改革開放與中國商法的發(fā)展

●趙旭東

回眸歷史，從二十世紀(jì)七十年代末開始，中國商法伴隨著改革開放的歷程已經(jīng)走過了四十年的歷程。無論對于一個(gè)國家法律的歷史，還是對于一個(gè)具體法律制度的歷史，四十年都難說很長，但對于中國商法來說，這卻是成就輝煌、精彩紛呈的四十年。在短短的四十年間，中國商法從形成、發(fā)展到成熟，經(jīng)歷了一個(gè)法律部門和法律制度演變的全部過程?，F(xiàn)今的中國商法已經(jīng)成為中國特色社會主義法律體系重要的組成部分，成為充滿生機(jī)活力、日趨成熟完備的法律領(lǐng)域，成為與中國市場經(jīng)濟(jì)相伴前行的推動者和守護(hù)者，成為世界現(xiàn)代先進(jìn)商法制度的代表者和商法制度國際化的引領(lǐng)者。

一、中國商法四十年中各階段的發(fā)展成就

如果不切斷歷史，中國商法可以追溯到1904年清末法律改革制定的《欽定大清商律》?！稓J定大清商律》作為強(qiáng)國富民之利器的橫空出世，開始了中國商法的艱難之旅。有人認(rèn)為，過去一百年的中國社會成為各主要法律體系的試驗(yàn)場?！?〕參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，《清華法治論衡》2005年第2期。中國商法經(jīng)歷了清末、中華民國、中華人民共和國三個(gè)歷史時(shí)期，百感滄桑，往事并不如煙。一百年前，中國被動打開國門的同時(shí)，也拉開了中國商法的序幕，1978年改革開放則成就了中國商法再次從復(fù)興走向繁榮。

改革開放前的三十年，中國商法處于失語狀態(tài)。改革開放后的四十年，既是中國經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入的四十年，也是中國商法從無到有、從稀缺到繁榮的四十年。回顧中國商法四十年的發(fā)展軌跡，參照經(jīng)濟(jì)體制改革的重大歷史坐標(biāo)，大致可以劃分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段自七十年代末至九十年代初，為中國商法的恢復(fù)期；第二階段自1993年《公司法》的制訂至2005年左右，為中國商法的發(fā)展期；第三階段自2005年《公司法》修訂至今，為中國商法的完善期。

（一）1979年至1993年：中國商法的恢復(fù)期

1978年十一屆三中全會的春風(fēng)，融化了中國民商法領(lǐng)域的思想堅(jiān)冰。十一屆三中全會提出了民主建設(shè)的制度化、法律化，確立了對外開放的政策。1979年沿海經(jīng)濟(jì)特區(qū)開始建立，其作為改革開放的窗口吸引外來投資，中國封閉式計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制被打破。1984年提出建立有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，國有企業(yè)改革開始啟動，從放權(quán)讓利到承包經(jīng)營再到兩權(quán)分離，改革的嘗試逐漸涉及到產(chǎn)權(quán)制度。十三屆四中全會以后，我國在總體上實(shí)行了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場調(diào)節(jié)相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)體制和運(yùn)行機(jī)制。

這一時(shí)期由于商法理論準(zhǔn)備的空白，商事立法多依附于國家政策而顯現(xiàn)出較強(qiáng)的應(yīng)對性。為確立對外開放、引進(jìn)外資的政策，涉外商事立法先行一步，于1979年頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年頒布《外資企業(yè)法》，1988年頒布《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。國有企業(yè)改革的啟動也推動了以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的商事主體法的制訂。1988年頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《私營企業(yè)暫行條例》，1990年頒布《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》，1991年頒布《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》?！睹穹ㄍ▌t》頒布后，確立了法人制度，1988年頒布《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》。同時(shí)，1986年頒布《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，為全民所有制企業(yè)建立了退出機(jī)制。

對外開放和對內(nèi)搞活的政策導(dǎo)向在整個(gè)八十年代和九十年代初的商事立法中起到了決定性的推動作用。但該時(shí)期的商事法律政策性有余、法理性不足，針對性有余、體系化不足。同時(shí)，外資企業(yè)法和內(nèi)資企業(yè)法并存、以所有制標(biāo)準(zhǔn)確立商事主體制度雖具有當(dāng)時(shí)歷史條件下的合理性，但并非中國商事立法最終的科學(xué)設(shè)計(jì)。

（二）1993年至2005年：中國商法的發(fā)展期

1992年黨的十四大明確確定經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)。至此，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國成為自覺、主動的歷史進(jìn)程，結(jié)束了計(jì)劃和市場誰主沉浮之爭，國有企業(yè)改革進(jìn)一步深入。1993年十四屆三中全會提出要進(jìn)一步轉(zhuǎn)換國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度。與此同時(shí)，中國積極加入世界貿(mào)易組織，并于2001年正式成為組織成員。

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展亟需商事立法的規(guī)范，自九十年代以來，商事立法駛?cè)敫咚傩旭偟目燔嚨馈，F(xiàn)代企業(yè)制度的建立直接推動了1993年《公司法》的頒布。圍繞《公司法》，1994年頒布《公司登記管理?xiàng)l例》，1996年頒布《公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定》。為發(fā)展金融，1995年頒布《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》，1998年頒布《證券法》，1999年頒布《期貨交易管理暫行條例》，2001年頒布《信托法》，2003年頒布《證券投資基金法》。為鼓勵(lì)個(gè)人投資，1997年頒布《合伙企業(yè)法》，1999年頒布《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。隨著企業(yè)改制的深入，最高人民法院在2002年公布《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》。此外，最高人民法院還就審理破產(chǎn)案件、期貨糾紛、證券市場虛假陳述民事賠償案件出臺了特別規(guī)定?！?〕2002年最高人民法院頒布《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》。2003年最高人民法院頒布《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。

1993年至2005年的商事立法繁榮得益于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商事主體法打破了先前以所有制標(biāo)準(zhǔn)劃分的立法模式，通過《公司法》基本建立了以責(zé)任形式和資本構(gòu)成為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的商事主體制度。商事行為法也伴隨資本市場改革和金融體制改革而頒布，我國商法體系的基本框架在此階段已經(jīng)基本構(gòu)建形成?！霸谖覈@一商事法律體系的創(chuàng)制時(shí)期，無論商事立法抑或商法學(xué)的研究，確實(shí)均得到前所未有的飛速發(fā)展，商事立法的速度與規(guī)模，商法學(xué)研究的深度與廣度，均是前一‘過渡期’所無法比擬的?！薄?〕趙磊、謝晶：《改革開放以來商法學(xué)研究回顧、現(xiàn)狀與展望》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。

（三）2005年至今：中國商法的完善期

2003年十六屆三中全會決定進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，改革資本市場、金融市場，市場經(jīng)濟(jì)體制改革繼續(xù)向縱深方向發(fā)展。而在改革開放初期制定的《公司法》《證券法》《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》《保險(xiǎn)法》，由于制定時(shí)尚受很多舊有觀念的束縛，制度設(shè)計(jì)也傾向保守，經(jīng)過十幾年的實(shí)施，日益暴露出與市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的不和與沖突，需要及時(shí)進(jìn)行調(diào)整、修訂和完善。由此，這一時(shí)期的商事立法更為注重在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、借鑒國外立法成果基礎(chǔ)上，對商法制度進(jìn)行體系化和深度化的完善。與先前強(qiáng)調(diào)“有法可依”相比，更加注重法律自身的質(zhì)量以及各個(gè)法律部門之間的協(xié)調(diào)性。最高人民法院也更加注重總結(jié)司法審判實(shí)踐中的問題，及時(shí)彌補(bǔ)立法中的漏洞。

最令人矚目、對中國整個(gè)商法制度發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的當(dāng)屬《公司法》的兩次修訂和深度改革。2005年10月《公司法》修訂的內(nèi)容主要集中在公司法的兩大支柱制度上，即資本制度和公司治理。2013年，全國人大對《公司法》又進(jìn)行了一次新的修訂，這次修訂主要針對資本制度，是在2005年資本制度改革基礎(chǔ)上的又一次突破。兩次《公司法》修訂都是在理論突破的基礎(chǔ)上，科學(xué)總結(jié)《公司法》多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒了各國公司法改革的最新成果，努力尋求制度創(chuàng)新，并形成和體現(xiàn)出反映時(shí)代要求的鮮明立法目標(biāo)和價(jià)值取向。

與《公司法》的修訂聯(lián)動，另一重要的商事部門法——《證券法》也于2005年10月同步進(jìn)行了一次全面的修訂。這次修訂著眼于證券市場的長期發(fā)展，對原有法律規(guī)則進(jìn)行了大量的調(diào)整和改進(jìn)，其中主要是通過靈活性的立法條款去除阻礙證券市場發(fā)展的法律障礙，完善和細(xì)化證券活動的行為規(guī)則，完善和強(qiáng)化了信息披露的義務(wù)和法律責(zé)任，加強(qiáng)了投資者保護(hù)和證券監(jiān)管等。這一法律的修訂實(shí)現(xiàn)了資本市場的多維度制度創(chuàng)新和嚴(yán)格化監(jiān)管，推動了股權(quán)分置改革等資本市場深層次問題的解決，有效地保障了資本市場的跨越式發(fā)展。

《保險(xiǎn)法》的修訂更為頻繁，從2009年到2015年，全國人大常委會對《保險(xiǎn)法》進(jìn)行了四次修訂，其內(nèi)容涉及拓寬保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)范圍和保險(xiǎn)資金運(yùn)用渠道，完善保險(xiǎn)市場主體管理制度，完善保險(xiǎn)合同法律規(guī)范,切實(shí)保護(hù)被保險(xiǎn)人合法利益，強(qiáng)化保險(xiǎn)監(jiān)管手段，完善監(jiān)管相關(guān)法律程序等。多次修訂的指導(dǎo)思想和原則也十分清楚，就是要簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化保險(xiǎn)市場監(jiān)管，對保險(xiǎn)業(yè)放開前端管制，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，把握保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢，為保險(xiǎn)業(yè)的改革創(chuàng)新預(yù)留法律空間。

