企業(yè)換股并購中的所得稅法律問題淺析

(四川大學　四川　成都　610207)

20世紀90年代以來，全球范圍內(nèi)的并購熱潮不斷涌現(xiàn)，中國企業(yè)間的并購同樣風起云涌、規(guī)?？涨?。伴隨著我國經(jīng)濟騰飛和資本市場快速發(fā)展，并購重組事件的大量涌現(xiàn)，是我國產(chǎn)業(yè)集中化趨勢的體現(xiàn)，也是資本市場逐漸走向成熟的標志。

并購業(yè)務因購買對價的不同，主要分為現(xiàn)金并購和換股并購。時至今日，以股票作為支付手段逐漸成為一種主流的并購方式，根據(jù)換股方式的不同，又分為母子公司交叉換股、庫存股換股、增資換股等。母子公司交叉換股的特點是收購公司本身、其母公司和目標公司之間都存在換股的交叉關(guān)系，通常在換股之后，目標公司或消亡或成為收購公司的子公司，或成為其母公司的子公司；庫存股換股及收購公司可用其庫存的那部分股票用來替代目標公司股票；而增資換股是指收購公司用發(fā)行的新股來替代目標公司的股票。

一、我國換股并購企業(yè)所得稅法律背景

企業(yè)并購所得稅費用是指企業(yè)在并購中所應繳納的所得稅，這是一個廣義的范疇，因為它不僅包括并購企業(yè)、目標公司及其股東在并購時所應繳納的所得稅，還包括并購前后及并購過程中發(fā)生的所有企業(yè)并購行為引起的所得稅費用的增減。

我國的企業(yè)并購重組中關(guān)于企業(yè)所得稅的政策規(guī)定是最多且最復雜的，但是最重要還屬企業(yè)所得稅的一般性稅務處理和特殊性稅務處理，以及非貨幣性資產(chǎn)投資涉及的企業(yè)所得稅問題。企業(yè)并購中的股權(quán)交易通常會涉及巨大的金額，動輒上億，甚至幾十億、幾百億，而目標公司的股權(quán)計稅基礎(chǔ)往往相對較低，于是交易中存在巨額的增值利益，如果還是按照企業(yè)所得稅的一般規(guī)定進行處理，目標公司將面臨巨大的稅收負擔。特別是在換股并購中，交易的對價通過股份支付的方式實現(xiàn)，目標公司貨幣資金有限，若不進行特殊稅務處理，對目標公司來說是一個巨大的負擔，如不能妥善籌劃，很可能成為并購重組的阻力。

針對這個問題，2009年財政部、國家稅務總局出臺了《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》，2010年在此通知基礎(chǔ)上發(fā)布了《企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法》。根據(jù)文件，當符合控股75%和股權(quán)支付85%的雙重比例時，并購各方可以采用特殊性稅務處理，避免并購時發(fā)生巨額的企業(yè)所得稅，增加企業(yè)負擔。

一般性稅務處理和特殊性稅務處理最大的不同就是后者的企業(yè)所得稅可以遞延繳納，不用再并購重組當期繳納所得稅，不僅可以減少所得稅繳納對企業(yè)資金的占用，還可以獲得貨幣的時間價值。但是特殊性稅務重組有一定門檻，必須滿足以下五個條件：第一，具有合理的商業(yè)目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。第二，被收購、合并或分立部分的資產(chǎn)或股權(quán)比例符合本通知規(guī)定的比例。第三，企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動。第四，重組交易對價中涉及股權(quán)支付金額符合本通知規(guī)定比例。第五，企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東，在重組后連續(xù)12個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。即便是特殊性稅務處理，也只有全部進行股份支付時可以避稅，非股份支付部分還是要確認所得并當期繳納所得稅。[1]

二、我國換股并購企業(yè)所得稅法中的認定問題

(一)合理商業(yè)目的的認定

在選擇使用特殊性稅務處理時，首先要滿足的條件就是具有合理的商業(yè)目的，何為“合理的商業(yè)目的”一直是一個困擾稅務機關(guān)和企業(yè)的問題，二者也時常為是否具有“合理的商業(yè)目的”發(fā)生爭議。

