風(fēng)險(xiǎn)升高理論與存疑有利于被告原則
——兼論“趙達(dá)文交通肇事案”的定性

●周光權(quán)

我國(guó)審判實(shí)踐中認(rèn)定交通肇事等過失犯罪的通常進(jìn)路是：在發(fā)生侵害結(jié)果的場(chǎng)合，（客觀上）因果關(guān)系判斷上的條件說+主觀上的結(jié)果預(yù)見義務(wù)=過失犯罪。尤其是在違反限速規(guī)定駕車的場(chǎng)合，司法機(jī)關(guān)通常會(huì)認(rèn)為被告人超速駕駛提升了行為的危險(xiǎn)性，后續(xù)死傷結(jié)果都由超速行為所引起，違章行為和結(jié)果發(fā)生之間的條件關(guān)系很容易被肯定；結(jié)果預(yù)見義務(wù)的確定也并非難事，在實(shí)務(wù)中往往就很容易得出被告人構(gòu)成犯罪的結(jié)論。因此，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于包括交通肇事罪在內(nèi)的大量過失犯罪的處理，幾乎承認(rèn)了“客觀歸罪”、結(jié)果責(zé)任的邏輯，尤其是在被告人自身有違規(guī)行為的場(chǎng)合，風(fēng)險(xiǎn)升高理論得以運(yùn)用，其無罪辯護(hù)通常不會(huì)被采納。

如此認(rèn)定過失犯并非沒有疑問。風(fēng)險(xiǎn)升高理論的功能極其有限，其只是提示實(shí)務(wù)上需要注意行為自身可能具有高度危險(xiǎn)性。對(duì)于行為是否將風(fēng)險(xiǎn)提升到值得以過失犯處罰的程度，不違反規(guī)范是否就一定能避免結(jié)果無法確定時(shí)，是否還能適用存疑有利于被告原則，是一個(gè)值得研究的問題。本文結(jié)合“趙達(dá)文交通肇事案”分析風(fēng)險(xiǎn)升高理論和存疑有利于被告原則的關(guān)系，以求教于方家。

一、趙達(dá)文交通肇事案及主要問題點(diǎn)

（一）簡(jiǎn)要案情與裁判結(jié)論

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人趙達(dá)文于2004年8月27日18時(shí)許，駕駛車牌號(hào)為京CU3586的桑塔納2000型小客車由北向南行至本市海淀區(qū)圓明園西路主路騷子營(yíng)路口南20米處時(shí)，因超速（該路段限速60公里/小時(shí)，趙達(dá)文的車輛當(dāng)時(shí)的行駛速度高于77公里/小時(shí)）采取措施不及，其所駕車輛軋?jiān)谏⒎庞诼访嫔系挠晁w后失控，沖過隔離帶進(jìn)入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車（車牌號(hào)為京EV0159）和騎自行車正常行駛的劉某（女，51歲）、相某（女，23歲）、張某（女，17歲）、薛某（女，41歲）相撞，造成劉某、相某當(dāng)場(chǎng)死亡；張某經(jīng)搶救無效于當(dāng)日死亡；楊某、薛某受傷。事故發(fā)生后，被告人趙達(dá)文讓他人代為報(bào)警，后于同年9月6日被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。經(jīng)北京市公安局公安交通管理局海淀交通支隊(duì)認(rèn)定，被告人趙達(dá)文負(fù)此事故的全部責(zé)任。

對(duì)于本案，北京市海淀區(qū)人民法院一審后認(rèn)為：海淀區(qū)圓明園西路主路北向南方向設(shè)有明顯的限速60公里／小時(shí)的交通標(biāo)志牌，被告人趙達(dá)文事發(fā)時(shí)“行駛速度高于77公里／小時(shí)”，由于趙達(dá)文違章超速駕駛車輛，且未盡到“注意”義務(wù)，在其發(fā)現(xiàn)散落在路中的雨水井蓋時(shí)，采取措施不及，是導(dǎo)致事故發(fā)生的原因。在無其他行為人違章的前提下，海淀交通支隊(duì)依法作出趙達(dá)文負(fù)此事故全部責(zé)任的交通事故認(rèn)定書并無不妥。由此認(rèn)定被告人趙達(dá)文違反道路交通管理法規(guī)，超速駕駛過程中遇緊急情況采取措施不及，發(fā)生3人死亡、2人受傷的重大交通事故，其行為已構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)予懲處。被告人趙達(dá)文交通肇事致3人死亡，且負(fù)事故的全部責(zé)任，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”?？紤]到趙達(dá)文自首、積極退賠且在行駛過程中軋到散放于路中的井蓋這一特殊因素，量刑時(shí)可依法對(duì)其從輕處罰并宣告緩刑，判決被告人趙達(dá)文犯交通肇事罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。

對(duì)于一審判決，趙達(dá)文上訴提出，事故發(fā)生的原因是由于其行駛的道路上有散落的雨水井蓋所致，故交通事故認(rèn)定書認(rèn)定其負(fù)事故全部責(zé)任不當(dāng)；且當(dāng)時(shí)看不到限速標(biāo)志。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：原判依據(jù)的《清華大學(xué)汽車研究所道路交通事故科學(xué)技術(shù)鑒定書》存在瑕疵，不能作為定案依據(jù)；本案屬于意外事件，趙達(dá)文不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，《交通事故認(rèn)定書》認(rèn)定趙達(dá)文負(fù)此次事故的全部責(zé)任，是針對(duì)劉某、相某、張某、楊某、薛某而言，上述5人在本起交通肇事中，均未有違章行為，均是受害者，在無其他行為人違章的前提下，海淀交通支隊(duì)依法作出趙達(dá)文負(fù)此次事故全部責(zé)任的交通事故認(rèn)定書并無不當(dāng)，趙達(dá)文所駕駛的車輛確實(shí)軋?jiān)谏⒎旁诘缆飞系挠晁w，但軋上井蓋是否必然導(dǎo)致該案的發(fā)生，缺乏證據(jù)證明，而現(xiàn)有證據(jù)卻能證明趙達(dá)文在肇事時(shí)車速已超過該路段的限速標(biāo)志，“因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因”，趙達(dá)文上訴提出事故的原因是由井蓋引起的，理由不充分；駕駛員駕車行駛是一項(xiàng)危險(xiǎn)作業(yè)，其有義務(wù)隨時(shí)“注意”道路上的各種狀況，以便及時(shí)采取有效措施，趙達(dá)文曾供述其對(duì)該肇事路段是熟悉的，海淀區(qū)圓明園西路主路由北向南方向設(shè)有明顯的限速60公里／小時(shí)的交通標(biāo)志牌，趙達(dá)文不能因其未看到限速標(biāo)志牌而成為其違章超速駕駛的抗辯理由。趙達(dá)文由于超速駕駛，致使其遇到緊急情況后，盡管已采取措施，但已不可避免，造成3人死亡、2人受傷的重大交通事故，對(duì)此趙達(dá)文應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。據(jù)此，駁回趙達(dá)文的上訴，維持原判。〔1〕參見北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中刑終字第3679號(hào)刑事附帶民事裁定書。

（二）法院的裁判邏輯

1.被告人超速時(shí)具有結(jié)果預(yù)見可能性。在本案中，行為人超速是違反道路交通安全法的行為，超速者對(duì)于可能發(fā)生死傷結(jié)果不能說毫無認(rèn)識(shí)，至少存在預(yù)見可能性。按照舊過失論，行為人一旦違反預(yù)見義務(wù)，就要對(duì)一切違反該義務(wù)所發(fā)生的后果負(fù)責(zé)。在本案中，因?yàn)樾袨槿耸墙煌ㄟ\(yùn)輸活動(dòng)的參與者，有高于一般人（尤其是行人）的特殊預(yù)見能力，其要否認(rèn)結(jié)果預(yù)見可能性和預(yù)見義務(wù)都是很困難的。如此一來，對(duì)其定罪的難度就大為降低。但這明顯是有疑問的“客觀歸罪”（而不是客觀歸責(zé)）做法。

2.被告人的超速行為明顯提升了法益風(fēng)險(xiǎn)。在法院判決中隱含的邏輯是，趙達(dá)文駕駛汽車超速屬于制造法所不允許的危險(xiǎn)，由此造成的一切后果他都應(yīng)該負(fù)責(zé)，即他的超速駕駛行為實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)，正可謂“一步錯(cuò)，步步錯(cuò)”。此二審判決明確指出，“因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因”。判決隱含的分析是如果被告人不超速，就能夠有足夠的時(shí)間踩住剎車或者繞開散落在路上的井蓋，從而避免危險(xiǎn)。但是，值得研究的是，結(jié)果如果不具有可避免性，就不能認(rèn)為被告人實(shí)現(xiàn)了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。這是本案的關(guān)鍵所在。當(dāng)然，實(shí)務(wù)上通常會(huì)不假思索地認(rèn)為：被告人如果不超速，遇到緊急情況就能夠及時(shí)采取制動(dòng)措施，其超速行為明顯提升、實(shí)現(xiàn)了法益風(fēng)險(xiǎn)，所以，趙達(dá)文還是應(yīng)當(dāng)對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。