《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定和頒布是這一時(shí)期商法發(fā)展的又一重大事件。此前，雖由1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《民事訴訟法》規(guī)定的破產(chǎn)還債程序確立了中國破產(chǎn)制度的基本架構(gòu)和規(guī)則，但相當(dāng)簡陋和粗糙。使中國破產(chǎn)制度得以成熟和完善的正是2006年制定頒行的《企業(yè)破產(chǎn)法》，該法借鑒國外先進(jìn)破產(chǎn)法律制度，充分體現(xiàn)了中國特色，尤其是適應(yīng)了中國加入WTO的要求，相比原有的破產(chǎn)制度，創(chuàng)設(shè)了破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度等新的破產(chǎn)制度，對原有破產(chǎn)制度做了廣泛、系統(tǒng)的整合和完善，包括破產(chǎn)原因、債權(quán)人會議、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)、逃廢債務(wù)的預(yù)防、破產(chǎn)和解、債務(wù)清償順序等。另一方面，根據(jù)我國特殊國情，對破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益保護(hù)、國有企業(yè)破產(chǎn)等重大問題作出了特別規(guī)定。

此外，2006年還頒布了《合伙企業(yè)法》，這使中國所有類型的商事主體都有了單獨(dú)的法律加以規(guī)制，并首次創(chuàng)制了有限合伙和特殊的普通合伙形式。至此，中國商事主體的立法體系已經(jīng)基本完備。

與商事立法同步發(fā)展的是商事司法和司法解釋，商法實(shí)施的重要方面是司法適用，由于商事立法的原則性和概括性，其無法完全滿足司法實(shí)踐中解決商事糾紛的需求，“在這種情況下，法律解釋就成為完善商法的重要措施”，“商事解釋是制定和修改法律之外的另一種規(guī)則創(chuàng)制方法”，“與法律修改相比，商事法律解釋的意義并不遜色，其應(yīng)當(dāng)成為商法建設(shè)的重要領(lǐng)域”?！?〕梁鵬：《依法治國語境下的商法建設(shè)》，《山東青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。為了準(zhǔn)確理解和適用商法規(guī)范，統(tǒng)一司法裁判的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院從2006年起，幾乎在每一個(gè)商事部門法，包括公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、證券法等制定或修訂后，都進(jìn)行相應(yīng)的司法解釋，并且根據(jù)輕重緩急對每一法律所涉問題階段性地分別出臺系列性的司法解釋。這些司法解釋既是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是對我國商法制度的進(jìn)一步細(xì)化和發(fā)展。

大量調(diào)整商事關(guān)系的行政法規(guī)和行政規(guī)章是商法的又一重要淵源，也是商法不斷豐富和走向成熟的突出表現(xiàn)。在我國各法律部門中，難有其他部門法像商法一樣有如此多的行政法規(guī)和規(guī)章。每一商事單行法，基本上都有相應(yīng)的行政執(zhí)法或監(jiān)管機(jī)關(guān)，如《公司法》的主要執(zhí)法機(jī)關(guān)是工商部門和證監(jiān)會，《保險(xiǎn)法》和《票據(jù)法》的主要執(zhí)法機(jī)關(guān)是銀保監(jiān)會。由此，在每一商事單行法頒布后，國務(wù)院和有關(guān)行政機(jī)關(guān)都會為實(shí)施該法配套出臺一系列的行政法規(guī)或規(guī)章，如2013年《公司法》修訂后，當(dāng)時(shí)的國家工商總局即出臺了新的《公司登記管理?xiàng)l例》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等；2005年10月《證券法》修訂后，中國證監(jiān)會即先后出臺了《上市公司證券發(fā)行管理辦法》《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《證券發(fā)行與承銷管理辦法》《上市公司股東大會規(guī)則》等；原保監(jiān)會出臺的規(guī)章也有《 保險(xiǎn)公司管理規(guī)定》《保險(xiǎn)專業(yè)代理機(jī)構(gòu)監(jiān)管規(guī)定》《再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理規(guī)定》等。就中國商法規(guī)范的構(gòu)成而言，商事單行法確立的只是各商事法律的基本制度和架構(gòu)，而具體的行為規(guī)范和操作性規(guī)則是通過大量行政規(guī)章予以規(guī)定的。以商事單行法為基本框架、以行政法規(guī)為細(xì)致內(nèi)容和施行規(guī)范、以司法解釋為裁判規(guī)范，正是中國商法特有的法律結(jié)構(gòu)和規(guī)范構(gòu)成，由此形成了各商法領(lǐng)域較為完備、縝密、科學(xué)的制度體系。

二、貫穿中國商法四十年發(fā)展的十大核心問題

放眼中國商法的四十年，商法實(shí)踐取得舉世矚目的輝煌成就，商法理論獲得廣泛豐富的研究成果。俯瞰中國商法的整個(gè)領(lǐng)域，有太多的法律制度得以建立和形成，有無數(shù)的法律問題被不斷地探索和解決。要對四十年的中國商法進(jìn)行全面的梳理和總結(jié)，要將這一歷史時(shí)期的所有商法理論與實(shí)踐問題都加以歸納和分析，是任何一篇學(xué)術(shù)論文都力所不及的任務(wù)。但精選并凝練商法發(fā)展進(jìn)程中的一些重大、核心、主線或全局性的理論和實(shí)踐問題并給予精到的分析，卻可以達(dá)致綱舉目張、一覽全局之觀察效果。為此，本文試圖通過以下十大問題展現(xiàn)中國商法四十年的發(fā)展歷程和概貌。

（一）商法的地位、范圍與商事立法

商法的性質(zhì)和地位一直是中國商法發(fā)展中存有爭議的基本問題，尤其是其與民法的關(guān)系問題。在整個(gè)法律體系中，民法與商法關(guān)系最為特殊，雖然它們分屬私法兩個(gè)不同的法律部門和領(lǐng)域，但聯(lián)系卻極為密切。按照民法與商法是否分別制定法典，通常將各國的立法體例分為民商分立與民商合一兩種基本模式。在學(xué)理上，不論是民商合一還是民商分立，商法多被認(rèn)為是民法的特別法，并非脫離民法而完全獨(dú)立存在。但理論上也有主張商法是完全獨(dú)立的法律部門。我國長期未對民法與商法進(jìn)行法典立法，既未制定統(tǒng)一的民法典，也未制定統(tǒng)一的商法典，我國民商事立法一直采取單行法的立法方式，分別就民法和商法的各個(gè)具體制度進(jìn)行單獨(dú)立法，包括民法的《民法通則》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《繼承法》等，商法的《公司法》《證券法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》等。其中1986年制定的《民法通則》、1999年制定的《合同法》和1995年制定的《擔(dān)保法》，既是作為民法單行法的立法，也包含了關(guān)于商事關(guān)系、商事合同和商事?lián)５姆梢?guī)范。因此，對于我國現(xiàn)行立法體例究竟屬民商分立還是民商合一，實(shí)際上很難進(jìn)行嚴(yán)格定性和清晰歸類。但從1986年制定的《民法通則》和2017年制定的《民法總則》的內(nèi)容看，其調(diào)整的民事關(guān)系實(shí)質(zhì)上也包括了商事關(guān)系，而《合同法》《擔(dān)保法》并未區(qū)分民事合同和商事合同、民事?lián)Ｅc商事?lián)＃旧辖y(tǒng)一適用于所有民事和商事合同與擔(dān)保。由此，我國的立法體例更接近于民商合一。

商法的范圍和體系如何，究竟由哪些部分組成，是中國商法制度建構(gòu)和發(fā)展中的又一個(gè)基本問題。在此方面，各國法律也有相當(dāng)大的差異。大陸法國家的傳統(tǒng)商法體系和范圍主要包括公司法、海商法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等幾個(gè)部分。英美法系國家的商法體系和范圍更為靈活和廣泛，其內(nèi)容涵蓋合同法、代理法、合伙法、公司法、商買賣法、競爭法、票據(jù)法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、破產(chǎn)法、仲裁法等法律部門。中國的商法體系基本上根據(jù)大陸法系國家的傳統(tǒng)，再增加現(xiàn)代商法各領(lǐng)域的內(nèi)容，除公司法（含獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)法）、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法幾個(gè)部分外，先后增加了證券法、信托法、期貨法、銀行法等新的商法領(lǐng)域。

近年來，中國商法發(fā)展最為突出的問題是商事立法。在商事單行法的基本立法格局之下，在已經(jīng)頒行的各個(gè)部門商事法的基礎(chǔ)上，應(yīng)否制定一部統(tǒng)領(lǐng)各種商事法的《商法通則》，既是中國商法制度發(fā)展和未來立法規(guī)劃的重要決策，也一直是民商法學(xué)理論特別是商法學(xué)理論高度關(guān)注的重大問題。民法典的編纂使《商法通則》立法的問題變得更為突出，商法的地位及其在民法典編纂中的安排成為立法者和學(xué)者必須審慎思考的重大立法布局問題。學(xué)界普遍認(rèn)為，在我國抓緊制定一部一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的《商法通則》，不僅是商事法律制度自身體系化、科學(xué)化的需要，更是健全和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的迫切要求；不僅在理論和實(shí)踐上十分必要，而且在立法技術(shù)上也完全可行。

