“區(qū)域法治”是否可能？
——基于“承包型法治”視角的考察

丁 軼

一、引 言

如果以1997年黨的十五大正式提出“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略為起始點,地方法治建設(shè)迄今已有20多個年頭。應(yīng)該承認(rèn),在地方立法、法治創(chuàng)新、依法行政等多個領(lǐng)域,地方法治建設(shè)的確取得了較為豐碩的成果,不但在某種程度上回應(yīng)了由地方經(jīng)濟社會發(fā)展所產(chǎn)生的法治需求,也為國家法治的全面鋪開打下了一定的地方基礎(chǔ),積累了豐富的地方實踐經(jīng)驗。正是基于此,近些年來,在地方法治研究領(lǐng)域,一種以區(qū)域為研究對象或視角的研究風(fēng)向和理論趨勢正在不斷展開和深化,引發(fā)了學(xué)界和社會的廣泛關(guān)注,這便是“區(qū)域法治”研究。

誠如區(qū)域法治研究領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物公丕祥教授所指出的那樣,區(qū)域法治不但在思想層面具有重要的理論意義,在現(xiàn)實層面還具有重大的實踐意義,它既是“實施依法治國基本方略、推進(jìn)法治中國建設(shè)的有機組成部分”,又是“在國家法治發(fā)展進(jìn)程的基本要求的基礎(chǔ)上,根據(jù)區(qū)域發(fā)展的法律需求,運用法治思維和法治方式推進(jìn)區(qū)域社會治理現(xiàn)代化的法治實踐活動”。①公丕祥:《法治中國進(jìn)程中的區(qū)域法治發(fā)展》,載《法學(xué)》2015年第1期。換言之,如果說傳統(tǒng)意義上的地方法治研究側(cè)重于或者說預(yù)設(shè)了以“行政區(qū)劃”為中心的研究思路,將視野局限在了各個省、直轄市、自治區(qū)(或者是省級行政區(qū)以下的各個市)為代表的行政區(qū)域上,是一種典型的“行政區(qū)劃型地方法治研究”的話,那么,相比之下,區(qū)域法治研究可謂是地方法治研究中的“升級版”或“2.0版”——它將注意力集中在了當(dāng)代中國獨特的空間結(jié)構(gòu)特征上,即由于歷史、文化、經(jīng)濟等多方面因素的影響和作用,若干在政治層面被人為劃定,在地理層面卻又相互毗鄰的行政區(qū)域,往往彼此間存在著極為密切的聯(lián)系和頻繁的互動,亦面對著需要共同解決的治理難題或發(fā)展困境,于是便在現(xiàn)實中通過政府力量聯(lián)合在了一起,試圖建立跨行政區(qū)域?qū)用娴臏贤?、協(xié)調(diào)、合作等機制和制度,致力于實現(xiàn)區(qū)域發(fā)展的終極目的,而區(qū)域法治便是上述活動的一個“可欲”產(chǎn)物。

然而,“可欲”并不代表“可能”或“可行”,二者間無法天然地畫上等號。區(qū)域法治不同于區(qū)域文化,如果說后者是一種哈耶克意義上的“自生自發(fā)”過程的產(chǎn)物,那么前者則是一種典型的建構(gòu)理性行為的產(chǎn)物,充滿了人為構(gòu)建、主觀設(shè)計的色彩。進(jìn)而,一旦區(qū)域法治屬于一種發(fā)生在中央集權(quán)單一制體制下的、以地方政府為主導(dǎo)的法治建設(shè)活動和現(xiàn)象,那么,這種不同于“行政區(qū)劃型法治”的“地方法治2.0版”是否可能的問題,便自然而然地成了一個值得深究的議題。

二、法治建設(shè)的“地方承包”

毋庸置疑,在當(dāng)代中國法治建設(shè)的動力來源方面,政府而非民眾顯然構(gòu)成了最主要的推動主體,“政府推進(jìn)型法治”是對這一現(xiàn)實的深刻描述。縱觀現(xiàn)有的地方法治建設(shè),政府強勢主導(dǎo)、高位推動、統(tǒng)籌安排、一體推行的痕跡極為明顯,即使是那些先行法治化地區(qū),在實踐中往往也是由地方政府“出臺政策文件主導(dǎo)法治先行的具體進(jìn)程,將法治建設(shè)任務(wù)分配到立法、行政和司法等各個具體部門,每個部門發(fā)揮主觀能動性,……形成創(chuàng)新性的立法、行政和司法工作方式和法治成果”,即便在這個過程中有法律職業(yè)階層和民間力量的介入與參與,也在極大程度上依賴于政府部門所主動提供的研討、決策和參與平臺。②參見倪斐:《地方先行法治化的基本路徑及其法理限度》,載《法學(xué)研究》2013年第5期。究其背后的深層次原因,顯然和“后全能主義政體”的運行模式緊密相關(guān),即在保持低度政治參與的前提下,國家和政府會出于提升“績效合法性”的考慮,結(jié)合不同時期的發(fā)展主題和時代特征,有針對性地提出相應(yīng)的階段性任務(wù),并運用自身強大的整合、宣傳、動員能力,試圖在權(quán)威體制之下快速實現(xiàn)經(jīng)濟、政治、社會、文化等領(lǐng)域的全方位發(fā)展。③參見蕭功秦:《中國的大轉(zhuǎn)型:從發(fā)展政治學(xué)看中國變革》,新星出版社2009年版,第113-127頁。自然,一旦法治建設(shè)成了政府的階段性任務(wù),在現(xiàn)有的“強國家—弱社會”的基本結(jié)構(gòu)無法在短期內(nèi)改變的情況下,政府必然會成為法治建設(shè)的主力軍和推動者。