“合理的商業(yè)目的”的概念首先出現(xiàn)在《企業(yè)所得稅法》中，“企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整”。[2]相對而言，不具有合理的商業(yè)目的概念在理論上有幾種不同的說法?！镀髽I(yè)所得稅法實施條例》第一百二十條對其界定為不具有商業(yè)目的具體是指減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。為了進一步釋明《企業(yè)所得稅法實施條例》中的原則規(guī)定，國家稅務總局在《新企業(yè)所得稅法精神宣傳提綱》(國稅[2008]159號文)中對不具有合理的商業(yè)目的進行細化規(guī)定：第一，企業(yè)必須認為規(guī)劃一個或一攬子交易安排；第二，企業(yè)必須能從該人為安排中獲得減少納稅的“稅收利益”；第三，該人為安排的主要目的就是為了獲得減少納稅的“稅收利益”。只有以上三個條件同時滿足時，才能認定不具有合理的商業(yè)目的。[3]

從以上規(guī)定中可以看出，我國稅法并沒有正面規(guī)定什么是“具有合理商業(yè)目的”，而是從它的相對面出發(fā)規(guī)定了什么是“不具有合理商業(yè)目的”。同時反映出我國稅務機關(guān)在進行反避稅調(diào)查時，是以“不具有商業(yè)目的”為出發(fā)點，反面證明企業(yè)具有合理商業(yè)目的。

在國際稅收規(guī)定中，對反避稅規(guī)則的指引通常也來自國家間的雙邊稅收協(xié)定，稅收協(xié)定中對于非居民適用主體、稅收優(yōu)惠適用地域范圍等的規(guī)定就是判斷國際反避稅中認定是否具有合理商業(yè)目的的體現(xiàn)。

即使國內(nèi)和國家稅收政策都給出了是否具有合理商業(yè)目的的認定規(guī)則，但在具體實踐中還存在極大的爭議，例如對“主要目的”的判斷仍然非常模糊，具有很大的主觀性。[4]

(二)是否改變實質(zhì)性經(jīng)營活動的認定

企業(yè)和稅務機關(guān)在是否改變實質(zhì)性經(jīng)營活動的認定與是否具有合理商業(yè)目的的認定一樣，上也時常存在爭議。比如財稅[2009]59號文規(guī)定，在重組后連續(xù)十二個月內(nèi)，在企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。如果發(fā)生轉(zhuǎn)讓則可能被視為改變了實質(zhì)性經(jīng)營活動而不能進行特殊性稅收處理。在國家稅務總局2015年40號公告中也提出類似要求，即納稅人要享受資產(chǎn)或股權(quán)劃轉(zhuǎn)企業(yè)所得稅特殊性稅務處理應該向稅務出具承諾書，承諾在并購重組的12個月內(nèi)不改變被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動，如果交易一方在股權(quán)或資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)完成日后連續(xù)12個月內(nèi)改變實質(zhì)性經(jīng)營活動，比如發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務、公司性質(zhì)、資產(chǎn)或股權(quán)結(jié)構(gòu)等情況變化，使得不再適用特殊性稅務處理，則交易雙方都應在規(guī)定時間內(nèi)向稅務機關(guān)書面報告。

基于兩個重要文件先后提出不得改變實質(zhì)性經(jīng)營活動的要求，可見對企業(yè)是否改變實質(zhì)性經(jīng)營活動的認定是企業(yè)換購并購中是否可以進行特殊性稅務處理的關(guān)鍵因素。目前我國企業(yè)所得稅法中僅僅提出了原則性的概念，卻缺乏具體認定的方法，無疑增加了稅收征管中的不確定性。

(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格缺乏有效鑒定

稅務機關(guān)是否能獲取真實股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格信息，取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的誠信度，股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方(特別是轉(zhuǎn)讓方)為了逃避稅收，通常會達成某種默契，簽訂一份平價轉(zhuǎn)合同或一份抽屜協(xié)議，稅務機關(guān)要取得真實的轉(zhuǎn)讓價格信息，調(diào)查取證的難度很大：原因一是工商管理部門辦理工商營業(yè)執(zhí)照變更登記手續(xù)時，僅披露股權(quán)出資人的變化；原因二是稅務部門辦理變更稅務登記手續(xù)的企業(yè)，即目標公司的財務賬目上，也只是反映公司股東發(fā)生了變化，不會反映原股權(quán)投資方的具體的轉(zhuǎn)讓金額，稅務機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易過程及交易結(jié)果無法監(jiān)控，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的真實性難以核實。