（二）公司自治原則和公司法的強(qiáng)制性

公司自治就是允許公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主決定公司的一切事項(xiàng)，公司法既具有強(qiáng)制性，又具有任意性，它應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范有機(jī)結(jié)合、合理布局的法。四十年來，中國公司法發(fā)展中的一個(gè)重大理論突破是對公司自治和公司法強(qiáng)制性認(rèn)識的深入。九十年代初始形成的《公司法》，偏重法律對當(dāng)事人的規(guī)范、限制和約束，而較少強(qiáng)調(diào)對公司活動的鼓勵(lì)、促進(jìn)和推動。長期存在的突出問題，一是強(qiáng)制性與任意性規(guī)范的性質(zhì)區(qū)分不明，二是強(qiáng)制性規(guī)范過多而任意性規(guī)范不足，法律規(guī)定則呈現(xiàn)出過度的剛性和強(qiáng)制性，而缺少應(yīng)有的彈性和任意性。因此，2005 年《公司法》修改形成的一個(gè)重要的共識和立法原則就是尊重股東權(quán)利，加強(qiáng)公司自治，從原來片面、過度的控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營自治的尊重、對運(yùn)營效率的追求和對市場機(jī)制的有效運(yùn)用。

為此，2005年《公司法》對其整個(gè)制度設(shè)計(jì)做了全局性的調(diào)整，尤其是對強(qiáng)制性和任意性規(guī)范作了重新的定性和安排，特別注意和強(qiáng)調(diào)公司法規(guī)范的任意性，縮小強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。修改后的《公司法》任意性得以大幅強(qiáng)化，強(qiáng)制性得以適當(dāng)弱化，將許多條款改成了任意性條款，其中包括有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先受讓權(quán)問題、股權(quán)的繼承問題、股利的分配問題等。

（三）公司資本制度

資本制度在中國公司法中舉足輕重，理論上認(rèn)為，公司法主要是由兩大支柱支撐的，其一是資本制度，其二是公司治理制度。由此，資本制度成為中國《公司法》的基本制度之一，歷次改革的主要內(nèi)容之一均是資本制度。

從上個(gè)世紀(jì)八十年代以來，中國公司資本制度逐步形成并不斷完善，近十年來又實(shí)現(xiàn)了發(fā)展中的突破和創(chuàng)新。2005年的《公司法》修改是資本制度的第一次演變：大幅降低了公司最低注冊資本。2013年的《公司法》修改是在2005年《公司法》改革基礎(chǔ)上的又一次制度突破。其改革的核心內(nèi)容包括取消公司最低注冊資本分別應(yīng)達(dá)3萬元、10萬元、500萬元的限制，不再限制股東的首次出資比例以及貨幣出資比例，取消股東兩年內(nèi)繳足出資、投資公司股東五年內(nèi)繳足出資、一人公司股東應(yīng)一次足額繳納出資的規(guī)定，允許股東自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等。同時(shí)，簡化登記事項(xiàng)和登記文件，公司登記時(shí)不再需要提交驗(yàn)資報(bào)告。

這兩次資本制度改革雖然發(fā)生在不同年代，相隔八年，但卻反映和體現(xiàn)出高度一致的立法目標(biāo)和價(jià)值取向：其一，鼓勵(lì)投資創(chuàng)業(yè)，開拓各種投資資源，充分利用一切社會財(cái)富，推動公司企業(yè)的設(shè)立和發(fā)展，并以此帶動勞動就業(yè)，促進(jìn)整個(gè)社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；其二，放松政府管制，強(qiáng)化公司自治，使資本運(yùn)營更加便利迅捷，適應(yīng)投資者對公司資本規(guī)模的設(shè)計(jì)和資金籌措安排的需要；其三，弱化資本信用，強(qiáng)化資產(chǎn)信用，正確認(rèn)識資本對債權(quán)人利益和交易安全保護(hù)的作用，不再把資本作為公司的主要信用基礎(chǔ)，而更重視資產(chǎn)對交易安全和債權(quán)人保護(hù)的作用；其四，對資本從事前控制轉(zhuǎn)向事中和事后的監(jiān)管，將公司“嚴(yán)進(jìn)寬出”的監(jiān)管模式改為“寬進(jìn)嚴(yán)出”，推動政府管理方式和管理職能轉(zhuǎn)變。

（四）公司治理與中小股東權(quán)益保護(hù)

公司治理是公司法律制度永恒的主題，現(xiàn)代公司治理以公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置為基礎(chǔ)，以分權(quán)為核心。公司治理無非是公司各組織機(jī)構(gòu)在貫徹公司經(jīng)營目標(biāo)的前提下，合理分配公司的權(quán)力資源，使公司的組織機(jī)構(gòu)合理分工、相互制約，在兼顧各利益相關(guān)者的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公司的高效管理和運(yùn)營。

雖然，不同的國家因?yàn)楣景l(fā)展的歷史不同而形成了不盡相同的治理模式，但公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置仍具有大體相同的原則。中國《公司法》從一開始就肯定并貫穿了這樣的基本原則和理念，包括股東權(quán)力原則、分權(quán)制衡原則、激勵(lì)與約束并舉原則、信息披露與透明度原則、 利益相關(guān)者參與公司治理原則等?；谶@些原則，中國《公司法》規(guī)定了公司應(yīng)設(shè)置的組織機(jī)構(gòu)及其法定職權(quán)：（1） 權(quán)力機(jī)關(guān)，一般為股東會；（2） 決策機(jī)關(guān)，一般為董事會；（3） 監(jiān)督機(jī)關(guān)，一般為監(jiān)事會；（4） 執(zhí)行機(jī)關(guān)，即經(jīng)理。同時(shí)，因公司規(guī)模和性質(zhì)的不同，公司基本組織機(jī)構(gòu)的具體設(shè)置也存在差異。例如，我國法律規(guī)定，在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司中，董事會和監(jiān)事會就不是必設(shè)機(jī)構(gòu)，而由執(zhí)行董事和監(jiān)事行使職權(quán)。在國有獨(dú)資公司中，則不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)或由其授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)。雖然《公司法》為實(shí)現(xiàn)公司的良好治理進(jìn)行了精心的設(shè)計(jì)，但中國公司治理依然存在著一些突出的問題，特別是大股東對公司過度控制，中小股東權(quán)益得不到應(yīng)有保障；董事會結(jié)構(gòu)不合理，董事會獨(dú)立性不足；監(jiān)事會流于形式，難以履行監(jiān)督職責(zé)；董事長、總經(jīng)理權(quán)力過于集中，“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象較為突出；利益相關(guān)者治理機(jī)制欠缺；高管人員權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任配置不合理等。為改善公司的治理，公司法理論一直在進(jìn)行不斷的探索，“提示現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活所要求的公司治理秩序、評價(jià)現(xiàn)有制度尤其是繼受規(guī)范的實(shí)際運(yùn)作效果，從而進(jìn)一步揭示‘中國語境’，切實(shí)解答‘中國問題’。為此，我國公司治理結(jié)構(gòu)理論的研究者已經(jīng)并正在付出艱辛的努力?！薄?〕于瑩：《中國特色的社會主義商法學(xué)理論研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。公司法立法對此也做了全面的努力和設(shè)計(jì)，2005年的《公司法》修改對原有公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定做出了全面的修改和補(bǔ)充，其中包括：規(guī)定控股股東、高級管理人員不得侵占公司利益；規(guī)定了上市公司董事對關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的表決權(quán)回避；突出董事會集體決策作用，強(qiáng)化對董事長權(quán)力的制約；細(xì)化董事會會議制度和工作程序；充實(shí)監(jiān)事會的職權(quán)；規(guī)定高管人員忠實(shí)和勤勉義務(wù)與民事賠償責(zé)任等。然而，公司治理的任務(wù)并未完結(jié)，公司治理的效果仍然不盡人意，中國公司治理的法律設(shè)計(jì)依然面臨著不斷改革和發(fā)展的壓力和需要。

中小股東保護(hù)是公司法理論和實(shí)踐中的熱點(diǎn)話題，也是公司治理的一個(gè)重要的方面，由此也成為中國《公司法》不斷改革和修改的重心之一。相對各國公司法完備細(xì)致的中小股東保護(hù)制度，早期中國《公司法》這方面的薄弱和缺陷顯而易見，在十余年的實(shí)踐之后，中小股東保護(hù)的法律理論日趨成熟，2005年修訂的中國《公司法》已經(jīng)把中小股東保護(hù)作為一項(xiàng)重點(diǎn)內(nèi)容加以規(guī)定。

（五）證券發(fā)行制度

證券發(fā)行制度是證券法上最為核心的法律制度之一，也是中國《證券法》發(fā)展中舉足輕重、歷經(jīng)變革的重大問題。世界各國的證券發(fā)行制度可歸結(jié)為兩種體制，一種是注冊制，一種是核準(zhǔn)制。我國證券發(fā)行制度經(jīng)歷了計(jì)劃模式的審批制到市場化的核準(zhǔn)制的演變。1998年《證券法》實(shí)施之前，我國證券發(fā)行體制基本上是依據(jù)1993年《公司法》確立的，是較核準(zhǔn)制更為嚴(yán)格的審批制，它在實(shí)質(zhì)管理的內(nèi)容中又加入計(jì)劃管理的因素，發(fā)行證券不僅要取得發(fā)行額度的許可，還要獲得批準(zhǔn)，審批機(jī)關(guān)需對此進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。〔6〕參見趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第235頁。1998年《證券法》實(shí)施后，證券發(fā)行改采審批制與核準(zhǔn)制相結(jié)合的體制，即股票發(fā)行實(shí)行核準(zhǔn)制，債券發(fā)行實(shí)行審批制。2005年《證券法》修訂后，證券發(fā)行開始全面實(shí)行核準(zhǔn)制，并由監(jiān)管機(jī)關(guān)專設(shè)發(fā)行審核委員會具體負(fù)責(zé)審核。