值得注意的是,法治的本質(zhì)含義在于約束和限制公權(quán)力,④參見[美]布萊恩·Z.塔瑪納哈:《論法治——歷史、政治和理論》,李桂林譯,武漢大學(xué)出版社2010年版,第147-152頁。盡管中央政府可以設(shè)定法治建設(shè)的宏觀目標(biāo)和總體進(jìn)程,并加以強力推動,但在地方政府層面,法治建設(shè)要想全面、真正地展開,顯然需要除了中央政府壓力以外的其他動力來源,否則,自我束縛式的工作無異于壯士割腕,在沒有確定收益但又成本巨大的情況下,地方政府顯然缺乏踐行法治的必要激勵。正是基于此,筆者曾經(jīng)指出,當(dāng)代中國的地方法治在具體屬性上既不同于單一制國家下的“代理型法治”,也不同于聯(lián)邦制國家下的“自治型法治”,而是一種介于二者之間的新形態(tài)——“承包型法治”,即一種建立在行政發(fā)包制的背景下,由中央政府作為委托人和發(fā)包人,地方政府在其承包的治理事項及其治權(quán)、事權(quán)的行政范圍內(nèi),自主決策和實施的法治建設(shè)類型。⑤參見丁軼:《承包型法治:理解“地方法治”的新視角》,載《法學(xué)家》2018年第1期。詳言之,在“承包型法治”下,法治建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展、招商引資、計劃生育、安全生產(chǎn)、綜治維穩(wěn)等諸多工作一樣,只是一項需要被定期考核的政績工作而已,上級政府往往“將地方法治建設(shè)的若干方面分解、設(shè)計成一系列可以被數(shù)字化考核和測定的指標(biāo)體系,并以相關(guān)指標(biāo)是否能夠如期完成和實現(xiàn)作為考核結(jié)果的評定標(biāo)準(zhǔn),以便于激勵各級地方政府尤其是其中的黨政一把手將法治建設(shè)納入到地方中心工作中去”,⑥前引⑤,丁軼文。這種工作思路已經(jīng)得到了中央層面的明確肯定。⑦比如,在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中就強調(diào)指出,要“把法治建設(shè)成效作為衡量各級領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績重要內(nèi)容,納入政績考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容,在相同條件下,優(yōu)先提拔使用法治素養(yǎng)好、依法辦事能力強的干部”。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,人民出版社2014年版,第36頁。進(jìn)而,由于法治建設(shè)通過政績考核這條線索直接與地方政府官員的晉升問題聯(lián)系到了一起,這就導(dǎo)致即使在某些情況下地方政府的法治建設(shè)會自縛手腳,但考慮到法治建設(shè)會同時帶來諸如更多的投資者、更多的財政收入、更快的經(jīng)濟增長乃至更突出的政績等一系列好處,地方政府仍然有較大動力和激勵去從事法治建設(shè)。與此同時,各級地方政府在法治建設(shè)的側(cè)重點、突破點、具體規(guī)劃、發(fā)展特色、議程設(shè)定、督促落實機制等諸多方面還擁有較大的自主決策權(quán)和自由裁量權(quán),這是“行政發(fā)包制”⑧限于篇幅,這里不擬對行政發(fā)包制的相關(guān)特征再行介紹。參見周黎安:《轉(zhuǎn)型中的地方政府——官員激勵與治理》,上海格致出版社2008年版,第54-86頁;周黎安:《行政發(fā)包制》,載《社會》2014年第6期。在法治建設(shè)領(lǐng)域的必然投射和內(nèi)在反映,這意味著上級政府乃至中央按照“屬地化管理”的行政區(qū)劃原則,將包括法治建設(shè)在內(nèi)的各種行政事務(wù)逐級發(fā)包給了各級地方政府,“賦予了下級政府許多事權(quán)和自由裁量權(quán),這種事實上的管理權(quán)就像被保護(hù)的產(chǎn)權(quán)一樣可以變成對地方官員獨立決策的激勵”,這使得“行政發(fā)包所生成的地方事實上的自治權(quán)讓地方政府能夠?qū)Ξ?dāng)?shù)氐牟町愋宰鞒鲮`活反應(yīng),使中央的統(tǒng)一政策盡可能適合于當(dāng)?shù)刎S富多彩的多樣性”。⑨前引⑧,周黎安書,第70頁。