3.在一起交通事故中總應(yīng)該有人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。在被害人無違法行為時(shí)，結(jié)果只能算到駕駛?cè)祟^上，在其有違章超速駕駛的情形下更應(yīng)如此。對(duì)此，一、二審法院均認(rèn)為，五名被害人在此次交通事故中均無違章行為，在無其他行為人違章的前提下，認(rèn)定趙達(dá)文承擔(dān)此次事故的全部責(zé)任并無不當(dāng)。二審裁判更為清楚地指出，趙達(dá)文所駕駛的車輛確實(shí)軋?jiān)谏⒎旁诘缆飞系挠晁w，但軋上井蓋是否必然導(dǎo)致該案的發(fā)生，缺乏證據(jù)證明。而現(xiàn)有證據(jù)卻能證明趙達(dá)文在肇事時(shí)車速已超過該路段的限速標(biāo)志，因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因，趙達(dá)文上訴提出事故的原因是由井蓋引起的，理由不充分；駕駛員駕車行駛是一項(xiàng)危險(xiǎn)作業(yè)，其有義務(wù)隨時(shí)“注意”道路上的各種狀況，以便及時(shí)采取有效措施。本案二審判決對(duì)定罪理由的說明似乎較為詳盡，但在能否要求趙達(dá)文對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)這一問題上，仍然有值得進(jìn)一步討論的余地。

在法院判決中，雖然認(rèn)為井蓋的存在對(duì)于定罪沒有影響，公安交通管理部門關(guān)于趙達(dá)文負(fù)事故全部責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論也強(qiáng)化了法官作出有罪判決的決定，但法官明顯感覺到本案與其他交通肇事罪不同：一方面，一、二審判決書在描述井蓋的存在時(shí)使用的都是“散落于路面的雨水井蓋”，說明這個(gè)井蓋下面是沒有井口的，井蓋是被他人“散落”在實(shí)心的路面，這個(gè)井蓋的所有權(quán)是誰(shuí)，是怎么到路面上的都查不清楚，所以，在判決書中只能將其描述為“散落”的井蓋，而且法官已經(jīng)明顯感受到這一物體的存在對(duì)于事故發(fā)生有相當(dāng)?shù)挠绊懥?，不然不?huì)對(duì)其存在的特殊性進(jìn)行如此詳盡的描述。另一方面，體現(xiàn)在量刑結(jié)論上。本案造成的后果很嚴(yán)重，但法院僅判處趙某有期徒刑3年，緩刑3年。交通肇事造成這么嚴(yán)重后果的，其法定刑幅度是3年以上7年以下有期徒刑，且很多地方法院對(duì)造成類似后果的被告人大多會(huì)判處6年左右的有期徒刑。法院在這里對(duì)趙達(dá)文宣告如此輕的刑罰，顯然考慮了被告人不能控制的介入因素問題，即道路上原本不應(yīng)該出現(xiàn)這種下面沒有井口的井蓋。不過，對(duì)本案的處理僅僅在量刑上“找齊”是“打馬虎眼”的做法，真正應(yīng)該追問的是定性是否準(zhǔn)確。

（三）問題焦點(diǎn)

對(duì)于本案，如果按照超速行駛就提升了法益風(fēng)險(xiǎn)，行為就具有社會(huì)危害性的傳統(tǒng)邏輯，在犯罪過失的判斷上也很容易得出肯定的結(jié)論，定罪似乎勢(shì)在必得，法院的判決也基本上秉持了這一邏輯，并且明顯將風(fēng)險(xiǎn)升高作為定罪的根本性理由。

但是，如果將結(jié)果避免義務(wù)作為過失犯客觀構(gòu)成要件判斷的核心，將客觀歸責(zé)論運(yùn)用于過失犯論，對(duì)于本案的思考過程和處理結(jié)論都會(huì)有所不同。在欠缺結(jié)果避免可能性的場(chǎng)合，結(jié)果避免義務(wù)的履行就存在障礙，過失犯的客觀構(gòu)成要件并不具備，在構(gòu)成要件符合性階段（而無須等到有責(zé)性階層）就可以有效限制過失犯的成立，結(jié)果避免可能性成為與結(jié)果回避義務(wù)緊密關(guān)聯(lián)的問題而值得在案件處理過程中給予特殊關(guān)注。在本案中，被告人真正可以進(jìn)行有效辯護(hù)的理由可能存在于其所駕駛車輛壓過的井蓋對(duì)于結(jié)果發(fā)生究竟有多大影響，死傷結(jié)果是否具有避免可能性這一點(diǎn)上。因此，在遵守義務(wù)，但結(jié)果能否被避免并不能確定時(shí)，是否一旦有風(fēng)險(xiǎn)升高行為就可以得出有罪結(jié)論，就涉及到存疑有利于被告原則的適用空間問題。

換言之，如果要在過失犯的客觀構(gòu)成要件中認(rèn)真考察結(jié)果避免可能性這一要件，就不能不推敲：如果由于這個(gè)井蓋的存在，死傷結(jié)果從客觀歸責(zé)的層面看，即便行為人遵守限速規(guī)定也是極可能無法避免的，那就很難將其算作趙達(dá)文過失行為的“杰作”，不是他干的壞事，如果要求其對(duì)死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，控方的證明責(zé)任是否充分履行就是一個(gè)很大的疑問。因此，在本案中，分析的核心在于被告人有無避免結(jié)果發(fā)生的可能性。雖然超速行駛提升了法益風(fēng)險(xiǎn)，但是結(jié)果避免可能性是否存在難以確定的，就不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，過失犯的客觀構(gòu)成要件就要被排除，被告人是否應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪的過失責(zé)任就是一個(gè)疑問。在這個(gè)意義上，風(fēng)險(xiǎn)升高就是和客觀的結(jié)果避免可能性緊密關(guān)聯(lián)的問題。

二、結(jié)果避免可能性與風(fēng)險(xiǎn)升高

（一）過失犯有不同于故意犯的客觀構(gòu)成要件

1.舊過失論的立場(chǎng)

舊過失論基于結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，重視結(jié)果預(yù)見可能性，其主張既然違法是一種造成損害的純客觀事實(shí)，與故意、過失無關(guān)，故意犯和過失犯的客觀構(gòu)成要件是完全相同的，故意殺人既遂、過失致人死亡、故意傷害致死的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性完全相同，只是在責(zé)任形式上存在差別，過失就只能被定位于無法決定違法但與個(gè)人有關(guān)的責(zé)任要素，因而只在有責(zé)性階段討論過失的有無問題。舊過失犯論在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任的階層式思考進(jìn)路上都模仿故意犯，但又有意忽略過失犯客觀構(gòu)成要件層面的思考，認(rèn)為過失犯和故意犯的構(gòu)成要件、違法性都是相同的，過失犯的核心在于違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)的內(nèi)心態(tài)度，把對(duì)過失犯的判斷全部寄希望于責(zé)任環(huán)節(jié)的過失犯論，其初衷是想徹底堅(jiān)持客觀違法性論以縮小處罰范圍，但反而可能導(dǎo)致客觀歸罪、人為擴(kuò)大處罰范圍的結(jié)局?！?〕類似的觀點(diǎn)，參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道?樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第90頁(yè)。例如，超速駕車者必定違反預(yù)見義務(wù)，但是，在行人對(duì)事故負(fù)全責(zé)或主要責(zé)任的場(chǎng)合，即便駕駛者有預(yù)見可能性，也并不能一概肯定駕駛者的過失責(zé)任?！?〕最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年11月20日）第2條對(duì)此作出明確規(guī)定，說明司法上也認(rèn)為結(jié)果能否避免對(duì)于過失犯判斷具有特殊意義，在交通肇事罪中是否具有預(yù)見可能性明顯不是關(guān)鍵判斷要素。而按照舊過失論一旦具有預(yù)見可能性且違反預(yù)見義務(wù)，就要對(duì)一切違反該義務(wù)所發(fā)生的后果負(fù)責(zé)，這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪。對(duì)此，學(xué)者指出：“舊過失理論，由于過度忽視過失‘行為’的層面，幾乎等同于僅追究結(jié)果責(zé)任，形成過苛的結(jié)論，而有造成處罰范圍擴(kuò)大的疑慮……過失犯的成立與否，幾乎全在于‘主觀預(yù)見可能性’是否存在，反而有削弱刑法（或構(gòu)成要件）的保障功能；而且，將故意犯的違法性與過失犯的違法性相同看待，亦違反一般人的法感覺?！薄?〕陳子平：《過失犯理論與醫(yī)療過失初探》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第213頁(yè)。