證券發(fā)行制度的改革反映了中國證券市場的發(fā)展及其與國際市場對接的客觀需要，反映了證券市場市場化程度的變化，也反映了市場監(jiān)管理念、監(jiān)管職能和監(jiān)管方式的改變。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，證券發(fā)行制度又面臨進(jìn)一步改革，近些年來，注冊制得到廣泛的研究和論證，證券發(fā)行應(yīng)逐步向注冊制過渡已經(jīng)成為學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的共識，目前尚在立法過程中的《證券法》修訂已經(jīng)對此進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。盡管由于2015年證券市場發(fā)生了劇烈的異常動蕩，為了維持證券市場的穩(wěn)定和長遠(yuǎn)發(fā)展，注冊制尚未實(shí)行，但注冊制作為中國證券發(fā)行制度的未來模式，已是大勢所趨和市場所向，國家立法機(jī)關(guān)亦對注冊制的實(shí)行做了具體的安排?！?〕2015年12 月第12屆全國人大常委會第18次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在實(shí)施股票發(fā)行注冊制改革中調(diào)整適用有關(guān)規(guī)定的決定（草案）的議案》，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)股票發(fā)行注冊制改革的要求調(diào)整適用現(xiàn)行《證券法》關(guān)于股票核準(zhǔn)制的規(guī)定，對注冊制改革的相關(guān)制度作出具體安排。

（六）信息公開、投資者保護(hù)與證券民事責(zé)任

信息公開或信息披露是證券市場的本質(zhì)要求，是證券發(fā)行與交易制度的基礎(chǔ)，也是證券市場賴以存在的基石，它貫穿于證券發(fā)行、上市和交易的整個(gè)過程中，無論是證券投資者的投資決策和權(quán)益保護(hù)，還是市場監(jiān)管機(jī)關(guān)的有效監(jiān)管，都主要通過證券發(fā)行者信息公開的途徑實(shí)現(xiàn)。中國證券法制度建立以來，一直把信息公開作為整個(gè)制度建構(gòu)的核心，形成較為完備的信息公開的制度體系。除《證券法》《公司法》確定了信息公開制度的基本要求外，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》等一系列證券法規(guī)也對此進(jìn)行了周密、細(xì)致的規(guī)定。中國信息公開制度的基本要求是，依法披露的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

信息公開和投資者保護(hù)的重要保障是對證券違法行為民事責(zé)任的追究。由于我國證券市場起步晚、發(fā)展快以及證券監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)不足，在一段時(shí)間內(nèi)因證券違法行為引起的證券民事糾紛大量增加。為此，最高人民法院于2002年發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，為此類訴訟提供了具體的程序規(guī)范。該規(guī)定雖然將虛假陳述民事責(zé)任作為法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，但卻同時(shí)規(guī)定了需有行政機(jī)關(guān)處罰決定的先決條件。這一限制性規(guī)定雖有司法審判經(jīng)驗(yàn)不足的客觀原因，但的確構(gòu)成了一些受害投資者訴訟救濟(jì)的障礙。證券法理論對此進(jìn)行了廣泛的研究，多有意見主張取消證券民事責(zé)任訴訟的前置要求，充分保障投資者的訴訟權(quán)利。2005年修訂的《證券法》進(jìn)一步明確了因內(nèi)幕交易行為等對投資者進(jìn)行損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，隨著我國證券法律制度的發(fā)展，證券民事責(zé)任制度也將進(jìn)一步趨于完善，投資者權(quán)益將獲得更為有效的維護(hù)。

（七）票據(jù)無因性與票據(jù)抗辯

票據(jù)關(guān)系成立后，即與其原因關(guān)系相分離。票據(jù)關(guān)系與票據(jù)原因關(guān)系是兩種不同的法律關(guān)系，應(yīng)由不同的法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。票據(jù)的無因性歷來是票據(jù)法研究的熱點(diǎn)問題，中國票據(jù)法理論和實(shí)務(wù)研究的焦點(diǎn)集中于對《票據(jù)法》第10條、第21條的認(rèn)識上。

票據(jù)抗辯是票據(jù)債務(wù)人根據(jù)票據(jù)法規(guī)定拒絕履行義務(wù)的行為，票據(jù)抗辯的內(nèi)容較為復(fù)雜，中國票據(jù)法研究涉及到票據(jù)抗辯的各個(gè)方面。有學(xué)者認(rèn)為，票據(jù)抗辯與一般民法中的抗辯不同，票據(jù)抗辯權(quán)具有一定的進(jìn)攻性，票據(jù)流通需要票據(jù)抗辯不延續(xù)；有學(xué)者深入探討了票據(jù)抗辯中的無對價(jià)抗辯制度，認(rèn)為受讓人無對價(jià)獲得票據(jù)的視為惡意取得；還有學(xué)者提出票據(jù)抗辯是為了維護(hù)票據(jù)安全而設(shè)計(jì)的制度，抗辯的有效性是成功關(guān)鍵。總體上，抗辯制度的確立對票據(jù)流通構(gòu)成阻礙，因此對票據(jù)抗辯需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

（八）破產(chǎn)法理念的轉(zhuǎn)變與破產(chǎn)法的適用范圍及破產(chǎn)原因

《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》頒行時(shí)期，我國注重破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)清算和在債權(quán)人之間的公平分配，對破產(chǎn)制度的設(shè)計(jì)尚缺少深遠(yuǎn)的認(rèn)識和把握。新《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定過程中，主要目標(biāo)在于完善破產(chǎn)法，使立法符合基本原理。隨著新《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺，破產(chǎn)法理論研究重新審視了清算、和解與重整制度，認(rèn)為和解與重整的本質(zhì)在于破產(chǎn)預(yù)防，從破產(chǎn)清算到破產(chǎn)預(yù)防是立法理念發(fā)展的必然選擇?！?〕參見張世君：《破產(chǎn)重整制度的理論基礎(chǔ)研究》，《西部法學(xué)評論》2010年第1期。由此，中國破產(chǎn)法從單純的清算債務(wù)人轉(zhuǎn)向了挽救企業(yè)和保護(hù)債權(quán)人并重，并形成了以企業(yè)再生為主導(dǎo)目標(biāo)的破產(chǎn)程序制度。近年來的破產(chǎn)制度研究進(jìn)一步提出，破產(chǎn)法的有效實(shí)施還應(yīng)盡快完善社會保障等相關(guān)制度。

在破產(chǎn)法的適用范圍上，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》將調(diào)整對象限定于全民所有制企業(yè)，其他企業(yè)法人破產(chǎn)適用《民事訴訟法》規(guī)定。新《企業(yè)破產(chǎn)法》制定后，將合伙企業(yè)等納入該法調(diào)整。但迄今為止，我國尚未建立個(gè)人破產(chǎn)制度，原因在于個(gè)人破產(chǎn)制度需以完備的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和良好的社會信用環(huán)境為前提，而我國這方面的制度還不完善。學(xué)界對個(gè)人破產(chǎn)制度的建立已有廣泛的呼吁和較為充分的論證，將個(gè)人破產(chǎn)納入破產(chǎn)法調(diào)整的前景將會很快實(shí)現(xiàn)?！?〕參見許德風(fēng)：《 論個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度 》，《中外法學(xué)》2011年第4期。

對于破產(chǎn)原因，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定為:“經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。有研究提出，“經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損”標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，難以操作；還有研究認(rèn)為，應(yīng)以“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”與“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”并列為破產(chǎn)原因?！?0〕參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)原因立法比較研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第3期；易仁濤：《論我國破產(chǎn)原因之完善》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。新《企業(yè)破產(chǎn)法》借鑒英美法系國家“資產(chǎn)負(fù)債”和大陸法系國家“資不抵債”的標(biāo)準(zhǔn)，并綜合了破產(chǎn)法理論研究的成果，將破產(chǎn)原因界定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”，這一立法規(guī)定較好地滿足了實(shí)踐需要。同時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，法院在具體適用時(shí)，還應(yīng)預(yù)防當(dāng)事人濫用破產(chǎn)申請權(quán)。

（九）企業(yè)的拯救與重整制度

重整制度代表了破產(chǎn)法的國際發(fā)展潮流，也是近年來各國破產(chǎn)法研究的重點(diǎn)。中國破產(chǎn)法理論對于引進(jìn)重整制度的認(rèn)識比較一致。〔11〕參見王欣新：《重整制度理論與實(shí)務(wù)新論》，《法律適用》2012年第11期。對于重整制度適用的范圍，有學(xué)者建議將其適用于所有企業(yè)，新《企業(yè)破產(chǎn)法》立法時(shí)考慮到重整程序歷時(shí)較長，比較復(fù)雜，如適用于所有企業(yè)類型，社會成本過高，也容易被濫用，損害債權(quán)人利益，最終確定重整程序僅適用于企業(yè)法人，并適當(dāng)放寬重整原因，賦予人民法院對重整計(jì)劃的司法裁量權(quán)。重整制度的引入填補(bǔ)了我國商事法律制度的一個(gè)空白，使破產(chǎn)程序以企業(yè)清算為主導(dǎo)逐步轉(zhuǎn)向企業(yè)再生為主導(dǎo)，破產(chǎn)制度和破產(chǎn)程序的基本法律理念得以改進(jìn)和升華。