顯然,從“承包型法治”視角出發(fā)來反觀現(xiàn)實,現(xiàn)有的地方法治建設(shè)便呈現(xiàn)出了兩大突出的特征:首先,地方法治建設(shè)是高度圍繞著“晉升錦標(biāo)賽”⑩所謂的“晉升錦標(biāo)賽”,是指中央或上級政府在行政、人事等方面集權(quán)的前提下,對多個下級政府部門的行政長官設(shè)計的一種晉升競賽,競賽優(yōu)勝者將獲得晉升,而競賽標(biāo)準(zhǔn)由上級政府決定,它既可以是GDP增長率,也可以是其他可度量的指標(biāo),采取了多層級、逐級淘汰的程序,可以發(fā)生在中央以下的任何一級地方政府之間。參見周黎安:《中國地方官員的晉升錦標(biāo)賽模式研究》,載《經(jīng)濟研究》2007年第7期。而得以展開的。詳言之,只有將法治建設(shè)工作全面納入到政府官員的政績考核體系之中,地方政府才有動力和激勵去從事法治建設(shè),這又意味著法治建設(shè)必須要服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展這個中心,只有在相關(guān)領(lǐng)域的法治建設(shè)能夠真正有利于促進(jìn)經(jīng)濟增長、增加財政收入、增加就業(yè)、改善投資環(huán)境時,法治建設(shè)才會被地方政府真正重視和著力推進(jìn),相反,一旦某些方面的法治建設(shè)與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生了沖突,不利于上述目標(biāo)的實現(xiàn)時,地方政府就有可能會忽視、叫停甚至否定、放棄相應(yīng)的工作。其次,地方法治建設(shè)是高度依賴于“行政區(qū)劃”的,具有明顯的行政區(qū)域色彩?！皶x升錦標(biāo)賽”意味著不同行政區(qū)域間的政府官員圍繞著以經(jīng)濟發(fā)展為核心的政績而展開激烈競爭,力圖獲得政治晉升方面的相對優(yōu)勢。這樣一來,所謂的“地方法治”其實意味著地方層面的法治建設(shè)必須要被嚴(yán)格限定在一定的行政區(qū)域之內(nèi),一旦一地的法治建設(shè)成果被其他行政區(qū)域(尤其是臨近區(qū)域)所共享,這就有可能會導(dǎo)致該地政府官員晉升方面的比較優(yōu)勢遭到嚴(yán)重削弱。就此而論,地方法治建設(shè)上的“屬地化管理”其實是“晉升錦標(biāo)賽”的必然結(jié)果,二者既相互聯(lián)系又互相支撐,缺少了其中的任何一環(huán),“行政區(qū)劃型法治”及其相應(yīng)的“承包型法治”就將發(fā)生崩潰。

三、區(qū)域法治合作的可能性

在性質(zhì)上,區(qū)域法治無疑屬于一種不同行政區(qū)域間的、有關(guān)法治建設(shè)方面的區(qū)域合作行為。在這個意義上,區(qū)域合作顯然構(gòu)成了區(qū)域法治之所以可能的前提和基礎(chǔ),相應(yīng)地,只有在解決了區(qū)域合作的可能性問題之后,我們才能夠?qū)^(qū)域法治的可能性形成樂觀的期待。

一如前述,區(qū)域法治是對“行政區(qū)劃型法治”的重大超越,它的超越之處就在于,區(qū)域法治試圖跳出傳統(tǒng)的行政區(qū)劃層面,企圖在跨行政區(qū)域?qū)用鎭韽氖路ㄖ谓ㄔO(shè),乃至形成法治建設(shè)方面的區(qū)域特色。但與此同時,直至今日,地方政府官員間的“晉升錦標(biāo)賽”及其相應(yīng)的激烈競爭并沒有發(fā)生根本的改變,這是一個無法忽視和否定的現(xiàn)實狀況。因此,在假定“晉升錦標(biāo)賽”依舊的情況下,不同行政區(qū)域間的法治合作行為是否可能呢?

這里,我們需要對“晉升錦標(biāo)賽”模式加以細(xì)致的分析。在這種圍繞著不同行政區(qū)域間的同級政府官員所展開的晉升競賽中,為了確立合適的評價基準(zhǔn),上級政府乃至中央提拔官員的主要參照標(biāo)準(zhǔn)往往有兩個方面:一是考察該官員直接前任的工作績效;二是考察該官員臨近地區(qū)[11]之所以選擇臨近地區(qū)作為比較對象,是因為在通常情況下,相鄰地區(qū)的地理、經(jīng)濟等因素較為接近,更有利于作為比較的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)然,如果相鄰地區(qū)間的經(jīng)濟發(fā)展差距較大,僅具有地理上的相似性,這種比較也將無法進(jìn)行。的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r。換言之,上述標(biāo)準(zhǔn)同時考慮到了不同時間段和同一時間段內(nèi)的官員表現(xiàn),即不同時間段的前后任官員之間的政績比較有助于合理評估后任官員的努力程度,而同一時間段內(nèi)不同區(qū)域間的同級官員比較同樣有助于確認(rèn)被考察對象的努力程度。在理想狀態(tài)下,如果被考察對象能夠在縱時和同時比較中均脫穎而出,自然會在晉升錦標(biāo)賽中獲得較大的相對優(yōu)勢。因此,對于一個理性的地方政府官員而言,他的一切工作無疑要建立在如下兩大出發(fā)點之上:一是在任期內(nèi)促進(jìn)區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟增長,獲得相對于前任官員的比較優(yōu)勢;二是密切注意臨近區(qū)域的發(fā)展?fàn)顩r,力圖獲得相對于臨近地區(qū)同級官員的比較優(yōu)勢。