2.新過失論的觀點(diǎn)

立足于行為無價(jià)值（二元）論的新過失論認(rèn)為，故意犯和過失犯在違法性層面就有差異，因此，在作為違法類型的構(gòu)成要件階段二者的差異就應(yīng)該被揭示出來。新過失論圍繞結(jié)果避免義務(wù)來建構(gòu)其理論體系：即便行為人對(duì)于結(jié)果發(fā)生有預(yù)見可能性，也只能在其沒有采取適當(dāng)措施避免該結(jié)果發(fā)生時(shí)，將其作為過失犯處理才是妥當(dāng)?shù)?。如果行為人?duì)某種行為可能伴隨的危險(xiǎn)有所預(yù)見，但該結(jié)果仍然難以避免的，就要在一定范圍內(nèi)允許其發(fā)生。行為僅僅造成結(jié)果無價(jià)值論意義上的客觀損害，對(duì)于過失犯的違法性判斷并不足夠；對(duì)過失犯也不能僅僅在責(zé)任環(huán)節(jié)進(jìn)行判斷。只有在行為造成法益侵害，且違背一般社會(huì)生活上所要求的結(jié)果避免義務(wù)時(shí)，其才是違法的。按照這一邏輯，行為有失誤、偏離社會(huì)生活上要求的行為標(biāo)準(zhǔn)是過失犯的本質(zhì)。由此一來，有別于（結(jié)果無價(jià)值論視角的）舊過失論的新過失犯論將結(jié)果避免義務(wù)作為客觀的行為基準(zhǔn)來設(shè)定客觀的注意義務(wù)。對(duì)于這一義務(wù)是否被違反，在客觀的構(gòu)成要件該當(dāng)性環(huán)節(jié)就予以考慮，對(duì)于造成危害后果，且該行為具有結(jié)果避免可能性的，相關(guān)行為才是過失犯的構(gòu)成要件行為；雖然造成危害后果，但該行為不具有結(jié)果避免可能性的，不能認(rèn)為該結(jié)果可以歸屬于過失行為。這里的結(jié)果避免義務(wù)，是指為了防止結(jié)果發(fā)生，站在行為人立場(chǎng)的一般人在遵守社會(huì)生活上所要求的一般行動(dòng)準(zhǔn)則時(shí)應(yīng)該如何行動(dòng)，以接近于這個(gè)社會(huì)的“標(biāo)準(zhǔn)行為”或者典型行為的義務(wù)，其核心在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)對(duì)于個(gè)人行為的約束（個(gè)人如何行動(dòng)才是不逾越規(guī)矩的），從而要求個(gè)人遵守社會(huì)準(zhǔn)則。新過失論的主旨是建立行為模式、行為規(guī)范。某種行為，即便有一定危險(xiǎn)性，但是，其所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)引發(fā)刑法分則所明確反對(duì)的法益侵害，就不應(yīng)該被禁止?！爸挥挟?dāng)行為中所蘊(yùn)含的不受允許之特性在具體個(gè)案支配了結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，才有在客觀上堅(jiān)持行為規(guī)范（注意義務(wù)）的道理，才能把結(jié)果的發(fā)生看成是行為人‘干的好事’，看成是他的‘作品’。”〔5〕蔡圣偉：《“交通過失”與談稿》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第315頁(yè)。由此，行為與典型的行為樣態(tài)相悖就成為過失的重心，從而使過失犯的評(píng)價(jià)重點(diǎn)從結(jié)果無價(jià)值轉(zhuǎn)向行為無價(jià)值?！?〕參見［日］井田良：《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版，第200頁(yè)?！皩?duì)于在行為構(gòu)成中包含著過失的行為無價(jià)值這一點(diǎn)，人們存在著共識(shí)?！薄?〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁(yè)。因此，在過失犯論中重視結(jié)果避免義務(wù)，屬于今天德國(guó)通說。當(dāng)然，新過失論重視結(jié)果避免義務(wù)，并不等于其不要求結(jié)果預(yù)見可能性。預(yù)見可能性是結(jié)果避免可能性的前提。既然以存在預(yù)見可能的狀態(tài)為前提推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)，那么，過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中就要求主客觀要件同時(shí)具備，承認(rèn)主觀的過失構(gòu)成要件，故意犯和過失犯在構(gòu)成要件階段的差異由此展示出來?！敖Y(jié)果回避義務(wù)是一種基準(zhǔn)行為，如果根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)，只要采取了對(duì)一般人而言具有合理性的結(jié)果回避義務(wù)行為即基準(zhǔn)行為，即便具有預(yù)見可能性，由此出現(xiàn)的結(jié)果屬于被允許的危險(xiǎn)，并不具有違法性，由此限制了過失犯的范圍?！薄?〕陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第481頁(yè)。

3.“修正的舊過失論”的主張

舊過失論認(rèn)為，故意犯和過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性都是相同的，區(qū)別僅僅在責(zé)任非難上，但這一學(xué)說明顯存在缺陷。因此，出現(xiàn)了“修正的舊過失論”。該說主張，沒有履行結(jié)果回避義務(wù)是過失犯的客觀構(gòu)成要件；對(duì)結(jié)果具有預(yù)見可能性，是過失犯的責(zé)任要素。過失犯的成立要件和作為責(zé)任要素的過失并不是相同的概念；過失犯有不同于故意犯的客觀構(gòu)成要件和違法性?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第287頁(yè)。“實(shí)行行為、相當(dāng)因果關(guān)系、實(shí)質(zhì)的違法性等故意犯中所要求的客觀要件在舊過失論中也作為過失的要件被要求，并不是只要承認(rèn)了預(yù)見可能性，過失犯就成立。說明時(shí)也會(huì)說這是舊過失論的修正。”〔10〕同前注〔2〕，佐伯仁志書，第245頁(yè)。

“修正的舊過失論”這一說法有一定合理性，但其似乎已經(jīng)脫離了原有的陣營(yíng)：（1）這一理論對(duì)過失犯的實(shí)行行為格外強(qiáng)調(diào)，認(rèn)為結(jié)果避免可能性的有無關(guān)涉到過失實(shí)行行為的判斷，從而把過失犯的判斷從責(zé)任判斷提前到行為歸責(zé)，這顯然是立足于過失行為違法性的實(shí)質(zhì)在于“對(duì)作為一般人行為基準(zhǔn)的行為規(guī)范的違反”這種行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，〔11〕同前注〔6〕，井田良書，第240頁(yè)。進(jìn)而強(qiáng)調(diào)只要具體行為和標(biāo)準(zhǔn)模式保持一致的，就并無該當(dāng)于構(gòu)成要件且違法的過失（實(shí)行）行為存在。這個(gè)意義上的過失，是指對(duì)于社會(huì)生活中一般所要求的結(jié)果回避義務(wù)即基準(zhǔn)行為的懈怠、偏離。由此，結(jié)果避免義務(wù)也就能夠成為過失犯的客觀構(gòu)成要件要素的核心內(nèi)容。其實(shí)，按照結(jié)果無價(jià)值論原本是不應(yīng)該這樣思考問題的，因?yàn)槠鋸?qiáng)調(diào)在判斷社會(huì)危害性的有無和大小的時(shí)候，堅(jiān)持結(jié)果本位的立場(chǎng)。即從與行為方式、方法相對(duì)分離的角度來判斷行為是否違法及具有社會(huì)危害性。而修正的舊過失論明顯是從與行為方式、方法緊密關(guān)聯(lián)的角度來思考過失犯的構(gòu)成要件及違法性。（2）沒有結(jié)果避免可能性的行為自身往往有侵害法益的危險(xiǎn)性，只是因?yàn)檫^失犯都是結(jié)果犯，在不具有結(jié)果避免可能性的特定行為未實(shí)現(xiàn)法所反對(duì)的危險(xiǎn)時(shí)對(duì)其不予處罰，因此，修正的舊過失論將缺乏避免可能性的行為一律評(píng)價(jià)為不具有過失犯的實(shí)行行為性，未必是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。（3）要區(qū)分出故意犯和過失犯的客觀構(gòu)成要件，就等于是承認(rèn)了行為人是否對(duì)結(jié)果有認(rèn)識(shí)或預(yù)見可能性這一主觀要素對(duì)作為違法類型的客觀構(gòu)成要件的實(shí)行行為、因果關(guān)系等有影響，因?yàn)橹缚匦袨槿司哂薪Y(jié)果避免可能性是以其具有預(yù)見可能性為前提的；另外，如果對(duì)客觀構(gòu)成要件從故意犯、過失犯的角度進(jìn)行區(qū)分，結(jié)果無價(jià)值論的違法性判斷也就不可能再堅(jiān)持違法是純客觀的邏輯。 因此，所謂的“修正的舊過失論”背后所揭示的邏輯雖然是存在的，但其對(duì)過失犯實(shí)行行為的討論屬于行為無價(jià)值（二元）論重視行為規(guī)范的思考方式?！皩?duì)于實(shí)行行為性的這種理解，仍然是限于對(duì)結(jié)果之發(fā)生（或者危險(xiǎn)）有預(yù)見可能性的場(chǎng)合，科以高度的避免義務(wù)，因而最終與新過失論的理解幾無不同?！薄?2〕［日］橋爪?。骸哆^失犯的構(gòu)造》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2016年第1期。所謂的“修正的舊過失論”無論從理論邏輯還是案件處理結(jié)論上都已經(jīng)滑向了新過失論。