（十）保險(xiǎn)法的立法模式與價(jià)值取向

中國的《保險(xiǎn)法》應(yīng)采取怎樣的立法模式，是制定統(tǒng)一的保險(xiǎn)法還是對保險(xiǎn)合同與保險(xiǎn)業(yè)分別立法，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人身保險(xiǎn)合同之“二分法”是堅(jiān)守還是放棄，是中國保險(xiǎn)法發(fā)展四十年來一直備受爭議并直接決定中國保險(xiǎn)制度基本架構(gòu)的全局和核心問題。根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不同，可以把保險(xiǎn)法分為保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)業(yè)法。根據(jù)各國立法安排的不同，分為兩種不同的立法體例或模式：其一，是合并立法體例，即將保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定在同一部法律之中；其二，是分別立法體例，即分別制定保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)業(yè)法。從世界各國情況看，絕大多數(shù)國家采取分別立法體例，只有少數(shù)國家采取合并立法體例。中國的保險(xiǎn)立法經(jīng)歷了從分別到合并的演變過程，清末開始的保險(xiǎn)立法采取的本是分別立法體例，新中國成立后，國務(wù)院通過制定《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條例》和《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行規(guī)定》，延續(xù)了分別立法體例，但到1995年時(shí)，改采合并立法體例，制定了統(tǒng)一的《中華人民共和國保險(xiǎn)法》，同時(shí)對保險(xiǎn)合同和保險(xiǎn)業(yè)問題作出一并規(guī)定。這種改變本出于實(shí)用和便利的考慮，可降低立法成本，提高立法效率，然而它卻引起了保險(xiǎn)法理論的長期討論。質(zhì)疑者認(rèn)為，這種合并體例并不科學(xué)，保險(xiǎn)合同法屬私法范疇，而保險(xiǎn)業(yè)法具有公法性質(zhì)。從實(shí)際結(jié)果而言，這種體例不僅給法律適用和修正帶來了困擾，使保險(xiǎn)合同法的修訂和完善遭遇瓶頸，同時(shí)也造成了法律制度之間的相互干擾，使得立法者在處理“保險(xiǎn)合同分類”和“保險(xiǎn)業(yè)務(wù)分類”兩類不同性質(zhì)的問題時(shí)，彼此干擾，相互牽制?！?2〕參見樊啟榮：《中國保險(xiǎn)立法之反思與前瞻——為紀(jì)念中國保險(xiǎn)法制百年而作》，《法商研究》2011年第6期。

保險(xiǎn)法立法模式的另一具體問題是固守還是揚(yáng)棄財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人身保險(xiǎn)合同的“兩分法”，即將保險(xiǎn)區(qū)分為“對物的保險(xiǎn)”與“對人的保險(xiǎn)”，并以此為標(biāo)準(zhǔn)將保險(xiǎn)合同類型化為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人身保險(xiǎn)合同。這種分類既是中國《保險(xiǎn)法》的選擇，也是傳統(tǒng)保險(xiǎn)法的一般立法體例。但這一分類的缺陷卻隨現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展和新型險(xiǎn)種的日新月異而不斷地顯露，諸如醫(yī)療費(fèi)用性保險(xiǎn)，到底是歸入“壽險(xiǎn)”還是歸入“財(cái)險(xiǎn)”等問題，成為困擾各國保險(xiǎn)經(jīng)營和法律適用的疑難問題。而保險(xiǎn)法領(lǐng)域的許多爭議問題，如保險(xiǎn)損失填補(bǔ)原則及其衍生的代位、重復(fù)保險(xiǎn)和保險(xiǎn)競合等，之所以長期爭議不決，與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人身保險(xiǎn)合同的基本分類有著內(nèi)在的關(guān)系。為此，關(guān)于重新界定保險(xiǎn)合同的分類，采用“損失填補(bǔ)（補(bǔ)償）保險(xiǎn)合同”與“定額給付保險(xiǎn)合同”之現(xiàn)代“二分法”，并以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)保險(xiǎn)合同法的規(guī)則體系，就成為保險(xiǎn)法學(xué)的一種具有代表性的主張?！?3〕同前注〔12〕，樊啟榮文。

三、商法四十年的發(fā)展軌跡和演進(jìn)規(guī)律

（一）追隨和服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展是中國商法的初心和使命

社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，“市場有效發(fā)揮作用的前提是必須具備合理而完善的法律制度，從而將社會經(jīng)濟(jì)活動中各個(gè)主體的權(quán)利、義務(wù)都納入法律的調(diào)整范圍，并通過明確的規(guī)范和嚴(yán)整的秩序切實(shí)保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行”?！?4〕趙萬一、趙吟：《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的地位和作用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。市場經(jīng)濟(jì)形成和運(yùn)行是商法存在的基礎(chǔ)，沒有中國的市場經(jīng)濟(jì)就沒有中國的商法。商法直接反映著市場經(jīng)濟(jì)的要求，商法中的商事主體制度規(guī)范的是市場關(guān)系中生產(chǎn)者和經(jīng)營者的組織形式和內(nèi)外法律關(guān)系，商法中的商事行為規(guī)則調(diào)整的是市場交易行為和與此相關(guān)并為之服務(wù)的其他經(jīng)營行為。追隨和服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，確立市場主體地位，規(guī)范市場活動，協(xié)調(diào)市場主體的利益沖突，保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，是中國商法與生俱來的初心和使命。改革開放四十年來，我國法律對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)整或市場經(jīng)濟(jì)法治化的重要途徑是通過商事立法和商事法治實(shí)現(xiàn)的。我國市場經(jīng)濟(jì)每一步的重大發(fā)展和突破都需要借助商法制度的設(shè)計(jì)，無不表現(xiàn)為商事法律制度相應(yīng)的發(fā)展和突破。“我國民商事立法的一個(gè)基本特點(diǎn)是，立法始終是伴隨著改革開放不斷深化的進(jìn)程而展開，與改革開放之間呈現(xiàn)出‘相伴而行’的關(guān)系?！薄?5〕柳經(jīng)緯：《民商事法律體系化及其路徑選擇》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期?！叭嗄陙恚袊母镩_放不斷深化，經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會主義特色市場經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展。在這一過程中，市場活力逐步被激發(fā)，阻礙商品交易的制度逐步被消除；這一過程中，調(diào)整商品交易的法律制度逐步確立、完善?！薄?6〕同前注〔3〕，趙磊、謝晶文。

我國商事主體制度的演進(jìn)最生動地展示了我國市場經(jīng)濟(jì)逐漸形成和走向成熟的歷程。在上個(gè)世紀(jì)七十年代末之前，我國的經(jīng)濟(jì)體制屬于高度統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)活動的主體主要是國營企業(yè)和集體企業(yè)，這種不以營利為目的的企業(yè)組織也難以定性為法律上的商事主體。七十年代末、八十年代初起始的改革開放，孕育和造就了中國的市場經(jīng)濟(jì)，也催生了新型的市場主體，首先國家允許和促進(jìn)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)體工商戶成為商事主體，國務(wù)院于1987年頒布了《城鄉(xiāng)個(gè)體工商業(yè)管理暫行條例》。隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟(jì)呼喚非公有制私營企業(yè)的加入，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司等傳統(tǒng)企業(yè)形態(tài)在銷聲匿跡二十余年后得以重生并在新的市場環(huán)境下如雨后春筍般迅猛發(fā)展，中國的商事主體立法緊密跟進(jìn)，1988年頒布的《私營企業(yè)條例》將這三種企業(yè)形式作為私營企業(yè)加以規(guī)定。此后，又分別對三種企業(yè)單獨(dú)立法，先后于1993年頒布了《公司法》，于1998年頒布了《獨(dú)資企業(yè)法》，于1999年頒布了《合伙企業(yè)法》。與此同時(shí)，由社會主義公有制的基本經(jīng)濟(jì)制度所決定，全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)依然保持其在中國市場經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，商事立法尊重現(xiàn)實(shí)，相應(yīng)地先后制定了《全民所有制企業(yè)條例》《集體企業(yè)條例》和《全民所有制企業(yè)法》。由此，伴隨中國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐漸形成，中國商事主體制度的基本格局也得以確立。

我國商事單行法的陸續(xù)頒布則直接地反映了市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入、成熟和階段性發(fā)展的成就。市場經(jīng)濟(jì)的基本構(gòu)成是市場主體與市場行為。市場主體的存在是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本條件，由此決定了我國的商事立法首先起始于市場主體的立法。1979年制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對外開放的需要而最早出現(xiàn)的商事立法。此后，八十年代末、九十年代初的商事立法也都主要集中在商事主體上，它們分別是1986年的《外資企業(yè)法》、1988年的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、1990年的《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》和1991年的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，海上運(yùn)輸是最為古老的商事活動，也是最為傳統(tǒng)的商事關(guān)系，因而我國在商事主體立法之后，最先頒布的商事行為法是1992年的《海商法》。票據(jù)是市場交易中最為典型的支付手段，保險(xiǎn)既是市場經(jīng)濟(jì)賴以進(jìn)行的重要保障，也是一種特殊的交易行為，票據(jù)和保險(xiǎn)行為都是十分傳統(tǒng)的商事行為，是國際通行的成熟法律制度，因此九十年代中期即1995年，我國因應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)活動的需要，較早地同時(shí)頒布了《票據(jù)法》和《保險(xiǎn)法》兩部基本的商事單行法。而另外兩部重要的商事單行法，即《破產(chǎn)法》和《證券法》則較晚制定，雖然破產(chǎn)制度也是一個(gè)古老的法律制度，但在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，能否實(shí)行企業(yè)的破產(chǎn)，如何解決企業(yè)破產(chǎn)與勞動者保護(hù)和社會穩(wěn)定之間的沖突，是一個(gè)歷經(jīng)反復(fù)研討、多年論爭，最終達(dá)成共識的重大法律抉擇，圍繞破產(chǎn)制度取舍發(fā)生的激烈爭辯，本身即反映出中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入縱深階段之后所面臨的社會沖突，而《破產(chǎn)法》的最終頒行則表明中國社會對市場機(jī)制的理性認(rèn)知和中國市場經(jīng)濟(jì)的日臻成熟?！蹲C券法》的頒布更是中國市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)入更高階段的標(biāo)志。證券發(fā)行和交易是特殊的市場行為，證券市場具有特別的融資功能、投資功能和資源配置功能，它是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。改革開放初期的中國，根本沒有證券交易和證券市場，而中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到九十年代中期，證券市場才應(yīng)運(yùn)而生，中國的第一部《證券法》也于1998年隨之頒布。

