我國刑事判決書量刑說理問題研究

司 旭，王 進

（濟南市歷下區(qū)人民檢察院，濟南 250014）

一、引言

刑事判決書量刑說理，從法律依據(jù)上來看，目前我國刑事訴訟法并未對量刑說理問題予以明確規(guī)定，現(xiàn)有的法律規(guī)范性文件限于《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》和最高人民法院針對量刑規(guī)范化改革頒布的規(guī)范性文件。（1）量刑規(guī)范化工作要求法官在個案審判中，把涉及到量刑的法律規(guī)則與案件事實相結(jié)合，適用完善的量刑程序，最終將涉及量刑程序論證的訴訟活動體現(xiàn)于判決書中。由此，量刑說理必然圍繞法官刑事審判過程而展開，在這一過程中，控辯雙方的量刑程序參與程度與程序權(quán)利行使則會直接影響到裁判者量刑信息獲取的全面性。本文將量刑說理問題框定在量刑程序前提之下來研究，重點圍繞控辯雙方量刑程序的參與、程序性權(quán)利的行使以及居中裁判者如何獲得全面量刑信息展開論證，提出構(gòu)建量刑答辯程序、被害人參與量刑程序、增強辯方有效辯護等措施，探索如何將量刑程序更好地納入庭審，如何有助于控辯雙方針對量刑事實情節(jié)在庭審中舉證、質(zhì)證、辯論，以增強雙方在量刑程序中的對抗，從而有助于法官獲得全面的量刑信息，進而充分說理。同時此文也分析了實體法關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定，并提出改進措施以方便法官適用實體法，以解決量刑說理與受眾預(yù)期相距甚遠的問題，從而提高服判率，增進司法權(quán)威性和司法公信力。

二、學(xué)界觀點與國內(nèi)外研究綜述

（一）量刑說理基本含義的觀點界定

在我國，對刑事判決書量刑說理的基本概念至今尚無通說和界定。狹義的量刑說理僅指法官在刑事裁判文書中（本文只研究刑事判決書，下同）的理由部分對量刑理由進行的論證闡述，即刑事判決書中的量刑說理理由部分，嚴(yán)格對應(yīng)判決書的格式，即判決書中的“本院認為……”理由部分。廣義的量刑說理指的是只要涉及量刑程序正當(dāng)性論證，其訴訟活動都是量刑說理。量刑理由包括法官做出量刑結(jié)論的法律依據(jù)，也包括事實的認證過程和證據(jù)運用，即事實部分和理由部分，對應(yīng)了判決書中“經(jīng)審理查明……”及“本院認為……”兩部分。理解其基本含義，首先應(yīng)當(dāng)從量刑活動為切入點。若將量刑說理限定于判決書理由，尚未觸及到量刑程序?qū)用妫谎芯颗袥Q書量刑說理形式、現(xiàn)有法律文件規(guī)定內(nèi)容，有些淺顯。筆者贊同量刑說理廣義含義，此文研究范圍也涵蓋了判決書事實部分和理由部分的說理。圍繞量刑這一核心，與量刑程序科學(xué)性、合理性有關(guān)的論證說理都應(yīng)當(dāng)成為量刑說理的內(nèi)容。

（二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

近年來，隨著量刑規(guī)范化改革的推進，我國不斷重視裁判說理問題，但是在司法實踐中，法官更多的是偏重定罪說理，對于量刑說理則未足夠重視。司法工作者多從實務(wù)角度對量刑說理現(xiàn)狀進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，研究層次尚淺，關(guān)注點大多在量刑說理的語言格式、結(jié)構(gòu)布局、對控辯雙方量刑建議、意見采納與否等。同樣在學(xué)術(shù)界，甚至對量刑說理概念的內(nèi)涵與外延尚未形成統(tǒng)一認識。大體形成了狹義理解與廣義理解兩種意見。國內(nèi)對量刑說理問題的研究形式多以學(xué)者參與國家理論研究項目課題進行。筆者通過分析他們的研究成果發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下對量刑說理問題的研究切入角度非常多，集中在研究規(guī)則、制度，例如有學(xué)者提出可以通過確立合理量刑原則、系統(tǒng)的量刑規(guī)則、案件繁簡分流制度、刑事案例指導(dǎo)制度、法官履職保障制度考核制度，借鑒美國量刑指南制度等途徑改善量刑說理現(xiàn)狀。隨著審判方式改革的推進，我國越來越重視刑事審判量刑程序，且量刑說理本就是圍繞量刑程序正當(dāng)性而展開。由此筆者認為，研究量刑說理，應(yīng)以小見大，將研究角度切入至整個量刑程序。同時通過細化實體法規(guī)定和完善相關(guān)制度等，從多角度優(yōu)化刑事判決書量刑說理問題。