對于換股并購中股權(quán)價值的認定，現(xiàn)行《企業(yè)所得稅法》規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價應以公允價值為基礎(chǔ)，但是缺乏具體的操作細則。《稅收征管法》也明確了對計稅價格明顯偏低的情況可以核定計稅價格，但是未明確具體方式。[5]

三、完善換股并購企業(yè)所得稅制度的建議

(一)健全稅收法律制度，強化稅法剛性

對于換股并購來說，僅僅是企業(yè)并購的一種方式，

所以企業(yè)在進行換股并購作業(yè)是建立在一般的法律理論基礎(chǔ)之上來進行的。同樣的，涉及所得稅的法律問題也是也是建立在我國的所得稅法及相關(guān)政策上。雖然無需再建立企業(yè)換股并購涉稅的法律，但是仍有必要健全企業(yè)重組并購中的稅收法律制度，對換股并購中企業(yè)所得稅的征管制定規(guī)范性文件，明確“是否具有正當商業(yè)目的地”,“是否改變實質(zhì)性經(jīng)營”等原則類概念的認定細則，減少《企業(yè)所得稅法》及相關(guān)政策中的不確定性，將稅務機關(guān)自由裁量的空間壓縮到最小，防止未來稅務機關(guān)和并購企業(yè)在國家進行稅收征管和反避稅調(diào)查中出現(xiàn)較大爭議，阻礙我國企業(yè)并購重組和產(chǎn)業(yè)集中化的進程。

(二)引入價格評估機制

引入按公允價值及評估價值計稅的機制，讓社會中介機構(gòu)參與股份支付中股權(quán)價格的評估定價，一方面可以減少稅務機關(guān)的執(zhí)法風險，另一方面也容易獲得納稅人的認可。評估機構(gòu)如由收購方和目標公司共同聘請，通常評估結(jié)果以雙方的意志為準，評估機構(gòu)應當選擇社會認可度較高且有一定資信的中介結(jié)構(gòu)擔當。相關(guān)的監(jiān)管部門也應當加強對出具審計報告的會計師事務所等鑒定部門的監(jiān)督，杜絕虛假報告。

(三)加大企業(yè)并購所得稅優(yōu)惠力度

1978年美國頒布《歲入法案》，規(guī)定政府長期執(zhí)行減稅政策，把資本增值稅率從49%削減到28%，如此大幅度的減稅措施，促進了美國的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在1979年取得大幅度增長。[6]企業(yè)間的并購重組的有利于提高我國企業(yè)的核心競爭力，增強企業(yè)綜合實力，促進產(chǎn)業(yè)集中整合和升級改造。國家的稅收政策應當成為推進企業(yè)間并購重組的助力，通過稅收優(yōu)惠政策減少企業(yè)換股并購中的所得稅負擔，放松對企業(yè)換股并購融資方式的限制，股利企業(yè)間進行并購重組，發(fā)展壯大優(yōu)勢企業(yè)。

【參考文獻】

[1]財稅[2009]59號 財政部、國家稅務總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知.

[2]企業(yè)所得稅法.

[3]國稅函[2008]159號 國家稅務總局 關(guān)于印發(fā)《新企業(yè)所得稅法精神宣傳提綱》的通知.

[4]張俊,醫(yī)藥類上市公司并購重組稅務問題研究,2017,重慶理工大學.第 62頁.

[5]廣西國家稅務局課題組,黃家勇與陳艷紅,股權(quán)轉(zhuǎn)讓的企業(yè)所得稅管理問題分析——以梧州市為例.經(jīng)濟研究參考,2017(05):第66-69頁.

[6]李磊,企業(yè)并購所得稅費用研究.價值工程,2017(07):第49-51頁.