這樣一來,在區(qū)域法治建設(shè)中,相關(guān)的地方政府官員無疑具有了雙重身份或角色:一是法治建設(shè)的參與者,他們關(guān)心不同行政區(qū)域間共存的治理難題和發(fā)展困境,并試圖通過法治化手段來解決上述問題;二是政治晉升方面的參與者,而且相鄰區(qū)域的政府官員更是“晉升錦標(biāo)賽”中的直接競爭者,他們關(guān)心自己的政治利益和政治前途,試圖獲得相對于臨近地區(qū)官員上的比較晉升優(yōu)勢。與此同時,區(qū)域合作與晉升錦標(biāo)賽還存在著性質(zhì)上的巨大差別,即前者屬于一種“正和博弈”行為,參與其中的各方可以通過有效的溝通、協(xié)調(diào)、磋商等多種方式實現(xiàn)利益上的雙贏、多贏局面,相比之下,“在政治晉升博弈中,給定只有有限數(shù)目的人可以獲得提升,一個人獲得提升將直接降低另一人提升的機會,一人所得構(gòu)成另一人所失,在這個意義上參與人面臨的是一個零和博弈”。[12]前引⑧,周黎安書,第249頁。進(jìn)而,在面對法治建設(shè)的參與者和政治晉升的參與者這雙重身份,在面對區(qū)域合作的正和博弈和晉升錦標(biāo)賽的零和博弈這雙重屬性時,任何一個地方政府官員(尤其是其中的行政一把手)都需要妥善處理好上述不同角色身份和事業(yè)屬性間的潛在矛盾和沖突。

在合作問題上,經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為,從“集體理性”來看,如果各方都能選擇合作將會帶來巨大的“合作紅利”,然而,由于在現(xiàn)實中每個個體都會首先從“個體理性”角度出發(fā)來看待合作問題,這就導(dǎo)致在個體理性與集體理性之間經(jīng)常會產(chǎn)生沖突,嚴(yán)重阻礙了合作的實現(xiàn)。在這個意義上,合作問題實質(zhì)上是一個激勵問題,即通過可行的激勵機制來誘導(dǎo)個體改變原先的動力結(jié)構(gòu)和狀態(tài),最終經(jīng)由個體理性選擇來實現(xiàn)集體理性。[13]參見張維迎:《博弈與社會》,北京大學(xué)出版社2013年版,第6-8頁。進(jìn)而,如果說“晉升錦標(biāo)賽”構(gòu)成了區(qū)域法治合作的一大重要制度背景,那么,至少在目前看來,能夠有效誘導(dǎo)不同行政區(qū)域的地方政府改變其“個體理性”的可行激勵機制是嚴(yán)重缺失的。大體上,我們可以將這種激勵機制劃分為“制度激勵”和“利益激勵”兩種類型,并作出如下分析。

(一)制度激勵

這里所謂的“制度激勵”意味著區(qū)域法治合作必須具有足夠的制度化支撐,必須建立在必要的規(guī)則合法性基礎(chǔ)之上。相反,如果區(qū)域法治合作面臨著嚴(yán)重的合法性危機或質(zhì)疑,哪怕合作會帶來再多的好處,相關(guān)的參與者也不會有足夠的動力和激勵去從事這種行為。然而,不幸的是,當(dāng)前的區(qū)域法治合作恰恰陷入了嚴(yán)重的合法性危機之中。誠如有學(xué)者所言,“目前區(qū)域發(fā)展面臨的最大問題就是地方政府之間的橫向聯(lián)系缺乏合法性基礎(chǔ),區(qū)域關(guān)系如何構(gòu)建、如何調(diào)整沒有任何法律上的依據(jù)”。[14]張彪:《區(qū)域沖突的法制化治理》,載《學(xué)習(xí)與實踐》2015年第3期。以區(qū)域立法為例,縱觀我國目前的憲法、立法法、地方組織法等相關(guān)法律可以發(fā)現(xiàn),現(xiàn)有規(guī)定基本上沒有為區(qū)域立法提供較為直接、明確的法律依據(jù),“實際上我國地方組織法在規(guī)定地方各級人大和政府職權(quán)時,都突出強調(diào)了‘在本行政區(qū)域內(nèi)’這樣的限定,所以這些都無法為區(qū)域立法帶來正式的法律‘名分’,也即都無法作為區(qū)域立法合法律性的直接依據(jù)。這顯然嚴(yán)重阻礙了區(qū)域立法順利實施和有效開展”。[15]陳光:《區(qū)域立法協(xié)調(diào)機制的理論建構(gòu)》,人民出版社2014年版,第47頁。