商法追隨中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，四十年如影相隨，亦步亦趨，“從商法的規(guī)范內(nèi)容設(shè)定和體系結(jié)構(gòu)調(diào)整來看，在商法形成與經(jīng)濟(jì)體制變動的關(guān)聯(lián)性上，商法建設(shè)具有明顯的體制跟從性，即經(jīng)濟(jì)體制的基本理念、主體結(jié)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制一旦發(fā)生改變，其體制變動力隨即傳導(dǎo)到商法建構(gòu)過程中”?！?7〕陳甦：《商法機(jī)制中政府與市場的功能定位》，《中國法學(xué)》2014年第5期。“尤其是1992年中共十四大確立了市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)之后，商事立法之活躍構(gòu)成了當(dāng)代中國私法進(jìn)程的一道靚麗的風(fēng)景，并對當(dāng)代中國私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)?！薄霸谟捎?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，中國商法與其近代西方‘前輩’一樣，同樣扮演著‘開拓者和急先鋒’的角色，其對當(dāng)代中國私法發(fā)展所做出的貢獻(xiàn)并不遜色于民事立法，其重要性不應(yīng)被忽視或者低估”?！?8〕同前注〔15〕，柳經(jīng)緯文。

（二）改革與創(chuàng)新是商法四十年發(fā)展的永恒主題

中國市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制、市場機(jī)制的不斷改革創(chuàng)新直接驅(qū)動著商法制度的變革。中國商法的四十年，也是商法制度不斷演進(jìn)的四十年，甚至可以說，四十年來中國商法始終處于改革模式，中國商事法律制度的改革永遠(yuǎn)都在路上。

中國商法的創(chuàng)新性首先表現(xiàn)為商法體系結(jié)構(gòu)鮮明的開放性和擴(kuò)充性。與許多其他法律部門不同，中國商法并未形成一個(gè)固定的、封閉性的所謂完整體系和結(jié)構(gòu)，相反，它的體系是開放性的，它的結(jié)構(gòu)是動態(tài)變化的，是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要不斷調(diào)整和擴(kuò)充的。這一特點(diǎn)恰好使中國商法“體現(xiàn)出與市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的高度契合。正是商法的價(jià)值理性和技術(shù)理性使商法在保持相對穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，具有適時(shí)而變、不斷創(chuàng)新的品質(zhì)，從而使商法成為市場經(jīng)濟(jì)中最為活躍的法律?！薄?9〕同前注〔14〕，趙萬一、趙吟文。。按照傳統(tǒng)的體系和結(jié)構(gòu)，商法所涉法律領(lǐng)域主要是公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法和海商法。然而，四十年來，新的商事關(guān)系層出不窮，中國商法的體系早已超越了傳統(tǒng)商法的范圍，包括證券法、投資基金法、信托法、期貨法等先后成為商法體系的組成部分。隨著新的業(yè)態(tài)和產(chǎn)業(yè)的不斷出現(xiàn)，新型商事關(guān)系不斷孕育產(chǎn)生，新的商法領(lǐng)域也在逐漸形成，如正蓬勃發(fā)展的電子商務(wù)關(guān)系及正在制定的電子商務(wù)法。

其次，中國商法的創(chuàng)新性也表現(xiàn)在商法體系內(nèi)各商法領(lǐng)域法律制度和規(guī)范的不斷突破和更新。四十年來，各商事單行法在首次頒布后，根據(jù)其所調(diào)整的商事關(guān)系的變化和對法律制度的需求，多次、不斷地進(jìn)行修改，包括全局性的修訂和部分條款的修正，這些修改本身不僅是法律條款的文字改變，許多更是重大法律制度的突破和創(chuàng)新，是對某些法律規(guī)范的重新設(shè)計(jì)。其中，修改最為頻繁的是《公司法》和《保險(xiǎn)法》：《公司法》于1993年首次頒布后，分別于1999年、2004年進(jìn)行了兩次修正，于2005年和2013年進(jìn)行了兩次修訂；《保險(xiǎn)法》于1995年頒布后，分別于2002年、2014年和2015年進(jìn)行了三次修正，于2009年進(jìn)行了修訂?！蹲C券法》也是改革和創(chuàng)新較為突出的法律領(lǐng)域，其于1998年頒布后，2004年修正一次，2005年修訂一次，最新的立法修訂從2014年開始，此次修訂力度甚大，涉及到證券市場一些基本制度，尤其是證券發(fā)行制度的重大變革，只是由于2014年證券市場發(fā)生的劇烈動蕩，導(dǎo)致此次《證券法》修訂至今尚未完成?！吧谭ㄕ{(diào)整市場經(jīng)濟(jì)中最活躍、最易變動的社會關(guān)系，決定了商法時(shí)時(shí)與時(shí)而變，與時(shí)俱進(jìn)”，“在過去的三十多年間，為順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與變化的法律需求，我國以單行法形式先后頒行四十余部商法規(guī)范，不僅對于推動我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展作用巨大，而且能夠隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速變化而及時(shí)地修改增訂，體現(xiàn)了極強(qiáng)的適應(yīng)性、應(yīng)變能力和強(qiáng)大的生命力?！薄?0〕李建偉：《制定商法通則的緣起及其立法價(jià)值的再認(rèn)識》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第12期。在所有商事單行法中，修改較少的是《票據(jù)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》和《海商法》。

各商事單行法修改的差異直接反映了不同領(lǐng)域商事關(guān)系的活躍程度及其與法律制度的連帶互動。與票據(jù)和海商關(guān)系的高度穩(wěn)定及其法律規(guī)則的高度成熟不同，公司、證券無疑是幾十年來中國市場經(jīng)濟(jì)最為活躍、充滿生機(jī)活力的領(lǐng)域，市場體制機(jī)制改革的持續(xù)深入助推商事關(guān)系的日新月異，需要法律應(yīng)對的現(xiàn)實(shí)問題也千變?nèi)f化，由此必然驅(qū)動著公司和證券法律制度與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新完善。雖然《公司法》從1993年頒布至今不過二十余年，但卻經(jīng)歷了前后四次連續(xù)的修訂和修正。上個(gè)世紀(jì)九十年代前期制定的《公司法》本來已屬較新的立法，但在快速變化的中國市場經(jīng)濟(jì)面前，經(jīng)常顯露出與豐富實(shí)踐的沖突和脫節(jié)，尤其是進(jìn)入二十一世紀(jì)的新時(shí)期后，《公司法》的滯后更為明顯。由此，于2005年進(jìn)行了一次全局性的修訂，對資本制度和公司治理制度作了根本性的突破和創(chuàng)新。而在時(shí)隔僅八年之后，基于工商登記便利化改革的動機(jī)，于2013年再次修訂《公司法》，對公司資本制度進(jìn)行了重新的設(shè)計(jì)。兩次修訂的中國《公司法》確有很多令人鼓舞和欽佩的地方，它反映了立法者尊重中國現(xiàn)實(shí)、順應(yīng)國際趨勢、敢于突破和創(chuàng)新的立法智慧和魄力。而在所有的突破和創(chuàng)新中，最為根本和重要的則是立法理念和指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變，是立法目標(biāo)和價(jià)值選擇上的重新認(rèn)識和調(diào)整。這種突破的意義最主要是以下兩點(diǎn)：一是改變將《公司法》作為“治亂的法”“管理的法”和“國企改革的法”等片面認(rèn)識，將其作為對所有公司法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的市場主體的法，重視和強(qiáng)調(diào)《公司法》重要的目標(biāo)之一應(yīng)是鼓勵(lì)投資、推動公司設(shè)立，促進(jìn)資本市場發(fā)展和繁榮，改變了原《公司法》強(qiáng)調(diào)規(guī)范、限制和管理，而忽略支持、鼓勵(lì)和引導(dǎo)的明顯傾向，從限制投資轉(zhuǎn)向?qū)Ω鞣N投資主體投資行為的鼓勵(lì)、對各種投資資源的充分利用、對各種投資形式和投資渠道的開拓；第二個(gè)重要的突破是給公司以更大的自治空間，對公司法的強(qiáng)制性與任意性規(guī)范予以合理界定，公司法改革的一個(gè)重要共識就是注意和強(qiáng)調(diào)公司法規(guī)范的任意性，減少其強(qiáng)制性規(guī)范的范圍，從片面、過度的控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營自治的尊重、對運(yùn)營效率的追求和對市場機(jī)制的有效運(yùn)用。

（三）主體法、行為法和監(jiān)管法的融合是中國商事法律的基本構(gòu)成

在整個(gè)法律體系中，每個(gè)部門法基本上都有其自身的規(guī)范結(jié)構(gòu)或制度構(gòu)成，中國商法四十年的發(fā)展不僅確立了內(nèi)容豐富的商法制度，而且形成了自己特有的主體法、行為法和監(jiān)管法融為一體的制度構(gòu)成。