（二）沒有結(jié)果避免可能性，就不能確定客觀的結(jié)果歸責(zé)

過失犯和故意犯的客觀構(gòu)成要件不同，過失犯的危害行為表現(xiàn)在對(duì)客觀的結(jié)果回避義務(wù)的違反。要限定過失犯的客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性，就自然引出客觀歸責(zé)論。在司法實(shí)務(wù)中，即便行為人有過錯(cuò)，但其履行預(yù)見義務(wù)結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生時(shí)，無論危害結(jié)果客觀上多么重大，都不應(yīng)該將結(jié)果發(fā)生的“賬”再計(jì)算到行為人頭上，因?yàn)樵跊]有結(jié)果避免可能性的場(chǎng)合，行為人就無法履行結(jié)果回避義務(wù)，司法上就應(yīng)宣告被告人無罪，而不宜將有死傷就要有人對(duì)此負(fù)責(zé)的“維穩(wěn)思維”用到過失犯處理上，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大過失犯的成立范圍。因此，可以說結(jié)果回避義務(wù)是新過失論的核心范疇，也是過失犯最為基礎(chǔ)的客觀歸責(zé)要素。由此可見，在過失犯論中，承認(rèn)客觀歸責(zé)理論以限定過失犯的構(gòu)成要件是理所當(dāng)然的，也只有這樣才能真正達(dá)到限縮過失犯的成立范圍的目的。對(duì)此，學(xué)者指出，在故意犯中，即便不承認(rèn)客觀歸責(zé)，對(duì)未制造法益風(fēng)險(xiǎn)（例如，勸說他人坐飛機(jī)）、未實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)（例如，行為人傷害他人，受傷者因?yàn)榈卣鹚劳觯┑陌讣隙l件關(guān)系，但也可以根據(jù)行為人對(duì)于結(jié)果發(fā)生“缺乏故意”來否定犯罪成立或者既遂。但是，對(duì)于過失犯，如果沒有客觀歸責(zé)來限制，僅考慮條件關(guān)系，本身就沒有行為人“缺乏過失”這一道防線，要想限定過失犯的成立范圍，不至于打擊面過大，就必須引入客觀歸責(zé)理論?！?3〕參見同前注〔5〕，蔡圣偉文。對(duì)此，羅克辛也明確指出：客觀歸責(zé)論對(duì)于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論。因?yàn)橐钥陀^歸責(zé)論對(duì)過失犯認(rèn)定的影響為核心，能夠?qū)^失的體系性地位、客觀歸責(zé)論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運(yùn)用進(jìn)行深入探討?！?4〕參見同前注〔7〕,克勞斯?羅克辛?xí)?，?15頁(yè)。結(jié)果避免可能性的確認(rèn)或者說客觀歸責(zé)的判斷，“往往是個(gè)案判定的重心所在”?！?5〕林鈺雄：《新刑法總則》第3版，臺(tái)灣元照出版有限公司2011年版，第500頁(yè)。分析的重點(diǎn)不是結(jié)果預(yù)見可能性、預(yù)見義務(wù)，而是結(jié)果避免可能性。行為人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的真正理由是不能進(jìn)行客觀歸責(zé)，“亦即其違反義務(wù)所制造之風(fēng)險(xiǎn)并未在死亡結(jié)果中實(shí)現(xiàn)”。〔16〕對(duì)我國(guó)學(xué)者將“預(yù)見可能性”和“避免可能性”相混淆這一主張的更多批評(píng)，參見王效文：《過失犯的犯罪構(gòu)造與相關(guān)問題》，載劉明祥主編：《過失犯研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第77頁(yè)。只有當(dāng)行為中所蘊(yùn)含的不受容許危險(xiǎn)的特性在具體個(gè)案中支配了結(jié)果發(fā)生時(shí)，才有理由堅(jiān)守這種行為規(guī)范，才能把結(jié)果的發(fā)生看作是行為人干的“好事”?！?7〕參見孫運(yùn)梁：《過失犯的客觀歸責(zé)：以結(jié)果回避可能性為中心》，《比較法研究》2017年第5期。其實(shí)，結(jié)果的避免可能性不是客觀歸責(zé)論新發(fā)明的概念，因?yàn)樵谛逻^失論中，結(jié)果避免可能性事關(guān)結(jié)果避免義務(wù)的判斷，也涉及到規(guī)范意義上的因果關(guān)系判斷，無論行為人制造了何種法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，只要結(jié)果沒有避免可能性的，也就不能認(rèn)為行為人實(shí)現(xiàn)了法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，就不能賦予行為人結(jié)果避免義務(wù)?？陀^歸責(zé)論只不過是借用了結(jié)果避免可能性這個(gè)概念，并將其納入自己的理論體系當(dāng)中，使之成為判斷風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的輔助性下位規(guī)則之一。這樣一來，傳統(tǒng)上遲至有責(zé)性階層才判斷過失（責(zé)任）的做法需要改變，即對(duì)過失犯的限定可以提前到行為歸責(zé)層面，在構(gòu)成要件階段考慮能否進(jìn)行過失行為的結(jié)果歸責(zé)明顯就是合理的，結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性等傳統(tǒng)過失責(zé)任論所使用的概念，都可以在對(duì)結(jié)果的客觀歸責(zé)中找到自己的位置。如果在客觀歸責(zé)判斷中已經(jīng)考慮過結(jié)果避免可能性問題，就不需要再將其作為犯罪過失的核心內(nèi)容；同時(shí)，由于在結(jié)果歸屬判斷中已經(jīng)整合了相當(dāng)因果關(guān)系論，使其成為客觀歸責(zé)論的下位判斷規(guī)則之一，傳統(tǒng)過失論中相當(dāng)性說和（預(yù)見可能性的）過失責(zé)任反復(fù)檢驗(yàn)的弊端也由此得以消除。

（三）簡(jiǎn)短的結(jié)論

“過失犯無論在不法領(lǐng)域或罪責(zé)領(lǐng)域均有其獨(dú)立的結(jié)構(gòu)。并且，單純引發(fā)結(jié)果的因果關(guān)系，并不足以建立過失犯的可罰性?！薄?8〕許澤天：《刑總要論》，元照出版公司2009年版，第275頁(yè)。如果在實(shí)務(wù)上要限定過失犯的成立范圍，就必須對(duì)犯罪進(jìn)行階層性思考，不能將限定犯罪的任務(wù)全部推到最后的責(zé)任判斷環(huán)節(jié)，不能僅僅在“犯罪過失”或責(zé)任論中考慮相對(duì)容易被認(rèn)定的結(jié)果預(yù)見義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)在客觀構(gòu)成要件層面發(fā)揮階層論的犯罪過濾功能，尤其要考慮結(jié)果是否可能被避免，不能將無法避免的結(jié)果歸屬于行為。傳統(tǒng)上以結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心建構(gòu)過失論，是套用故意犯模式來分析過失犯，將兩種歸責(zé)類型做混同理解，存在體系邏輯上的缺陷。

三、風(fēng)險(xiǎn)升高理論不排斥存疑有利于被告原則

（一）超速駕車可能提升法益危險(xiǎn)