當(dāng)然,沒有憲法、法律層面的制度化支撐并不一定意味著區(qū)域法治合作是完全不可能的,因為在當(dāng)代中國政府機關(guān)的橫向合作過程中,“合法性的標(biāo)準(zhǔn)并非恒定不變,合法與非法的界定往往是資源、信息索取者與提供者在一定的政策、法規(guī)、制度范圍內(nèi),通過談判、游說而產(chǎn)生出來的一種象征性符號。從這個意義上說,合法性困境既可以是資源、信息提供者構(gòu)建出的藩籬,也有可能因索取者的策略性行為而消弭”。[16]馬伊里:《合作困境的組織社會學(xué)分析》,上海人民出版社2008年版,第168頁。因此,即使在制度層面無法無據(jù),不少研究者也仍然樂觀地認(rèn)為,只要憲法和法律沒有公開禁止區(qū)域合作,這就等于開放了一定的運作空間,使得有意合作的地方政府可以大膽嘗試和創(chuàng)新。然而,即便如此,這種嘗試和創(chuàng)新仍然有激勵不足之憂:一方面,地方政府間的區(qū)域法治合作行為屬于一種典型的公法行為,考慮到“我國現(xiàn)行憲法沒有任何條款對地方政府之間的橫向關(guān)系加以說明和規(guī)范,按照‘法無授權(quán)即禁止’的法理,地方政府之間似乎并不存在開展橫向聯(lián)合的合憲空間”。[17]前 引 [14],張 彪 文 。顯然,在這個層面,區(qū)域法治合作不但欠缺法律基礎(chǔ),還在一定程度上缺乏法理基礎(chǔ),進(jìn)而,上述兩種基礎(chǔ)的嚴(yán)重匱乏將使得地方政府間的區(qū)域法治合作行為近似于一種冒險行為,尤其在收益尚不確定但預(yù)期風(fēng)險較高的情況下,任何理性的地方政府官員都不太可能會為這種合作行為主動買單,甚至?xí)霈F(xiàn)嚴(yán)重的“搭便車”心態(tài)和傾向(即指望由其他地方政府出頭承擔(dān)全部成本和可能風(fēng)險,自己卻共享收益)。另一方面,即便地方政府可以就區(qū)域法治展開試驗性合作,這種試驗也不同于通常意義上的“地方法治試驗”。通常所謂的“地方法治試驗”主要是一種“分級制政策試驗”[18]See Sebastian Heilmann,PolicyExperimentationinChina'EconomicRise,Studies in Comparative International Development,Vol.43,No.1,pp.1-26,2008;Sebastian Heilmann,FromLocalExperimentstoNationalPolicy:TheOriginsofChina'DistinctivePolicyProcess,China Journal,No.59,January pp.1-30,2008.的產(chǎn)物,即地方政府在自己所屬的行政區(qū)域內(nèi),“在維護(hù)國家法制統(tǒng)一原則的基礎(chǔ)上,結(jié)合自身特色和地方實際,祛除法治‘路徑依賴’,在治理中試驗、在試驗中治理的一種回應(yīng)互動和制度建構(gòu)”。[19]周尚君:《國家建設(shè)視角下的地方法治試驗》,載《法商研究》2013年第1期。同時,這種法治試驗之所以能夠成立,主要是因為在屬地化管理的行政區(qū)域內(nèi),地方政府可以通過上級的行政發(fā)包獲得大量治權(quán)和事權(quán),而“一旦在大量事項上獲得了決策權(quán)和自由裁量權(quán),地方就可以在一定范圍內(nèi)有效汲取和整合資源,自主決定地方法治建設(shè)的具體方案和實現(xiàn)路徑”。[20]前引⑤,丁軼文。相比之下,在區(qū)域間的法治合作中,試驗行為的有效展開高度依賴于不同地方政府間的溝通與協(xié)調(diào),但問題在于,由于其中的任一地方政府均不享有充分的決定權(quán)限,這就在很大程度上為這種試驗行為埋下了隱患,即全權(quán)決策主體的缺乏恐將導(dǎo)致試驗行為的無疾而終和不可持續(xù),而這個難題又是無法通過諸如設(shè)立聯(lián)席會議、日常工作辦公室、聯(lián)合工作組等組織機構(gòu)的方式所能解決的。

(二)利益激勵

實際上,相比于制度激勵,影響區(qū)域法治合作之可能性的最大激勵短板在于利益激勵方面。對此,曾經(jīng)有研究者認(rèn)為,區(qū)域合作的潛在收益足以驅(qū)使地方政府進(jìn)行合作,其原因在于“這些潛在的收益包括政治的、經(jīng)濟的和社會的等,并且這些收益可以由地方國家機關(guān)與其工作人員尤其是決策者來共同分享。例如,政治收益對于國家機關(guān)來講表現(xiàn)為可以提高該機關(guān)的政治公信力,獲得上級機關(guān)的嘉獎等,而對于其工作人員尤其是決策者中的主要負(fù)責(zé)人來講,其政治收益則更是可觀的,在提升自己的政治威望,增加職務(wù)升遷的政治資本的同時,還可以獲得其他相應(yīng)的經(jīng)濟和社會收益。對于一個真正理性的決策者而言,參與區(qū)域治理權(quán)的合作顯然是最優(yōu)的策略選擇”。[21]前引[15],陳光書,第41頁。應(yīng)該承認(rèn),這種觀點具有一定的合理之處,一旦區(qū)域合作取得了成功,上述政治、經(jīng)濟、社會等方面的收益確實頗為誘人。不過,這種觀點似乎完全忽視了晉升錦標(biāo)賽的零和博弈性質(zhì),只是注意到了區(qū)域合作的正和博弈前景,因此存在著較大的可商榷空間。