商事法規(guī)范首先是主體法規(guī)范。商事法規(guī)范有的側(cè)重于商事主體關(guān)系的調(diào)整，是謂商事主體法或組織法，主要內(nèi)容是確認(rèn)商事主體的法律地位，規(guī)定其從產(chǎn)生到消滅整個(gè)過程的各種法律關(guān)系和活動，包括設(shè)立、變更和解散、名稱、住所、經(jīng)營業(yè)務(wù)、章程、權(quán)利能力和行為能力、財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)、成員的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任、管理機(jī)構(gòu)的組成及其職權(quán)、會計(jì)事務(wù)、盈余和財(cái)產(chǎn)分配等。中國商法最主要的部分是主體法規(guī)范，獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法基本屬于商事主體法，破產(chǎn)法實(shí)質(zhì)是關(guān)于商事主體破產(chǎn)解散的程序性規(guī)范，究其性質(zhì)亦可歸屬商事主體法。保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)組織、證券法中關(guān)于證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、信托法中關(guān)于信托機(jī)構(gòu)的規(guī)定在性質(zhì)上也屬于主體法規(guī)范。

其次，行為法也是商法的重要規(guī)范。有的商事法規(guī)范側(cè)重于商事活動的調(diào)整，是謂商事活動法或行為法，其直接調(diào)整具體的經(jīng)營行為或商業(yè)活動，這種經(jīng)營行為不是發(fā)生在某一組織或團(tuán)體內(nèi)部，而是發(fā)生在不同組織或個(gè)人之間。合同法（包括買賣法）、代理法是典型的行為法，在商法的幾個(gè)主要單行法中，票據(jù)法是最典型的行為法規(guī)范。在其他商事單行法中，也有大量的行為法規(guī)范，如證券法中關(guān)于發(fā)行行為、交易行為的規(guī)定，保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)經(jīng)營行為的規(guī)定，銀行法中關(guān)于信貸、結(jié)算行為的規(guī)定，信托法中關(guān)于信托經(jīng)營行為的規(guī)定等，都屬于行為法規(guī)范。需要指出的是，商事單行法所規(guī)定的商事行為，并非一般的交易行為或合同行為，而是與特定主體的性質(zhì)和組織特點(diǎn)密切聯(lián)系，屬于該特定主體特有的行為內(nèi)容。

其三，監(jiān)管法也是某些商事法的構(gòu)成要素。在大陸法國家的傳統(tǒng)商法中，并無或少有商事監(jiān)管的法律規(guī)范，但在中國單行商事法的立法中，基于國家對特定商事領(lǐng)域經(jīng)營活動管理的需要，在主要調(diào)整商事主體關(guān)系和商事行為的同時(shí)，通常也對商事監(jiān)管的問題一并作出較為完整的規(guī)定，其中包括監(jiān)管機(jī)關(guān)、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管程序、監(jiān)管責(zé)任等，從而形成了中國商事法特有的構(gòu)成部分，如保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)市場監(jiān)管的規(guī)定，證券法中關(guān)于證券市場監(jiān)管的規(guī)定，銀行法中關(guān)于銀行業(yè)監(jiān)管的規(guī)定等。對于這一部分法律規(guī)范的性質(zhì)，在學(xué)術(shù)上存在著不同的解讀，有的認(rèn)為其屬于行政法或經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，只是規(guī)定在商事單行法之中?！?1〕參見童列春、白莉莉：《商法的現(xiàn)代嬗變與誤讀——與史際春、姚海放先生商榷》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2005年第6期。但從商法角度觀察，它也屬于商法規(guī)范，與普通行政法和經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不同，它是對特定商事主體和商事行為進(jìn)行特別監(jiān)管的法律規(guī)范，具有調(diào)整特定商事關(guān)系的針對性和特殊性，構(gòu)成該領(lǐng)域整個(gè)法律制度體系不可分割的組成部分?！艾F(xiàn)代商法強(qiáng)制性規(guī)范最大的特征是所謂的‘商法公法化’”，“私人強(qiáng)制機(jī)制的失靈不斷嚴(yán)重，因此國家開始作為國家利益和社會利益的維護(hù)者，對商業(yè)發(fā)展進(jìn)行監(jiān)督管理”，“監(jiān)督性商法強(qiáng)制性規(guī)范是現(xiàn)代商法的顯著特征，顯現(xiàn)了國家意志在商法規(guī)范中的新作用”?！?2〕姜燕：《商法強(qiáng)制性規(guī)范中的自由與強(qiáng)制——以歷史和類型的雙重角度》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第8期。“在商法范疇，其實(shí)不乏旨在實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的法律規(guī)范?！薄?3〕同前注〔17〕，陳甦文。商法中特定監(jiān)管規(guī)范與其他主體規(guī)范和行為規(guī)范的融合，這種三位一體或諸法合體的結(jié)構(gòu)恰好成為中國商事單行法的典型構(gòu)成，成為商法不同于其他許多法律部門的鮮明特點(diǎn)?？梢郧宄乜吹?，中國商事單行法并非嚴(yán)格依照傳統(tǒng)法律部門的分工和性質(zhì)制定，而是按照特定商事領(lǐng)域法律調(diào)整的需要構(gòu)建。

在商法的基本體系中，不同商事單行法呈現(xiàn)出不同的規(guī)范構(gòu)成：公司法主要表現(xiàn)出主體法的屬性；票據(jù)法、海商法主要表現(xiàn)出行為法的屬性；破產(chǎn)法既可定性為商事主體破產(chǎn)解散階段的主體法規(guī)范，也可定性為關(guān)于破產(chǎn)解散與清算的特殊行為規(guī)范；保險(xiǎn)法、證券法、信托法、期貨法、運(yùn)輸法和銀行法則表現(xiàn)出主體法、行為法與監(jiān)管法三類規(guī)范融為一體的典型構(gòu)成，正在制定的《電子商務(wù)法（草案）》亦是如此，依循此一立法模型，未來面向任何新興商事領(lǐng)域的單行立法都可能呈現(xiàn)這樣的規(guī)范結(jié)構(gòu)。由此可見，無論傳統(tǒng)商事立法的制度構(gòu)成怎樣，無論對現(xiàn)行商法規(guī)范的性質(zhì)作如何的解讀，都不能否定中國商事法客觀上已經(jīng)形成了自己特有的規(guī)范構(gòu)成，這是基于對特定法律關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整順勢而為的制度設(shè)計(jì)，也是超越傳統(tǒng)法律性質(zhì)區(qū)隔和部門樊籬而進(jìn)行的立法安排，恰是中國特色法律體系中商法所具有的亮點(diǎn)。

（四）對境外商法的兼收并蓄和國際化是中國商法發(fā)展的重要路徑

在所有法律部門中，商法公認(rèn)是國際性較為突出的法律部門。商法的國際性由客觀的原因鑄就：其一，商法以調(diào)整商事關(guān)系為對象，而不同國家的商事關(guān)系具有普遍的共性，商法不能不反映和尊重商事關(guān)系的客觀規(guī)律和要求；其二，商事關(guān)系本身也具有一定的國際性，許多商業(yè)活動都跨越國界，各國經(jīng)濟(jì)日益緊密聯(lián)系，并趨向世界經(jīng)濟(jì)體系的形成，各國在本國商事立法方面都注意堅(jiān)持一般的科學(xué)原理并保持與其它國家商事法的協(xié)調(diào)和銜接?！吧谭ǖ膰H性趨同結(jié)果，是商法歷史發(fā)展所致，也是國家努力的方向”，“從商法的發(fā)展歷程來看，商法經(jīng)歷了‘國際法—國內(nèi)法—國際法’的發(fā)展循環(huán)，世界商法目前正處于再次國際化的階段?！薄?4〕范?。骸睹穹ǖ渚幾氡尘跋律淌铝⒎w系與商法通則立法研究》，《中國法律評論》2017年第1期。商法的國際性在中世紀(jì)商法中就已經(jīng)有所體現(xiàn)，盡管其地域主要限于歐洲各國，伯爾曼曾說：“十一世紀(jì)晚期以后，商法上的各種權(quán)利和義務(wù)在地方適用中變得更加統(tǒng)一、更加普遍，而較少差異、也較少歧視。這在某種程度上是由于那個(gè)時(shí)期的許多商業(yè)活動都具有世界性或國際性?！薄?5〕［美］哈羅德?J?伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第416頁。二十世紀(jì)以來，隨著全球化的深入，幾乎每個(gè)國家都在參與國際的分工與合作，商法的國際化程度日益提高。大量有關(guān)商事活動的公約得以訂立，例如1930年《統(tǒng)一匯票本票法公約》、1946年《統(tǒng)一國際貨物買賣公約》、1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》及歐盟制定的《歐洲公司法》等等。受上述公約的影響，各國在制定本國商法時(shí)往往對其加以吸收。同時(shí)，一國商法的成功制度也會迅速為各國所借鑒，導(dǎo)致各國商法的趨同，進(jìn)一步促進(jìn)了商法的國際性。

中國商法的四十年也是借鑒和吸收境外商法先例和經(jīng)驗(yàn)的四十年。中國在商事法律制度的發(fā)展方面，不僅是極富探索精神的創(chuàng)新者，也是先進(jìn)商法理念制度十分理性的識別者和最虔誠的追隨者、效仿者。應(yīng)該承認(rèn)，改革開放前的中國，在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的土壤上，幾乎不存在現(xiàn)代商法制度生長的條件，新中國建國初期殘存的部分商法規(guī)范也隨著私營企業(yè)的取締而消失殆盡，改革開放后的商法制度幾乎是在一窮二白的基礎(chǔ)上建立的。如果說，中國其他法律制度的建立主要是對原有法律制度的恢復(fù)和對自身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，那么中國商法制度的建立更主要的是倚重對境外現(xiàn)成制度的借鑒和引進(jìn)。由大陸法的傳統(tǒng)所決定，中國商法尤其是改革開放前期的中國商法最主要的參照對象無疑是歐洲大陸法國家和日本的商事立法，但某些商事立法以及改革開放后期商事立法的發(fā)展則更多地受到美國等英美法國家的影響。改革開放后最早制定（1979年）的商事主體法《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以及后來出臺的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》就是以德國有限公司法和歐洲國家的外資法為藍(lán)本制定的。中國第一部《公司法》從基本概念到體系結(jié)構(gòu)再到具體規(guī)范基本上是經(jīng)由臺灣地區(qū)“公司法”的途徑仿效以日本和德國為代表的歐陸公司法制定?！镀睋?jù)法》《海商法》《企業(yè)破產(chǎn)法》也大致如此。但《證券法》和《信托法》則主要借鑒和參考以美國為代表的英美商法制度，其原因顯而易見，美國和英國有世界最為發(fā)達(dá)的證券市場和最為豐富完善的證券法律規(guī)范，信托法律制度更是英美法的創(chuàng)制和專長。