客觀歸責(zé)論一般認(rèn)為，雖然行為人違反規(guī)范的行為造成了損害，但是，如果在其實(shí)施符合規(guī)范的行為時(shí)結(jié)果也肯定會(huì)發(fā)生的，就不能認(rèn)為行為實(shí)現(xiàn)了法益危險(xiǎn)。不過，實(shí)施合法行為，可能使結(jié)果發(fā)生的可能性或者蓋然性降低的，因?yàn)樾袨槿藳]有實(shí)施合法行為而致使結(jié)果發(fā)生的蓋然性、危險(xiǎn)性升高的，能否進(jìn)行歸責(zé)，一直是有爭(zhēng)議的問題。對(duì)此，處于少數(shù)說地位的風(fēng)險(xiǎn)升高理論可能會(huì)直接得出可以定罪的結(jié)論。例如，羅克辛教授從事實(shí)論的角度看待風(fēng)險(xiǎn)升高，認(rèn)為違反謹(jǐn)慎義務(wù)時(shí)就存在著風(fēng)險(xiǎn)升高，過失犯的客觀構(gòu)成要件就可能被滿足?！?9〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第29頁(yè)。這種風(fēng)險(xiǎn)升高理論嘗試著正面決定客觀可歸責(zé)性，以行為已升高結(jié)果實(shí)現(xiàn)的可能性說明對(duì)這種行為歸責(zé)的必要性。〔20〕參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第519頁(yè)。換言之，風(fēng)險(xiǎn)升高理論主張，假設(shè)遵守規(guī)則就“很有可能”不發(fā)生結(jié)果，那么，不遵守規(guī)范就會(huì)導(dǎo)致法益風(fēng)險(xiǎn)升高，就可以認(rèn)定為被告人制造而且實(shí)現(xiàn)了法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。如果遵守規(guī)范，可以降低結(jié)果發(fā)生幾率的話，那么，違反義務(wù)規(guī)范的行為與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果之間就有客觀歸責(zé)可能性。這種主張的立足點(diǎn)在于：沒有理由對(duì)逾越可容忍的風(fēng)險(xiǎn)的行為人免除其對(duì)危險(xiǎn)舉止所應(yīng)承擔(dān)的（客觀）責(zé)任?！?1〕同前注〔7〕，克勞斯?羅克辛?xí)?，?53頁(yè)；同上注，許玉秀書，第411頁(yè)。

在趙達(dá)文交通肇事案的判決中，法院明顯借用了前述意義上的風(fēng)險(xiǎn)升高理論，認(rèn)為被告人超速駕車是提高事故發(fā)生蓋然性、危險(xiǎn)性的情形，其明顯降低了被告人的應(yīng)變時(shí)間，從而升高了法益風(fēng)險(xiǎn)。二審法院關(guān)于“趙達(dá)文在肇事時(shí)車速已超過該路段的限速標(biāo)志，因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因”的說法，明顯是將其與井蓋偶然出現(xiàn)在不該出現(xiàn)的地方這一因素進(jìn)行比較后，對(duì)行為的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性所做的評(píng)價(jià)，是對(duì)超速駕車會(huì)導(dǎo)致法益風(fēng)險(xiǎn)升高的另一種說法。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，本案被告人的危險(xiǎn)行為確實(shí)提升了法益風(fēng)險(xiǎn)，制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，最終也出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)的死亡結(jié)果。但是，問題在于被告人所制造的風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)之間可能并不具有一致性，超速駕車這一提升風(fēng)險(xiǎn)的行為與死亡之間是否存在發(fā)生典型風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)關(guān)聯(lián)，很值得研究。按理說，限速的規(guī)范目的主要是為了防止超速駕車導(dǎo)致車輛本身撞向行人或撞擊路上必然附隨的交通設(shè)施，如果概括地認(rèn)為超速駕車就要對(duì)所有事故負(fù)責(zé)，就對(duì)禁止超速的規(guī)范目的沒有進(jìn)行妥當(dāng)解釋，會(huì)導(dǎo)致刑法無限擴(kuò)張。本案的關(guān)鍵在于：被告人趙達(dá)文如果低于限速行駛，其撞擊井蓋進(jìn)而導(dǎo)致死亡的結(jié)果是不是可以避免？這是必須經(jīng)借助于專業(yè)鑒定才能明確的事實(shí)認(rèn)定問題。但是，在實(shí)踐中，受技術(shù)條件限制可能沒有辦法進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)或者提交鑒定，這就注定了本案最后要走入事實(shí)存疑的結(jié)局：井蓋多遠(yuǎn)能夠被司機(jī)所發(fā)現(xiàn)？在限速內(nèi)行駛時(shí)，自發(fā)現(xiàn)井蓋的那一刻起，在多少時(shí)間內(nèi)采取制動(dòng)措施汽車會(huì)在井蓋前停下來或可以繞開井蓋？由于井蓋出現(xiàn)在其不該出現(xiàn)的地方，即使低于限速壓上井蓋，是否也會(huì)發(fā)生類似于本案的嚴(yán)重后果？這些都是不明的事實(shí)。因此，即便肯定超速駕車會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)升高，也會(huì)進(jìn)一步涉及風(fēng)險(xiǎn)升高和存疑有利于被告原則的關(guān)系問題。

（二）風(fēng)險(xiǎn)升高理論不能完全排斥存疑有利于被告原則

1.風(fēng)險(xiǎn)升高理論可能壓縮存疑有利于被告原則的適用空間

德國(guó)刑法學(xué)的主流觀點(diǎn)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)升高理論持質(zhì)疑、反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為其限制了存疑有利于被告原則的適用范圍，如果事后不能夠以“近乎肯定”的高度可能性確定一旦行為人謹(jǐn)慎地實(shí)施合法行為就能夠避免結(jié)果，就不存在“義務(wù)違反關(guān)聯(lián)”，就不能進(jìn)行結(jié)果歸屬?！?2〕參見車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)》，《法學(xué)研究》2009年第5期?！叭绻讣聦?shí)情況的說明上存在疑義，則不得給被告人課加負(fù)擔(dān)。行為人因超過限速而實(shí)施的不被容許的舉止，可以作為違反秩序（的行為）加以處罰。而只能在能夠沒有疑義地確定死亡結(jié)果是出于行為人違反謹(jǐn)慎義務(wù)，換言之，出現(xiàn)該死亡結(jié)果，肯定沒有辦法用行為人合乎謹(jǐn)慎的舉止來解釋之時(shí)，才可以采用比違反秩序更進(jìn)一步的刑事責(zé)難，同時(shí)，刑事責(zé)難才具有正當(dāng)性。”〔23〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第338頁(yè)。