與之不同,在同樣的問題上,來自晉升錦標(biāo)賽視角的分析主要建立在如下一個論點的基礎(chǔ)之上,即對于區(qū)域合作事業(yè)而言,“只有當(dāng)合作的凈結(jié)果不改變參與人的相對位次時,合作收益才可能實現(xiàn),否則合作很難發(fā)生”,換言之,“對于關(guān)心晉升的地方官員來說,晉升錦標(biāo)賽的相對位次是第一位的事情,一切有利于相對位次的都要盡力去做,即使在經(jīng)濟上虧損也值得;一切不利于相對位次的事情都要盡力避免,即使在經(jīng)濟上存在巨大的合作收益”。[22]前引⑧,周黎安書,第252頁。進(jìn)而,這樣一來,影響區(qū)域法治合作的利益激勵短板也就昭然若揭了。

首先,在區(qū)域合作中,各個參與者奉行的是“成本最小化”原則,而不是“收益最大化”原則。當(dāng)然,這里所謂的“收益”主要是指地方政府官員通過參與區(qū)域合作所可能帶來的政治晉升方面的有利后果和正面影響,與之相對,這里的“成本”則意味著政治晉升方面的不利后果和潛在風(fēng)險。在一般意義上,追求“收益最大化”和“成本最小化”往往是一個理性經(jīng)濟人所具有的并行的激勵結(jié)構(gòu),不過,這并不表明在所有情形中二者均會共存,也不表明在所有情形中二者均是同等重要的,相反,在諸如區(qū)域合作這種類型的政治晉升上的直接競爭者均參與其中的情形里,各個參與者往往傾向于選擇“成本最小化”作為自己的首要行動原則,進(jìn)而,也只有在滿足了“成本最小化”這個條件之后,他們才有可能考慮進(jìn)一步的政治收益。究其背后的深層次原因其實非常簡單,在晉升錦標(biāo)賽中,任何參賽者要想獲得晉升均要擊敗自己的直接競爭者,他所追求的目標(biāo)是要建立起相對于競爭對手而言的比較優(yōu)勢,相形之下,追求區(qū)域法治發(fā)展只有在不妨礙上述目標(biāo)實現(xiàn)的前提下才有可能得到參賽者的認(rèn)真對待。在這個意義上,哪怕區(qū)域法治合作能夠給地方政府官員帶來再大的政治收益,只要這種收益不是排他性的和獨占性的,就有可能會削弱參賽者的比較競爭優(yōu)勢,甚至?xí)?yán)重顛覆原先的相對位次格局。自然,考慮到區(qū)域法治合作收益的非排他性和非獨占性,任何理性的地方政府官員都不會有足夠的動力去全力推動合作,更不會允許出現(xiàn)“一人出力,多人共享”從而帶來嚴(yán)重削弱比較競爭優(yōu)勢之局面的發(fā)生,甚至在極端情況下,如果區(qū)域間不合作可能會帶來損害直接競爭對手的“可欲”后果,那么,即便合作收益再大,在理論上,相應(yīng)的地方政府官員反倒更有激勵選擇不合作。

其次,只有在屬地化管理的行政區(qū)域內(nèi)部,地方政府才會將“收益最大化”奉為首要行動原則,此時,“成本最小化”原則反倒退居其次。由于晉升錦標(biāo)賽嚴(yán)格按照屬地化管理原則考核當(dāng)?shù)卣賳T,這就導(dǎo)致只有在政府官員所在的行政區(qū)域內(nèi)部,他才會有最充分的激勵和動力去推進(jìn)法治建設(shè)(盡管這種建設(shè)也是要高度服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展這個根本大局)。不過,在這種情況下,相比于區(qū)域合作,政府官員的激勵結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了重大變化,即他們自覺地將“收益最大化”奉為首要行動原則,試圖在任期內(nèi)提供有助于在未來的晉升錦標(biāo)賽中足以獲勝的政績,與此同時,“成本最小化”原則反倒約束力降低,只要能夠在短期內(nèi)快速實現(xiàn)政績體系的全面提升,任何成本方面的考慮都可以被暫時忽略不計,甚至?xí)霈F(xiàn)“前任欠債,后任買單”的情況。顯然,之所以會出現(xiàn)上述狀況,是與晉升錦標(biāo)賽的基本屬性密切相關(guān)的:一方面,在一個固定的行政區(qū)域內(nèi)部,在正常情況下,法治建設(shè)成果的收益不存在“外溢”的可能性,亦不存在成果“權(quán)利歸屬”上的“重大爭議”,[23]當(dāng)然,這僅是就一般情況而言的,也不排除其他地區(qū)乃至相鄰地區(qū)有時會有意“復(fù)制”一地法治建設(shè)成果的可能性,比如近些年來在地方立法中屢屢出現(xiàn)甚至愈演愈烈的“立法抄襲”現(xiàn)象,可能在一定程度上就與此相關(guān)。參見孫波:《試論地方立法“抄襲”》,載《法商研究》2007年第5期。地方政府官員自然有激勵從事法治建設(shè)并力圖在最大程度上獲取這種“排他性收益”,這也與區(qū)域法治中的非排他性、非獨占性收益形成了鮮明對比;另一方面,既然收益是排他性的,成本又可以轉(zhuǎn)嫁給后任官員承擔(dān),自然,對于一個理性經(jīng)濟人而言,“成本最小化”原則必然是第二位的,這對于地方法治建設(shè)事業(yè)而言亦是如此。