研究國外的量刑說理，我們可以發(fā)現(xiàn)量刑說理的模式有以下幾種：第一，以是否具有法律明文規(guī)定的強制性為標(biāo)準(zhǔn)，量刑說理模式可以分為“強制說理”模式和“提倡說理”模式。“強制說理”模式意為法律明確要求法官對他們做出的量刑結(jié)論給出理由，否則將導(dǎo)致相應(yīng)的后果。以英國、德國為代表，德國將量刑說理強制規(guī)定于本國的訴訟法。我國臺灣地區(qū)也是這種模式?！疤岢f理”模式則指法律雖然未對法官量刑說理提出明確要求，但審判實踐卻鼓勵和倡導(dǎo)法官進行量刑說理。以日本為代表。第二，以根據(jù)案件情況是否需要詳細、充分地說理為標(biāo)準(zhǔn)，可劃分為“弱需說理”模式和“剛需說理”模式?！叭跣枵f理”模式適用于事實、證據(jù)無爭議且適用法律無爭議的案件，這時候的判決說理其實就是邏輯演繹推理的過程。當(dāng)事實、證據(jù)、適用法律其中任何一個或多個方面存在爭議時，法官對量刑結(jié)論的做出必須做到充分解釋、論證，即“剛需說理”。

（三）程序視角下的域外經(jīng)驗借鑒

將量刑說理問題切入至整個量刑程序來研究，一個不能忽視的視角便是借鑒英美法系完善的量刑程序。英美法系國家是正當(dāng)程序理念的發(fā)源地，其程序設(shè)計相對完善。以美國為代表，通過完善的量刑程序增進兩方的對抗，促進法官獲取全面量刑信息。美國的量刑程序可以總結(jié)為三個階段：第一，判決前的調(diào)查，稱之為量刑調(diào)查報告制度，目的是為法官提供有關(guān)犯罪事實和犯罪人本身更為詳細的量刑信息。第二，被害人進行影響陳述，參與量刑程序。量刑前法院要詢問量刑時在場的暴力犯罪或性犯罪被害人，并準(zhǔn)許被害人發(fā)言或者提交有關(guān)量刑的信息。被害人親身參與量刑程序，向法庭說明因為犯罪人的行為所遭受的侵害，包括身體生理傷害、情感心理傷害、經(jīng)濟損失等。第三，舉行量刑聽證會。不僅被害人可以參與到量刑程序，辯方在量刑聽證會中也可以就量刑有關(guān)的事實證據(jù)發(fā)表意見。（2）法官親自和被告人談話，確定被告人是否針對量刑進行陳述和補充，辯護人在聽證會也可以充分發(fā)表有利于被告人減刑的辯護意見。在量刑聽證會中，證據(jù)規(guī)則的運用不像在審判程序中那么嚴(yán)格，在審判時被排除在外的證據(jù)材料，例如傳聞證據(jù)可能會影響量刑而被采納。這就保證了量刑信息的全面性，從而說理能夠全面充分可信服。我們國家根據(jù)國情實際，可以適當(dāng)借鑒域外國家在量刑說理方面的先進之處，包括在量刑獨立程序中可以借鑒的調(diào)查報告制度、被害人參與制度以及量刑程序公開等。

三、抽樣研究刑事判決書量刑說理現(xiàn)狀與問題

樣本選取說明：樣本的選取應(yīng)當(dāng)就近并結(jié)合國家量刑規(guī)范化改革大方向。2008年8月，最高人民法院下發(fā)了開展量刑規(guī)范化試點工作的通知，就15種常見罪名（3）指定了8個基層人民法院4個中級人民法院開展試點工作，2016年5月，又將部分高院納入試點范圍，同時增加了8個罪名。筆者在選取樣本時考慮到絕大多數(shù)案件在基層法院審理，且15個罪名更加常見，所以確定了樣本范圍為隨機抽取的8個基層法院在近三年上傳至中國裁判文書網(wǎng)的涉及15種常見罪名的刑事判決書，共計50份。試點確立8年以來，對于量刑說理的規(guī)范化已經(jīng)積累了一定經(jīng)驗，并且這8個法院可以代表我國東、中、西部地區(qū)，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平也具有代表性。