在導(dǎo)致交通事故發(fā)生的各種原因中，違章超速排在第一位，其確實(shí)可能提升法益風(fēng)險(xiǎn)，正所謂“十次事故九次快”。但是，在被告人趙達(dá)文超速的場(chǎng)合，客觀上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)是否可以算作是制造風(fēng)險(xiǎn)者的“作品”予以歸責(zé)，還需要區(qū)別情形予以考慮：（1）如果趙達(dá)文在限速范圍內(nèi)以低于60公里/小時(shí)的速度駕駛，死亡結(jié)果就完全可以避免的，超速駕車明顯升高了法益風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)超速駕車的被告人進(jìn)行客觀歸責(zé)。（2）如果被告人趙達(dá)文在限速范圍內(nèi)，以低于60公里/小時(shí)的速度駕駛，因井蓋出現(xiàn)在了不該出現(xiàn)的地方，被告人的汽車壓向井蓋時(shí)，其飛向路邊砸中行人的概率極高，死亡結(jié)果極有可能會(huì)發(fā)生的，結(jié)果歸屬的判斷就難以進(jìn)行，只能得出趙達(dá)文的行為不符合交通肇事罪客觀構(gòu)成要件的結(jié)論，其行為的違法性、有責(zé)性的進(jìn)一步判斷就無從進(jìn)行。對(duì)于過失犯的成立而言，必須在義務(wù)違反行為與結(jié)果發(fā)生之間存在一定的規(guī)范關(guān)聯(lián)性時(shí)，才能認(rèn)為義務(wù)違反行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)在具體的結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)，才能要求行為人對(duì)于結(jié)果負(fù)責(zé)。如果行為人實(shí)施符合義務(wù)的行為，結(jié)果卻仍然極有可能發(fā)生的，行為和結(jié)果之間事實(shí)上的條件關(guān)系固然存在，但違反結(jié)果避免義務(wù)行為和結(jié)果發(fā)生之間的規(guī)范關(guān)系欠缺，即不存在“義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性”。缺乏這種義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性時(shí)，結(jié)果避免可能性被否定?！?4〕參見［日］井田良：《變革の時(shí)代におけゐ理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版社2007年版，第158頁(yè)。這樣一來，客觀歸責(zé)就不能被實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，德國(guó)通說及實(shí)務(wù)界也認(rèn)為：如果無法確認(rèn)在行為人的錯(cuò)誤行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在必要的實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)（或是義務(wù)違反關(guān)聯(lián)）、無法排除“所實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)并不是錯(cuò)誤行為所引起之受非難的風(fēng)險(xiǎn)，而是一個(gè)在合法行為時(shí)亦存在的風(fēng)險(xiǎn)”這種可能性，所發(fā)生的結(jié)果就屬不可歸責(zé)的。〔25〕參見［德］沃爾夫?qū)?弗里希：《客觀之結(jié)果歸責(zé)——結(jié)果歸責(zé)理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第30卷，北京大學(xué)出版社2012年版，第247頁(yè)。（3）如果無法準(zhǔn)確判斷趙達(dá)文在限速范圍內(nèi)以低于60公里/小時(shí)的速度駕駛死亡結(jié)果是否可以避免時(shí)，就應(yīng)該在規(guī)范意義上認(rèn)定具體的結(jié)果回避可能性是否存在難以判斷，從存疑有利于被告原則出發(fā)得出被告人無罪的結(jié)論。在這里，雖然趙達(dá)文超速確實(shí)違反了注意義務(wù)（預(yù)見義務(wù)），但是，由于車輛是壓在了一個(gè)不是該路段的附屬設(shè)施、原本不應(yīng)該出現(xiàn)在該路段的“散落”井蓋上，趙達(dá)文保持限速就能夠避免結(jié)果發(fā)生這一點(diǎn)并沒有通過偵查實(shí)驗(yàn)予以證明，在審判上也沒有得到確定，那么，行為人結(jié)果避免義務(wù)違反（即違反保持合理車速的交通法規(guī)）與他人死傷之間就欠缺結(jié)果歸屬的可能性?！?6〕這也從另一個(gè)側(cè)面說明，將結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為過失犯核心要素的舊過失論是值得商榷的。對(duì)此，井田良教授明確指出，即使采取某一行業(yè)所要求的結(jié)果回避措施，結(jié)果發(fā)生也不能避免的，結(jié)果回避義務(wù)違反和結(jié)果發(fā)生之間必然欠缺因果關(guān)系。這樣就可以說，履行結(jié)果回避義務(wù)就能夠避免結(jié)果發(fā)生這種意義上的“結(jié)果回避可能性”不能確認(rèn)，過失犯不能成立?！?7〕同前注〔6〕，井田良書，第220頁(yè)。如果承認(rèn)過失犯是結(jié)果犯，就需要承認(rèn)在發(fā)生的結(jié)果不能被定性為法所反對(duì)的不法時(shí)，對(duì)被告人進(jìn)行刑罰處罰的可能性就應(yīng)該被排除。“即便根據(jù)特別規(guī)范認(rèn)定行為違反了注意義務(wù)，也并不意味著該行為必然構(gòu)成犯罪。因?yàn)槌俗⒁饬x務(wù)違反性之外，過失犯的結(jié)果歸責(zé)還要求合義務(wù)的行為必須具備避免結(jié)果發(fā)生的能力。換句話說，如果事后證明，符合最高限速規(guī)定的合法駕駛行為也無法避免事故的出現(xiàn)，那就說明結(jié)果與注意義務(wù)違反性之間欠缺必要的關(guān)聯(lián)，理應(yīng)否定過失犯的成立?！薄?8〕陳璇：《論過失犯中注意義務(wù)的規(guī)范保護(hù)目的》，《清華法學(xué)》2014年第1期。

2.為什么在風(fēng)險(xiǎn)升高的場(chǎng)合仍然可能適用存疑有利于被告原則？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)升高理論其實(shí)并不是要一概排斥存疑有利于被告原則，而只是在一定程度上限制了它的適用范圍：有利于被告僅局限在實(shí)際發(fā)生的案件客觀事實(shí)最終無法查清的情形，而不適用在未發(fā)生的、假設(shè)性事件當(dāng)中。例如，被害人甲落水了，乙想扔救生圈過去救甲，但是被丙阻止，后來甲死亡的，如果存在沒有查清的實(shí)際發(fā)生的事實(shí)——比如甲、乙兩個(gè)人當(dāng)時(shí)的距離究竟有多遠(yuǎn)，風(fēng)浪是不是大，即時(shí)丙不阻止，救生圈能否順利扔到被害人身邊，這是實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，這些事實(shí)如果不明，就要做對(duì)被告人有利的考慮。因?yàn)椴荒芘懦?、乙兩個(gè)人之間的距離很遠(yuǎn)，而且當(dāng)時(shí)海浪很大，因此即使丙不阻止，救生圈也扔不過去，被害人死亡的可能性仍然不能排除的，風(fēng)險(xiǎn)升高理論也不否定存疑有利于被告原則在此時(shí)的適用。但是，不是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)查不清，而是與假設(shè)性的事件流程結(jié)合的部分不明時(shí)，不得適用存疑有利于被告原則。例如，在前述乙試圖扔救生圈救助甲的案例中，假設(shè)丙沒有阻止，被害人自己有沒有能力在滔滔巨浪當(dāng)中抓到救生圈？這不是實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，不能適用存疑有利于被告原則。風(fēng)險(xiǎn)升高理論主張對(duì)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法定程序偵查后仍然查不清的，不能認(rèn)為行為升高了風(fēng)險(xiǎn)，存疑有利于被告；對(duì)于沒有實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，雖然查不清，但是，只要被告人一旦履行其義務(wù)，結(jié)果就幾乎有可能被防止的，違反規(guī)范的行為提升了風(fēng)險(xiǎn)，不能適用存疑有利于被告。〔29〕參見林鈺雄：《刑法與刑訴的交錯(cuò)適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第70頁(yè)。再比如，被告人交通肇事以后逃逸的，被害人當(dāng)時(shí)傷得有多重，送到醫(yī)院是不是來得及搶救，或者周圍多遠(yuǎn)有醫(yī)院、多久能夠送去，針對(duì)這些事實(shí)如果查不清的，不能認(rèn)定死亡歸屬于被告人，可以適用存疑時(shí)有利于被告。但是，“假如肇事者將被害人送醫(yī)，后者會(huì)不會(huì)死”，這是并未發(fā)生的假設(shè)性事件流程，是無法判明的，也不能適用存疑時(shí)有利于被告。不過，難題在于，在很多案件中，假設(shè)性的事實(shí)不明和真實(shí)發(fā)生的事實(shí)不明是糾纏在一起的，有些實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不明就會(huì)導(dǎo)致假設(shè)性的問題也無法回答，這個(gè)時(shí)候，還是應(yīng)當(dāng)適用存疑有利于被告。

在趙達(dá)文交通肇事案中，假設(shè)被告人遵守規(guī)定，超速駕車導(dǎo)致死亡是不是可以避免？這是假設(shè)性的流程或事實(shí)，僅此尚不能適用存疑時(shí)有利于被告原則。但是，這個(gè)事實(shí)不明，來自于實(shí)際發(fā)生事件的不明：“到底在多遠(yuǎn)能夠發(fā)現(xiàn)散落在地上的井蓋？發(fā)現(xiàn)之后到撞上是多少時(shí)間?不超速撞擊井蓋，其飛行方向或者軌跡如何？如果不超速，行為人自發(fā)現(xiàn)井蓋的那一刻起就采取措施，能否繞開井蓋或者在其面前緊急停車，從而避免結(jié)果發(fā)生？”對(duì)此，證人宋爽的證言是在離井蓋10米左右時(shí)，才看見了井蓋；被告人趙達(dá)文對(duì)這一距離有不同說法，法院最終也無法查明這一基礎(chǔ)事實(shí)。而對(duì)于發(fā)現(xiàn)井蓋到撞擊之間的距離無法查清，勢(shì)必影響對(duì)被告人采取適當(dāng)剎車措施的時(shí)間的分析。超速究竟多少，被告人看見井蓋的反應(yīng)時(shí)間、應(yīng)變可能性才會(huì)受到影響；如果不超速，其一看見井蓋就采取制動(dòng)措施是不是也來不及，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，這些關(guān)鍵事實(shí)都無法確定。如果經(jīng)過各種努力，上述事實(shí)也無法查明的，只能做有利于被告的認(rèn)定，即便采用風(fēng)險(xiǎn)升高理論，也只能得出這樣的結(jié)論。在本案中，結(jié)果避免可能性是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，而是否能夠避免則涉及事實(shí)認(rèn)定問題，如果沒有辦法確定趙達(dá)文在多遠(yuǎn)能夠看到井蓋、發(fā)現(xiàn)井蓋后采取剎車措施的時(shí)間究竟有多長(zhǎng)、不超速汽車是否就能在井蓋邊上停住或者繞開井蓋，那么，就不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。因此，即使采用風(fēng)險(xiǎn)升高理論，也很難得出被告人有罪的結(jié)論。