中國商法對境外商法的借鑒和追隨，不只是發(fā)生在商事單行法的初創(chuàng)階段，也貫穿在商法不斷修訂完善的過程之中。實(shí)際上，制度的改革和創(chuàng)新一直是各國商法發(fā)展的基本趨勢，近幾十年的全球化浪潮加劇了世界各國在貿(mào)易、投資、技術(shù)等方面的國際競爭，這種競爭進(jìn)一步反映在市場規(guī)則上，則形成了各國營商環(huán)境尤其是商事法律制度的競爭，競爭的方向就是看誰的制度最佳，誰的規(guī)則最優(yōu)，誰能為投資者和經(jīng)營者提供最好的營商法律環(huán)境。一直堅(jiān)持改革開放的中國順勢而為，自覺和不自覺地融入了商事法律制度的國際競爭，密切關(guān)注和跟蹤各國商事法律的最新發(fā)展，深入分析和比較各國制度變革的優(yōu)劣得失，吸收和采納各國商事立法和理論發(fā)展的最新成果，以此作為中國商法進(jìn)取完善的不竭動力。例如，2005年《公司法》修訂對公司制度進(jìn)行的重大改革和突破除個(gè)別制度屬于中國自有的制度創(chuàng)新之外，大都是受境外公司法改革的啟發(fā)和驅(qū)動，其中包括對一人公司的承認(rèn)、法人格否認(rèn)制度的建立、公司最低資本額的大幅降低、公司股份的合法回購、累積投票制的實(shí)行、異議股東股份收買請求權(quán)的規(guī)定、公司僵局時(shí)的司法解散請求權(quán)、股東代表訴訟、獨(dú)立董事制度、職工監(jiān)事的設(shè)置等。2005年《證券法》修訂中的證券發(fā)行上市保薦制度、證券投資者保護(hù)基金制度、上市公司管理層的誠信義務(wù)等制度的改革更是直接導(dǎo)源于美國證券法的變化。

可以不無驕傲地評價(jià)，中國商法對境外制度的吸收和借鑒充分地展現(xiàn)了中國商事立法開明、謙遜的心態(tài)與寬闊、遠(yuǎn)大的視野和坦蕩、包容的胸懷。這種兼收并蓄不受大陸法還是英美法的限制，不分西方發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，即使韓國、新加坡這樣小國的商法制度，也是我們研究借鑒的對象，只要其制度先進(jìn)且適合中國國情，都可以拿來我用。令人欣慰的是，在商事法律制度的引進(jìn)上，中國并未出現(xiàn)在其他領(lǐng)域曾有過的坐井觀天和夜郎自大，并未發(fā)生對境外制度和理念的盲目排斥和否定。相反，如同技術(shù)引進(jìn)一樣，現(xiàn)代商法制度像先進(jìn)技術(shù)一樣被廣泛地、甚至整體性地引進(jìn)、消化。當(dāng)然，中國對境外商法制度的引進(jìn)絕非盲目地照抄或照搬，不是囫圇吞棗，而是對其功能效果進(jìn)行理性分析后根據(jù)中國國情進(jìn)行的科學(xué)取舍，因而也最大限度地避免了制度引進(jìn)和移植中的水土不服和排異反應(yīng)。作為市場經(jīng)濟(jì)制度的后來者，中國商法沒有太多的傳統(tǒng)束縛和歷史包袱，反而獲得了博采眾家之長的后發(fā)優(yōu)勢。中國既有商法制度與各國先進(jìn)商法規(guī)則的融合互補(bǔ)使其成為現(xiàn)代先進(jìn)商法制度的代表者和商法制度國際化的引領(lǐng)者。

四、中國商法的未來展望

追昔撫今，中國商法四十年成就輝煌，不僅在中國法律制度發(fā)展中業(yè)績卓著，而且已經(jīng)躍居和傲立世界商法制度發(fā)展的前沿，對于中國改革開放的巨大成功，對于中國市場經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定的發(fā)展，對于中國特色社會主義法律體系的形成和完備，中國商法舉足輕重、功不可沒。

然而，金無足赤，冷靜觀察和理性分析中國商法的現(xiàn)狀，依然可以看到中國商法存在的明顯缺憾和不足。首先，商事法律制度自身體系化、科學(xué)化不足。在形式理性上，商法與民法差距甚大，體系化的程度也難望民法之項(xiàng)背。其次，商法規(guī)范有缺位和空白。對某些十分重要的商事關(guān)系和商事問題缺少相應(yīng)的法律規(guī)制，如商事能力制度、營業(yè)與營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度等。再次，商事立法存在散亂、重復(fù)和沖突的現(xiàn)象。由于各單行法多是由不同部門分別提出草案并在此基礎(chǔ)上制定的，彼此之間缺少必要的協(xié)調(diào)和溝通，由此出現(xiàn)對相同法律問題的重復(fù)立法和不同立法之間的相互沖突，如各部門和各地方出臺的黑名單制度等。其四，商事立法層次錯(cuò)位，效力不足。作為調(diào)整商事關(guān)系的許多法律規(guī)范，本應(yīng)由全國人大制定，但卻長期在行政法規(guī)甚至是部門規(guī)章的立法層次上低位運(yùn)行?！?6〕參見趙旭東：《〈商法通則〉立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。

中國商法存在的缺憾正是其未來發(fā)展的巨大空間，消除這些缺憾和不足恰是商法制度繼續(xù)前行的導(dǎo)向和目標(biāo)追求。除了繼續(xù)豐富、完善和發(fā)展商法各個(gè)領(lǐng)域的具體法律制度和規(guī)則外，對整個(gè)商法制度的體系安排和頂層設(shè)計(jì)將是中國商法未來發(fā)展的重大使命。在我國目前的市場經(jīng)濟(jì)法律體系中，商事立法的體系缺陷極其明顯。與商法相比，我國民法早已形成基本完備的體系，此前就有一部統(tǒng)領(lǐng)全部民事法律的《民法通則》，目前又正在編纂民法典。而商法迄今為止，陸續(xù)頒布的都是單行商事法，總綱性商法規(guī)范極為欠缺，更無法形成合理的體系，缺少一部類似《民法通則》、規(guī)定一般商事法律制度、統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)商法領(lǐng)域立法的系統(tǒng)性法律文件，“商事部門法因總綱性商法規(guī)范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則，從而未能在商法中形成有效的彌補(bǔ)成文法漏洞的法律機(jī)制。”〔27〕王建文：《中國現(xiàn)行商法體系的缺陷及其補(bǔ)救思路》，《南京社會科學(xué)》2009年第3期。整個(gè)商事立法處于完全的零散化、碎片化狀態(tài)，與部門法應(yīng)有的體系化、科學(xué)化的要求相距甚遠(yuǎn)。對比大陸法傳統(tǒng)的法典化體系構(gòu)成，在刑法、民法、行政法、訴訟法等幾大并立的部門法中，也只有商法部門缺少統(tǒng)領(lǐng)性的一般立法。在我國社會主義法律體系中，作為四梁八柱的其他基本法都已經(jīng)制定齊備，明顯欠缺的就是商事基本法。由此，為貫徹落實(shí)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,為實(shí)現(xiàn)民法典的立法初衷和主要目的，為加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)而編纂的民法典，不能不對商事立法給予特別的重視和科學(xué)的布局安排。

在我國商事單行法的基本立法格局之下，在已經(jīng)頒行的各個(gè)部門商事法的基礎(chǔ)上，制定一部一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的《商法通則》，不僅是健全和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的需要，同時(shí)也與我國目前經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的各種現(xiàn)實(shí)需要高度契合，應(yīng)當(dāng)作為我國進(jìn)入新時(shí)代后的一項(xiàng)重要立法予以規(guī)劃安排。近年來，學(xué)界大量豐富的深入研究表明，《商法通則》的制定不僅可以針對性地彌補(bǔ)上述商法制度存在的缺憾，有效地實(shí)現(xiàn)商事法律制度自身的體系化、科學(xué)化，填補(bǔ)我國商事法律規(guī)定的不足，協(xié)調(diào)和消除相關(guān)法律制度之間的矛盾與沖突，合理提升商法規(guī)范的立法位階，確保商事法律應(yīng)有的法律效力和權(quán)威，而且對于我國完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系，進(jìn)一步推進(jìn)深化商事制度的改革，加強(qiáng)營商環(huán)境的法治化建設(shè)，建立商事信用法律制度，實(shí)現(xiàn)“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神，助力推進(jìn)“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略等，更有著直接、對應(yīng)、充分的效用。《商法通則》的制定已成我國民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之需和之急，如果說民法典編纂對民事立法是錦上添花，那么《商法通則》的制定對商事立法就是雪中送炭。同時(shí)，我國民商立法體系最富創(chuàng)新的立法安排和突出特色之一恰是《商法通則》的制定，它將使商事立法的中國特色表現(xiàn)得更為鮮明，也是中國商事法律制度未來發(fā)展的最新期待。