（一）結(jié)構(gòu)不獨立，語言格式化、模糊化，缺乏個案特征

從這50份判決書來看，量刑說理在結(jié)構(gòu)上嚴(yán)格遵照要求在“本院認為”部分予以體現(xiàn)，但是大多數(shù)與定罪說理融合在一個段落而沒有將量刑獨立成段，50份判決書將量刑部分說理獨立出來的樣本共4份，這沒有體現(xiàn)出量刑說理的獨立價值。從樣本體現(xiàn)的量刑說理的布局形式來看，量刑說理一般緊隨定罪之后，對量刑部分的說理論述不及定罪多。

從樣本顯示看，筆者通過對抽取的50份樣本進行統(tǒng)計得出如下信息：對于法定量刑情節(jié)，法官多采用被告人+法條的形式，只有一句結(jié)論式的話而沒有具體解釋。對于酌定量刑情節(jié)，也出現(xiàn)了諸如認罪態(tài)度好，損失挽回，有悔罪表現(xiàn)等高頻率詞匯。研究樣本中有不同地區(qū)的兩個交通肇事判決，其量刑說理部分如出一轍，由此可以看出我國存在量刑說理方面仍舊存在千案一面的現(xiàn)象，缺乏個案特征。在判決書中體現(xiàn)不出量刑程序中法官結(jié)合個案認定事實、證據(jù)分析的思維過程；且裁判者對個案控辯方的建議、意見的回應(yīng)，在判決書中呈現(xiàn)簡單的“辯護意見成立，予以采納”、“對辯護人的相關(guān)辯護意見，酌予采納”、“公訴機關(guān)的指控成立，本院予以采納”等格式化語言現(xiàn)象，較為常見。除了語言格式化問題，有時法官在語言上甚至模糊處理。若貼合個案進行個性化量刑說理，比如運用修辭、排列句式等進行形式個性化的創(chuàng)造，法官一定有這樣的擔(dān)心：說得好是好，說的不好便成為爭議的焦點。所以選擇模式化語言便避免了這種風(fēng)險。判決文書網(wǎng)上公開化一方面有利于督促法官正確、充分的量刑說理，但是另一方面，隨著微博、微信等媒介深入大眾的日常生活，有些法官會受到網(wǎng)絡(luò)輿論強大力量的影響，認為只要案件當(dāng)事人服判，公訴機關(guān)也不提出抗訴，格式化、模糊化的語言處理更有利于規(guī)避輿論風(fēng)險。

（二）控方量刑建議采納率高、辯方量刑意見說理不足

50份抽樣判決書中，有44個案件的公訴方提出了量刑建議和意見，40份法院完全采納控方量刑意見，4份部分采納，0份完全不予采納；法院完全采納辯方量刑意見的有1份，4份完全不予采納，2份部分采納。判決書提及是否采納公訴機關(guān)、被告人及其辯護人的量刑建議比例較高，達到94%，雖然當(dāng)下司法實踐中法官量刑說理能夠適當(dāng)考慮控辯雙方的意見，較之以前已經(jīng)發(fā)生了明顯的改善，但仍然存在諸多問題：第一，法官在量刑說理的過程中，傾向在肯定量刑意見的案件中進行簡單說理，對不予采納的說理顯得論證不力，甚至完全沒有說理，只給出結(jié)論。第二，對于控辯雙方，法院還是不能做到完全居中，有倒向公訴方的傾向。

對于公訴機關(guān)的量刑建議，法院采納率較高。有研究顯示量刑意見被法院采納的比例高達80%-90%［1］，2014年寧夏回族自治區(qū)石嘴山市惠農(nóng)區(qū)檢察院提出的量刑建議采納率甚至高達97.5%［2］量刑建議采納率高意味著辯護律師的量刑辯護效果差甚至根本無效果，法院主要依據(jù)公訴機關(guān)給出的法定量刑情節(jié)來認定量刑事實，導(dǎo)致許多酌定量刑情節(jié)無法展示于庭審活動中，同樣也意味著法院對量刑的審理普遍倒向公訴機關(guān)，這樣做的結(jié)果是庭審流于形式。庭審流于形式，量刑說理便不理想。但是反過來考慮，如果要求法官在做出量刑結(jié)論前充分說理，那么對于改善對公訴機關(guān)量刑意見一邊倒的現(xiàn)象會有所幫助，同時充分的說理也要求兼顧到辯護意見。這可以理解為充分的量刑說理制度良好的倒逼作用。

