那么，“高強度”就意味著經(jīng)營者需具備較高的財產(chǎn)水平，“如果當事人（特別是基本上沒有存款的自然人或者資本量非常小的企業(yè)）擁有財產(chǎn)數(shù)額太少，將不能被引導實施社會最優(yōu)行為”?！?6〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 484 頁。大型超市和企業(yè)具有較高的財產(chǎn)水平，消費者權益保護法上三倍或十倍的多倍賠償責任往往能夠?qū)ζ湫纬捎行?。當職業(yè)打假人提起“知假買假”索賠訴訟時，由于經(jīng)營者往往不希望有關其產(chǎn)品質(zhì)量問題的信息公之于眾，于是愿意付出較高的賠償金額以達成和解。這也正是職業(yè)打假人首選大型超市和企業(yè)作為打假對象的真正原因。

至于認為職業(yè)打假人的打假“主要集中在產(chǎn)品標識、說明等方面”，則顯然是誤讀。2015年修訂的《食品安全法》第148條第2款但書明確規(guī)定，“不影響食品安全且不會對消費者造成誤導”的食品的標簽或說明書瑕疵不適用多倍賠償責任，那么為什么最高人民法院仍然認為食品的標簽或說明書是打假的重災區(qū)呢？這涉及統(tǒng)計學上一個非常有趣的問題，即訴諸法院的案件數(shù)量能否代表潛在的案件數(shù)量，尤其是原告勝訴的概率以及獲賠金額是否類似于那些已歸于和解的案件。這一問題非常重要，因為通常最容易得到的數(shù)據(jù)是那些訴諸法院而非絕大多數(shù)歸于和解的案件。不幸的是，訴諸法院的案件可能與歸于和解案件的數(shù)量大相徑庭。所以，從進入審判程序的案件中得出結論是很困難的，而且可能是誤導性的?！?7〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 432～433 頁。盡管沒有統(tǒng)計數(shù)據(jù)作為支撐，但可以想見通過和解了結的案件數(shù)量應該是非常驚人的。因而，如果就此認定職業(yè)打假人的打假“主要集中在產(chǎn)品標識、說明等方面”，必然是以偏概全。

即便是大型超市和企業(yè)仍可能存在大量不合規(guī)的行為，更何況那些中小微企業(yè)經(jīng)營者。雖然“對于真正對市場危害較大的假冒偽劣產(chǎn)品及不規(guī)范的小規(guī)模經(jīng)營主體打擊效果不明顯”，但這是職業(yè)打假人作為理性經(jīng)濟人多次博弈的結果，也是其理性的選擇。同時，這說明即便職業(yè)打假人充分運用多倍賠償制度亦無法對不規(guī)范的中小微企業(yè)經(jīng)營者形成有效威懾，這還有賴于規(guī)制機構在消費者權益保護法的公共實施中發(fā)揮主導性作用。

第三，職業(yè)打假人“知假買假”的行為不構成敲詐勒索罪。《最高人民法院答復意見》給出的第3條理由認為，“從目前消費維權司法實踐中，知假買假行為有形成商業(yè)化的趨勢，出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)打假人、打假公司（集團），其動機并非為了凈化市場，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索”。盡管目前尚未有職業(yè)打假人因此而入罪，但是這一觀點在司法實踐中逐漸被采納?！?8〕參見陜西省榆林市中級人民法院（2017）陜08民終580號民事判決書。在法經(jīng)濟學上，敲詐（blackmail）可以被看作是向那些一旦披露信息就要受到控告的人出售信息專有權，對被敲詐者而言，信息的價值就等于信息披露后受到處罰時其所承擔的處罰成本。所以，被敲詐者將愿意以處罰成本為最高價而從敲詐者處購買信息專有權。敲詐之所以構成犯罪，是因為在依賴公共實施的傳統(tǒng)公法領域（例如刑法），如果認可敲詐合法，那么傳統(tǒng)公法實施中起訴資格的壟斷配置就會遭到削弱，從而導致實施過度；此外，由于敲詐者從違法者處得到的金額通常比法律規(guī)定的罰金要低得多，這將危及傳統(tǒng)公法的威懾目的之實現(xiàn)，從而導致實施不足。〔69〕同前注〔11〕，理查德?A?波斯納書，第785頁。

當然，“一些與敲詐難以區(qū)分的行為雖不以此為名，但在法律由私人實施而非公共實施的領域中是被允許的，因為過度實施問題并不嚴重”。〔70〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 42 頁。就職業(yè)打假人而言，其“知假買假”的索賠流程為“購買—協(xié)商賠償—舉報—行政復議—訴訟”，即對經(jīng)營者全方位施壓以獲取賠償；如果協(xié)商結果不符合預期，其還會發(fā)起行政復議、行政訴訟等，甚至會提起多倍賠償訴訟?！?1〕參見楊立新：《消費欺詐行為及侵權責任承擔》，《清華法學》2016年第4期。由此可見，職業(yè)打假人如能與經(jīng)營者協(xié)商解決，則索賠流程即告結束；如果協(xié)商不成，其會通過公共實施的方式助力索賠的達成。對此，張明楷教授認為，損害賠償請求權的行使原則上不成立敲詐勒索罪；職業(yè)打假人向有關部門舉報或申請行政復議，經(jīng)營者主動提出給予賠償或者補償，職業(yè)打假人接受賠償或者補償?shù)?，不成立任何犯罪?！?2〕參見張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第1018頁。

需要說明的是，職業(yè)打假人在打假過程中運用暴力威脅并劫取他人財物的，則有可能構成搶劫罪；〔73〕參見四川省遂寧市船山區(qū)人民法院（2017）川0903刑初304號刑事判決書。直接使用暴力的，則有可能構成故意傷害罪?！?4〕參見廣東省高級人民法院（2017）粵刑終351號刑事裁定書。至于認為職業(yè)打假人會“虛構事實，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務構成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責任制度獲取非法利益”的觀點，〔75〕同前注〔71〕，楊立新文。筆者認為其缺乏事實依據(jù)。因為職業(yè)打假人的“營利”方式是“按量計酬”，其必須增加商品購買數(shù)額才能補償私人實施的機會成本。鑒于此，職業(yè)打假人對敗訴成本非常在意，也將比公共實施者更加謹慎地甄別經(jīng)營者。因為通過虛構事實的訴訟行為“敲詐”無辜經(jīng)營者，職業(yè)打假人因此獲得的收益將會非常低甚至得不償失?！?6〕同前注〔11〕，理查德?A?波斯納書，第782頁。