這樣說來，對(duì)本案的處理，就不能抽象地認(rèn)為超速駕車就是提升了法益風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)升高的判斷，不是純粹的事實(shí)判斷，而是規(guī)范判斷?！?0〕參見［日］山中敬一：《刑法總論》第3版，成文堂2015年版，第433頁(yè)。確實(shí)，超速行駛會(huì)降低反應(yīng)時(shí)間或加重撞擊程度。但是，超速行駛與死亡結(jié)果之間是否存在這種典型的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，則需要仔細(xì)討論。行車限速是為了安全，但是，其試圖保障的到底是哪一種安全，包不包括防止壓到路上散落的（而不是作為道路附屬設(shè)施、下面存在井口的）井蓋，其實(shí)是值得討論的。否則，公路上從天而降一架飛機(jī)，超速行駛者將其撞壞的，也要求駕車人承擔(dān)刑事責(zé)任？如果抽象地、一概地肯定超速就是升高了風(fēng)險(xiǎn)，并不符合禁止超速的規(guī)范目的，因?yàn)槟菢訒?huì)使禁止超速的規(guī)定變成擴(kuò)張刑法的絕對(duì)規(guī)范。限速內(nèi)行駛的注意規(guī)范目的僅僅在于防止其通常所預(yù)想的典型風(fēng)險(xiǎn)。

但是，在本案中，法院沒有在超速與后果的規(guī)范關(guān)聯(lián)，對(duì)履行義務(wù)結(jié)果是否極有可能不發(fā)生這一點(diǎn)并未確定時(shí)，認(rèn)定結(jié)果歸屬于超速行為就可能違反存疑時(shí)有利于被告原則。只要在司法上認(rèn)為，行為沒有達(dá)到極其接近于導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的“確實(shí)”程度，難以肯定結(jié)果由過失所引發(fā)，結(jié)果發(fā)生成為概率極低的事件，就難以進(jìn)行客觀歸責(zé)。由于“散落”井蓋的存在具有異常性，趙達(dá)文即使將車速控制在60公里/小時(shí)之內(nèi)，他在多遠(yuǎn)的距離能夠發(fā)現(xiàn)路上散落的井蓋無法查明，在限速內(nèi)發(fā)現(xiàn)井蓋馬上采取制動(dòng)措施，死傷結(jié)果能夠避免的幾率究竟如何無從判斷，就不能得出只要被告人不超速死傷結(jié)果就一定能夠避免的結(jié)論，在沒有偵查實(shí)驗(yàn)或其他有力證據(jù)對(duì)履行義務(wù)的結(jié)果如何進(jìn)行確定時(shí)，直接認(rèn)定結(jié)果歸屬于趙達(dá)文的超速行為，判決結(jié)論難以令人信服。對(duì)于本案處理結(jié)果，其他學(xué)者也表達(dá)了與我大致相同的質(zhì)疑：“審判機(jī)關(guān)并未對(duì)被告人違反限速要求這一注意義務(wù)是否為避免危害結(jié)果所必需進(jìn)行評(píng)價(jià)，也未對(duì)被告人即使按照限速標(biāo)準(zhǔn)行駛，是否也可能撞上突然出現(xiàn)的散放于路上的井蓋并造成嚴(yán)重后果進(jìn)行考察，而直接將道路交通安全法所設(shè)定的注意義務(wù)引申為過失犯的注意義務(wù)，缺乏針對(duì)案件事實(shí)的個(gè)別性判斷?！薄?1〕張冬霞：《過失犯注意義務(wù)的解讀——趙達(dá)文交通肇事案》，《判例與研究》2007年第1期。

顯而易見，在本案中，即使行為人有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的可能，但也難以避免該結(jié)果的發(fā)生，因此，不能肯定行為人違反了結(jié)果避免義務(wù)（客觀注意義務(wù)），更不能認(rèn)為行為人的結(jié)果避免義務(wù)違反與結(jié)果發(fā)生之間存在因果關(guān)聯(lián)，自然也就不能將結(jié)果歸屬于行為人（新過失論、客觀歸責(zé)論）。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在交通法規(guī)中有一些“過度”的義務(wù)規(guī)定，使得刑法必須重新決定自己的不法內(nèi)涵，不能也不應(yīng)當(dāng)完全照搬交通行政管理上的違章判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然趙達(dá)文違反限速規(guī)定的行為造成了損害，但是，如果在其遵守限速規(guī)定駕車時(shí)，死傷結(jié)果也基本上沒有辦法避免，事實(shí)上難以控制事態(tài)時(shí)，不能認(rèn)為行為實(shí)現(xiàn)了法益危險(xiǎn)，死傷結(jié)果就不能算到他頭上，交通肇事罪就難以成立。對(duì)此，學(xué)者指出，在具體個(gè)案中，即便行為人遵守注意義務(wù)（法規(guī)范義務(wù)），也不能防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的，雖然違反注意義務(wù)行為是具體結(jié)果產(chǎn)生的條件原因，而且違反注意義務(wù)行為也創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但結(jié)果并非基于行為的違反義務(wù)而發(fā)生，僅止于制造但是沒有實(shí)現(xiàn)具體風(fēng)險(xiǎn)，所以，不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。只有當(dāng)行為中所蘊(yùn)含的不受容許危險(xiǎn)的特性在具體個(gè)案中支配了結(jié)果發(fā)生時(shí)，才有理由堅(jiān)守這種行為規(guī)范（注意義務(wù)），才能把結(jié)果的發(fā)生看作是行為人干的“好事”?！?2〕同前注〔17〕，孫運(yùn)梁文。

當(dāng)然，如果按照前述的“修正的舊過失論”，也極可能得出趙達(dá)文無罪的結(jié)論：如果通過這一散落井蓋路段的人將車速降至限速以內(nèi)通常就不會(huì)發(fā)生死傷結(jié)果的，超速駕駛行為就具有過失犯的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性，其實(shí)行行為性就應(yīng)該被肯定。但是，在本案中，將車速降至限速內(nèi)是否就極有可能避免事故結(jié)果并不確定，結(jié)果避免可能性無法切實(shí)地證明，過失犯的實(shí)行行為性就不能被肯定。修正的舊過失論對(duì)本案的處理結(jié)論就和新過失論（客觀歸責(zé)論）相同。

（三）域外實(shí)務(wù)上處理風(fēng)險(xiǎn)升高與存疑有利于被告原則關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒

域外有不少關(guān)于行為雖提升了法益風(fēng)險(xiǎn)，但最終以存疑有利于被告原則處理的類似案件，值得我們?cè)谒伎稼w達(dá)文交通肇事案時(shí)參考。

1.德國(guó)的“超速行車肇事案”。金德霍伊澤爾教授曾經(jīng)舉了一個(gè)與“趙達(dá)文交通肇事案”極其相似的教學(xué)案例：汽車司機(jī)S以每小時(shí)90公里的速度行駛在限速每小時(shí)60公里的馬路上，突然間行人X違反交通規(guī)則進(jìn)入車道中，S剎車、躲避不及，直接撞上，致使X重傷。但事后查明即便S遵守限速也無法避免該事故。由于不具有結(jié)果避免可能性，缺少“義務(wù)違反關(guān)聯(lián)”，不能將重傷結(jié)果算到S超速行駛上。這其實(shí)是從升高風(fēng)險(xiǎn)的角度討論問題：和合乎規(guī)范的行為相比，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的違法行為如果升高了法益風(fēng)險(xiǎn)的，危險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果歸屬；但是，在即便是實(shí)施合乎義務(wù)的行為結(jié)果也難以避免的場(chǎng)合，就不能說現(xiàn)實(shí)的違法行為增加了發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)、危險(xiǎn)變成了現(xiàn)實(shí)。如果事后無法查清S在限速內(nèi)行駛就有“近乎肯定的高度可能性”能夠避免結(jié)果的發(fā)生的，即便其行為從事實(shí)判決的角度看是提升了風(fēng)險(xiǎn)，按照德國(guó)主流觀點(diǎn)也應(yīng)該適用“存疑有利于被告”原則，不能認(rèn)定S構(gòu)成過失犯罪?！?3〕同前注〔23〕，烏爾斯?金德霍伊澤爾書，第336頁(yè)以下。