四、區(qū)域法治向何處去

從上述分析中不難發(fā)現(xiàn),受制于晉升錦標(biāo)賽、屬地化管理、行政發(fā)包制等結(jié)構(gòu)性因素的影響,區(qū)域法治得以展開的前提性條件——區(qū)域法治合作——至少在目前看來存在著一定的不確定性,其突出表現(xiàn)體現(xiàn)在促進(jìn)區(qū)域法治合作的激勵機制是嚴(yán)重缺失的。進(jìn)而,如果說制度激勵問題尚且可以通過諸如加強中央立法供給、修改(憲法、立法法、地方組織法等)法律、設(shè)立實權(quán)性的跨區(qū)域組織機構(gòu)等方式來加以解決,利益激勵問題的解決之路卻看上去更為艱難,因為如果晉升錦標(biāo)賽、行政發(fā)包制等制度安排不發(fā)生根本性的改變,利益激勵問題將很難得到整體上的解決。而且,利益激勵問題能否解決還會在一定程度上波及制度激勵問題的解決效果,因為無論如何加強立法、修法抑或設(shè)立何種組織機構(gòu),只要地方政府依然遵循晉升錦標(biāo)賽和行政發(fā)包制的基本邏輯,即便區(qū)域法治合作行為具有了堅實的合法性基礎(chǔ),地方政府仍然不會進(jìn)行真正意義上的區(qū)域合作,最終恐將導(dǎo)致旨在解決制度激勵問題的一系列手段措施形同虛設(shè)。