對公訴機關(guān)量刑建議的采納率高，一定程度上意味著對于被告人及其辯護人的量刑意見，采納率低。量刑意見與量刑建議雖然稱謂不同，但是性質(zhì)上看，兩者并無不同，兩方皆可針對刑罰種類和幅度提出意見。對于法院的量刑裁判來說，兩者都是作為參考，不具有約束力。從樣本反映的情況來看，法院是否采納被告方的量刑意見一般不進行說理，只給出結(jié)論。如果不采納，理由是與事實和法律不符，結(jié)論式的說理相當(dāng)于沒有說理。

（三）重主刑說理，輕附加刑、緩刑說理

筆者抽樣的50份判決書中，26份并處附加刑，2份適用緩刑。其中對附加刑適用進行說理的有3份，對緩刑適用進行簡單說理的有1份。附加刑可以獨立適用，也可以附加主刑適用，與主刑一樣都是刑罰制裁手段。實踐中卻忽視了對適用附加刑的論證說理。罰金是附加刑中普遍適用的一種。罰金的適用最核心的是對數(shù)額的確定，刑法典規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)確定。因此，法官在適用罰金時應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪情節(jié)論證說理。對適用方式即選處、單處、并處也需要說理。對于剝奪政治權(quán)利的附加或獨立適用的對象，法律作出了較為明確的規(guī)定，因此對于剝奪政治權(quán)利的量刑說理問題不大。緩刑是對原判刑法附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度，其適用當(dāng)然需要具備一定條件，共同的條件為情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。法官理應(yīng)對上述共通條件予以分析說明，然而通過筆者的抽樣調(diào)查和查閱其他資料可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐對附加刑和緩刑的適用說理是不太重視的。

（四）重事實理由和法律理由的闡述，輕法理、情理、道義分析

法律人都知道不能脫離法律去適用情理，情理和道義不能超越剛性法律之上。但是，一份違背社會通常正義觀念的判決書，如果不能被論證充分，當(dāng)事人以及一般社會大眾不僅難以接受，還會降低司法公信力；甚至違背社會大眾普遍認同的情理道義的判決書本身就存在問題，而不是通過說理能夠解決的。在量刑程序中，很多環(huán)節(jié)需要依據(jù)量刑情節(jié)進行，尤其是酌定量刑情節(jié)，法官需要依循社會大眾的共識來解釋說理。權(quán)衡雙方法益、進行價值判斷無不體現(xiàn)了法理、情理和道義的內(nèi)涵，法官應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容體現(xiàn)在判決書中，然而現(xiàn)實卻是在量刑說理部分融合情理道義的分析是比較罕見的。量刑說理是法官裁判心路歷程的鋪陳、開示，說理論證要融合法理、情理、道義，以必要充分的理由解釋法官所做出的量刑結(jié)論，確保每一個個案量刑得當(dāng)、公平公正。

四、從實體、程序二維度看量刑說理存在問題的原因

造成當(dāng)下我國量刑說理不充分的原因是多方面的，受歷史文化長期影響，我國刑事訴訟重定罪、輕量刑的觀念還未得到完全糾正；司法制度方面，司法機構(gòu)的設(shè)置、審判權(quán)運作體現(xiàn)一定的行政化也影響到了量刑說理的充分性；法官個人的法律知識體系完備程度、適用法律的技能、制作裁判文書的能力也使得量刑說理水平參差不齊。因而，影響量刑說理充分性的原因是多重因素共同作用的結(jié)果，筆者主要從以下兩個方面來分析：