2.日本“黃色信號(hào)燈案”。甲駕車經(jīng)過某路口時(shí)遇到黃色信號(hào)燈，其原本有義務(wù)減速，但仍以30公里/小時(shí)的速度行駛，撞上酒后超速行駛、闖紅燈經(jīng)過該路口的乙所駕駛車輛，導(dǎo)致乙死亡的，甲被檢方指控業(yè)務(wù)上過失致死傷罪?！?4〕參見日本最高裁判所，平成15?1?24判例時(shí)報(bào)1806號(hào)157頁(yè)。但是，日本法院經(jīng)審理后認(rèn)為，如果存在甲的車速即便降到10到15公里/小時(shí)，結(jié)果仍然可能難以避免的“合理懷疑”，結(jié)果回避可能性就是不存在的，就應(yīng)該按照“存疑有利于被告”原則進(jìn)行處理，為此宣告甲無罪?！?5〕參見日本最高法院2003年1月24日《判時(shí)》1806號(hào)第157頁(yè)。在這里，甲進(jìn)入交叉路口不減速，違反了注意義務(wù)。但是，如果行為人保持合法車距就能夠避免結(jié)果發(fā)生（結(jié)果避免可能性）這一點(diǎn)不能被確定，那么，從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度就可以認(rèn)為，行為人結(jié)果避免義務(wù)違反（即違反保持合理車距的交通法規(guī)）與最終的死亡結(jié)果之間欠缺必要聯(lián)系，死亡結(jié)果就不能歸屬于他，過失犯就不能成立。在本案中，按照舊過失論，被告人有預(yù)見可能性。但是，按照新過失論就可以認(rèn)為，即便甲的減速義務(wù)真的履行，結(jié)果是否真的能夠避免也難以確定時(shí)，結(jié)果回避義務(wù)的履行和結(jié)果之間的因果關(guān)系（以及這種意義上的結(jié)果回避可能性）的存在就有疑問，不能對(duì)被告人論以過失犯。因此，新過失論否定犯罪成立是以客觀的結(jié)果避免可能性不存在，從否定構(gòu)成要件該當(dāng)性（規(guī)范評(píng)價(jià)意義上的因果關(guān)系）的角度進(jìn)行的。

3.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“超速撞車案”。甲于1995年5月1日駕駛客運(yùn)大客車在濱海公路的某連續(xù)轉(zhuǎn)彎路段超速行駛（該路段限速為50公里／小時(shí)，甲的車速為66公里／小時(shí)），在發(fā)現(xiàn)迎面行駛過來的乙車違章越過雙黃線駛?cè)胱约很嚨罆r(shí)，甲因來不及采取剎車措施，導(dǎo)致兩車相撞，導(dǎo)致乙腦挫傷、顱內(nèi)出血送醫(yī)后死亡的，能否追究甲的刑事責(zé)任？這一案件所提出的難題和“趙達(dá)文交通肇事案”極為接近。臺(tái)灣地區(qū)法院6年內(nèi)前后換了40多位法官審理本案，最終得出甲無罪的結(jié)論，其主要理由在于：如果認(rèn)為過失犯的成立以違反結(jié)果避免義務(wù)引起結(jié)果發(fā)生為必要。那么，結(jié)果避免義務(wù)的不履行和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性就必須存在，否則過失犯不能成立。過失犯的核心要件是結(jié)果回避可能性，由于在“超速撞車案”中，乙車在距離甲車多遠(yuǎn)處侵入對(duì)向（甲車）車道，始終無法查明，審判時(shí)無法就一旦履行不超速的結(jié)果避免義務(wù)就極有可能防止結(jié)果發(fā)生這一基礎(chǔ)事實(shí)得出相對(duì)確定的結(jié)論，按照“存疑有利于被告”的原則，過失犯的成立被否定?！?6〕同前注〔29〕，林鈺雄書，第63頁(yè)以下。這一處理邏輯，與日本法院判決的旨趣是相同的：“被告司機(jī)醉酒駕駛且沒開車燈，撞上了超過中線行駛而來的汽車，致使被害人死亡。對(duì)于該司機(jī)，最判平成4年（1992年）7月10日（判時(shí)第1430號(hào)第145頁(yè)）認(rèn)為，‘避免事故是不可能的，司機(jī)沒有違反注意義務(wù)’?！薄?7〕轉(zhuǎn)引自［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第186頁(yè)。

對(duì)于上述案件，如果按照舊過失論的邏輯，認(rèn)為過失犯和故意犯的構(gòu)成要件和違法性均相同，僅在責(zé)任環(huán)節(jié)有差異，從而重視從結(jié)果預(yù)見可能性出發(fā)思考問題，就很容易得出過失犯罪能夠成立的結(jié)論。但是，如果從新過失論的結(jié)果避免可能性切入，就能夠在疑難案件的認(rèn)定中，在客觀的構(gòu)成要件環(huán)節(jié)就能夠有效限定過失犯的成立范圍?！?8〕按照修正的舊過失論，對(duì)于上述案例也能夠得出否定過失犯的實(shí)行行為性，進(jìn)而判決無罪的結(jié)論。即便肯定存在提升風(fēng)險(xiǎn)的行為，也能夠?yàn)榇嬉捎欣诒桓嬖瓌t的適用留下空間。這種思考邏輯，在處理趙達(dá)文交通肇事案時(shí)不能不加以考慮。

四、結(jié)語(yǔ)

1.目前，我國(guó)司法實(shí)務(wù)上對(duì)交通肇事罪的認(rèn)定較為粗放，過于依賴行政執(zhí)法上的交通事故責(zé)任認(rèn)定。今后，要實(shí)現(xiàn)定罪準(zhǔn)確，對(duì)于交通肇事行為的客觀構(gòu)成要件尤其是其中的結(jié)果避免可能性問題就需要進(jìn)行審慎判斷。

2.風(fēng)險(xiǎn)升高理論只能揭示行為制造了法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，但不能由此得出行為實(shí)現(xiàn)了法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)論。確實(shí)，超速是所有違章駕駛行為中制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)的典型例證，因?yàn)槌俳档土朔磻?yīng)時(shí)間，如果不超速司機(jī)及時(shí)做出反應(yīng)可能還來得及，或許可以防止撞擊，不能否認(rèn)超速行駛制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。但是，如果結(jié)果完全不具有避免可能性，或者合法遵守義務(wù)規(guī)范結(jié)果仍然“幾近確定”發(fā)生的，結(jié)果避免可能性不存在，不能認(rèn)為行為實(shí)現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，學(xué)者指出，在合義務(wù)替代行為不能避免結(jié)果的場(chǎng)合，缺乏結(jié)果不法。因?yàn)榇藭r(shí)結(jié)果只是被允許的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。既然無論行為人遵守謹(jǐn)慎規(guī)范與否，結(jié)果都會(huì)發(fā)生，因此，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人進(jìn)行非難。〔39〕同前注〔25〕，沃爾夫?qū)?? 弗里希文，第 245 頁(yè)。如果趙達(dá)文低于限速行駛也極其有可能發(fā)生死傷的，能否將結(jié)果“算”到行為人頭上進(jìn)行客觀的結(jié)果歸屬，就是一個(gè)值得質(zhì)疑的問題。

3.對(duì)于違反行為規(guī)范提升法益風(fēng)險(xiǎn)的行為，控方只有證明到如果行為人合乎義務(wù)地行動(dòng)，結(jié)果就近乎肯定會(huì)避免時(shí)，才能得出行為實(shí)現(xiàn)了法益風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)論，控方的舉證也才能符合事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明要求。在趙達(dá)文交通肇事案中，對(duì)實(shí)際發(fā)生但并不明確的事實(shí)沒有進(jìn)行鑒定或偵查實(shí)驗(yàn)，一、二審判決也回避了這個(gè)問題，導(dǎo)致關(guān)鍵事實(shí)沒有查清。在事關(guān)結(jié)果避免可能性的事實(shí)判斷不明時(shí)，應(yīng)該適用存疑有利于被告原則，即假設(shè)履行義務(wù)規(guī)范，結(jié)果也可能發(fā)生的概率極高的，結(jié)果避免可能性就無法明確判斷，就不能將死亡結(jié)果算到行為人頭上。對(duì)此，不能徑直借用風(fēng)險(xiǎn)升高理論認(rèn)為未遵守限速規(guī)定逾越了法所允許的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)引起被害人被撞死的風(fēng)險(xiǎn)就應(yīng)該歸責(zé)。換言之，在對(duì)實(shí)際發(fā)生的事實(shí)、流程存疑時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)升高理論也一定要做有利于被告人的考慮。