因此,本文認(rèn)為,“區(qū)域法治是否可能”的問題,在很大程度上取決于區(qū)域法治合作中的利益激勵問題能否得到有效的解決,盡管一步到位式的解決并不現(xiàn)實,但至少在目前看來仍然存在著可以改進(jìn)的空間,這便是逐步改變現(xiàn)有的晉升錦標(biāo)賽和行政發(fā)包制的制度安排。實際上,晉升錦標(biāo)賽和以屬地化管理為核心的行政發(fā)包制是兩套相互依靠、互為支撐的制度安排,缺少了其中的任何一個,“為增長而競爭”的地方政府官員的考核、選拔體系就將崩潰,二者的共同作用為1978年以來中國的全方面發(fā)展提供了不可或缺的政府動力。然而,正如前文所分析的那樣,有利必有弊,在區(qū)域發(fā)展問題逐漸凸顯,民眾的表達(dá)意愿日漸增強的時代背景下,這種只專注于某一行政區(qū)域內(nèi)的“向上負(fù)責(zé)”體制已經(jīng)越來越無法有效回應(yīng)時代發(fā)展所帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn),必須在一定程度上作出改變。而在區(qū)域法治合作的背景下,在本文看來,這種改變的重點方向主要有兩個方面:一是在現(xiàn)有的官員考核、評價體系中增加區(qū)域合作方面的相關(guān)內(nèi)容。官員考核體系實際上是一個指揮棒,它包含了什么樣的內(nèi)容,就會為政府官員提供什么樣的指引。而在目前的考核體系中,盡管縱觀近年來的行政體制改革,一個突出的方面便是試圖完善地方官員晉升的指標(biāo)考核體系,引入了諸如“綠色GDP”、民眾滿意度測評等新的考核參數(shù),同時在法治建設(shè)的指標(biāo)考核中,也在一定程度上借鑒了國外發(fā)達(dá)國家和我國香港等地區(qū)的法治評估先進(jìn)經(jīng)驗,在強調(diào)評估主體的中立性、評估方法的科學(xué)性、參與主體的多元性等要求的基礎(chǔ)上,[24]參見錢弘道等:《法治評估及其中國應(yīng)用》,載《中國社會科學(xué)》2012年第4期。保證指標(biāo)考核能夠真正區(qū)分出不同地方法治建設(shè)的努力程度,從而試圖將傳統(tǒng)的以行政發(fā)包為中心的、以準(zhǔn)市場化激勵為特征的行政體制已經(jīng)開始向韋伯式的理性科層制[25]大體上,韋伯意義上的科層制,其主要特征包括規(guī)則化運作、部門權(quán)限明確、官職層級制、公私分明、徹底的專業(yè)訓(xùn)練、職務(wù)全職化、規(guī)則一般性等等,參見[德]馬克斯·韋伯:《韋伯作品集III:支配社會學(xué)》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學(xué)出版社2004年版,第22 24頁。全面轉(zhuǎn)型,更為注重行政問責(zé)、程序正義和權(quán)力制約,[26]前引⑧,周黎安書,第322-324頁?！爸豢唇Y(jié)果,不問過程”的內(nèi)部控制模式也將向以制度、程序為中心的控制模式轉(zhuǎn)移。但毫無疑問,區(qū)域合作方面的相關(guān)內(nèi)容并沒有全面納入到現(xiàn)有的考核體系中,而是更多地體現(xiàn)為一種考核體系外的行政建議和指導(dǎo),這也直接導(dǎo)致了地方政府在區(qū)域合作問題上缺乏必要的激勵。因此,在未來的官員指標(biāo)考核體系改革中,如何在將區(qū)域合作納入進(jìn)來的同時,有效區(qū)分和識別不同區(qū)域政府官員的努力程度,并將考核指標(biāo)加以進(jìn)一步細(xì)化和科學(xué)化設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是改革的一大重點和難題。二是逐步改變現(xiàn)有的行政發(fā)包體制。行政發(fā)包意味著地方政府必須屬地化管理,這導(dǎo)致了政府官員通常只將注意力集中在自己的行政區(qū)域內(nèi)部,缺乏區(qū)域合作的長遠(yuǎn)眼光和有效動力。而縱觀近些年來的若干變化,以屬地化管理為核心的行政發(fā)包制目前已經(jīng)呈現(xiàn)出了逐步弱化的趨勢。屬地化管理之所以長期遭到詬病的一個重要原因就在于中央政府將大量本應(yīng)該屬于自己管轄的事項及其權(quán)力下放給地方,而在21世紀(jì)以來,中央與地方關(guān)系中的一個新趨勢卻是中央開始逐步回收某些權(quán)力,改為中央垂直管理或者省以下垂直管理,這包括質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、藥品監(jiān)管、統(tǒng)計、土地管理等諸多方面,一個最近的例子則是司法改革,在黨的十八屆三中全會之后,中央試圖改變行政發(fā)包制下的司法地方化局面,推動省以下地方法院、檢察院人財物的統(tǒng)一管理。盡管這些措施的具體效果還有待進(jìn)一步觀察,但毫無疑問,垂直管理的加強必定意味著屬地化管理的削弱,這將大大限制和降低地方政府橫向整合資源的渠道和能力,而在承包型法治下,地方政府之所以有動力從事法治建設(shè),之所以能夠大張旗鼓地搞各類法治試驗項目,恰恰與地方政府掌握了大量的權(quán)力和資源部分相關(guān)。進(jìn)而,垂直化的收權(quán)就將導(dǎo)致承包型法治開始發(fā)生局部變動,中央層面的“頂層設(shè)計”可能在未來的地方法治建設(shè)中將起到更為重要的作用,而這又將為區(qū)域法治的全面展開奠定堅實的制度基礎(chǔ)。

當(dāng)然,上述分析只是一種理論層面的簡化推演,在現(xiàn)實中,影響地方政府官員是否作出合作決策的動機因素和激勵機制是多種多樣的,比如,大量研究表明,非物質(zhì)激勵可以在一定程度上改變行動者的原有動機結(jié)構(gòu)和行為偏好,促使其按照主流價值觀的要求作出選擇和決策,繼而“通過文化的熏陶、價值觀的塑造,可以形成人們內(nèi)在的精神力量,通過內(nèi)省的機制,不需要借助第三方的監(jiān)督從而節(jié)約大量的交易成本,較為低廉地促進(jìn)合作的實現(xiàn)”。[27]前引[13],張維迎書,第8頁。這意味著,如果區(qū)域法治合作已經(jīng)逐漸成了社會各界的共識,并且得到了中央層面的大力肯定和宣傳,那么地方政府官員就有可能會在這種新型的“組織文化”[28]對于組織文化因素在當(dāng)代中國法治實踐過程中所發(fā)揮作用的具體分析,參見丁軼:《反科層制治理:國家治理的中國經(jīng)驗》,載《學(xué)術(shù)界》2016年第11期;丁軼:《等級體制下的契約化治理——重新理解中國憲法中的“兩個積極性”》,載《中外法學(xué)》2017年第4期。氛圍中改變其原有的行動策略,更為看重區(qū)域合作的正和博弈結(jié)果,并將合作過程中可能產(chǎn)生的相關(guān)成本內(nèi)部化。但與此同時,我們還是需要強調(diào),相比于非物質(zhì)激勵,諸如利益激勵這樣的物質(zhì)性激勵手段所能產(chǎn)生的影響無疑要更大、更深遠(yuǎn),單純指望非物質(zhì)激勵手段來解決現(xiàn)有的區(qū)域法治合作激勵不足的難題,恐怕是一個不切合實際的美好期待。因此,在本文看來,回答“區(qū)域法治是否可能”的問題最終還是要回到如何解決利益激勵這樣的老問題上來,而這又需要中央與地方、國家與社會層面的共同應(yīng)對和攜手解決。