（一）實體法規(guī)范方面的原因分析

量刑說理是否充分的前提是法官量刑判斷的合理合法、適當(dāng)適度。法官在適用法律進行個案裁判、個案說理時，要將自由裁量和價值判斷框定在合法、合理范圍之內(nèi)，然而法律規(guī)范的粗疏決定了在較大范圍內(nèi)量刑都是有法律依據(jù)的，在這種情況下，法官會形成法條主義意識：量刑合法，本身就是最有力的理由。法律規(guī)范粗疏寬泛情況下，只要不違反法律規(guī)定，法官的自由量刑權(quán)就變得非常大。從實體法角度看，1.刑法分則對具體罪名法定刑的規(guī)定會出現(xiàn)“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”等較為抽象的表述，且多數(shù)法定刑幅度較大，這些因素使得法官擁有較大的自由裁量權(quán)，這就使得在具體案件的量刑說理可能會出現(xiàn)不同角度的偏重，甚至從寬處罰還是從重處罰的說理方向相反。2.刑法對于量刑情節(jié)的規(guī)定不足以涵蓋所有可能影響量刑的酌定情節(jié)，實體法規(guī)定量刑情節(jié)種類的限制使得司法實踐中酌定量刑情節(jié)處理的模糊化，由此量刑說理也變得更為模糊。與法定量刑情節(jié)相比，酌定量刑情節(jié)具有不確定性，刑法缺乏具體規(guī)定，法官在認定酌定量刑情節(jié)并對此說理時，只能基于對刑罰目的的理解以及對量刑情節(jié)的概括性規(guī)定。辦案法官對具體案件的量刑情節(jié)辨識不出，抑或合議庭成員對同一案件事實是否屬于酌定量刑情節(jié)存有不同看法，又或是同一種酌定量刑情節(jié)在多大程度上影響量刑結(jié)果，無論存在何種情況，都是造成量刑說理不準(zhǔn)確性的風(fēng)險因素。

（二）量刑程序方面的原因分析

與大陸法系國家一樣，我國量刑程序并不具有獨立性，不明確區(qū)分定罪程序和量刑程序。在這一制度之下，法庭調(diào)查階段的重點也集中在定罪程序，這使得針對量刑情節(jié)展開的舉證、質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)不充分，從而量刑情節(jié)無法全面呈現(xiàn)在法官面前，量刑情節(jié)不全面、不完整會沖擊量刑說理的充分性和說服力?！皩α啃桃蛩厝狈θ娴目剂坎荒懿徽f是我國刑事判決在量刑說理方面最重要的缺陷”。［3］首先，從控方角度看，被害人無法完全參與量刑程序，這對于法官獲取量刑信息范圍的全面性無疑是不利的。其次，從辯方角度看，量刑辯護作用微弱，量刑意見采納率低。受歷史訴訟文化長期影響，我國傳統(tǒng)的職權(quán)主義色彩仍影響法官的家長主義心態(tài)，法官對辯方提交和出示的關(guān)于支持其量刑意見的證據(jù)和理由，可自行決定或者合議庭討論決定是否采用，對于不采納量刑意見，沒有任何強制性制度或者懲罰機制。總體來看，我國刑事訴訟法關(guān)于量刑說理的規(guī)定，沒有明文強制規(guī)定，只有最高法的法律規(guī)范性文件對量刑說理內(nèi)容提出了原則性、總體性要求，并且沒有相應(yīng)的法律制約后果。此外將審判公開原則作為量刑說理的訴訟制度基礎(chǔ)。審判公開作為刑事訴訟的基本原則，其內(nèi)涵是十分寬泛的，其中包含裁判理由和裁判文書的公開。審判公開化原則指導(dǎo)下，我國近年來裁判文書網(wǎng)上公開化也起到倒逼法官規(guī)范化量刑說理的作用。但是我國刑事訴訟法審判公開原則不足以去除量刑說理問題的所有障礙，究其根本在于庭審訴訟主體的程序?qū)剐院土啃坛绦驅(qū)徟袡?quán)制約方面存在的缺陷。

五、完善我國刑事判決書量刑說理之路徑

（一）實體進路：細化量刑情節(jié)法律規(guī)范

2014年1月1日起開始實施的量刑規(guī)范化改革工作不斷取得進展，尤其是2017年3月出臺的《量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見》已經(jīng)將部分常見酌定量刑情節(jié)的適用予以明文規(guī)定，有益補充了刑法規(guī)定的不足，明確了量刑的步驟和基本方法、常見法定與酌定量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑等原則性規(guī)定。在具體實施中，要求各高級人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地實際情況制定并修改實施細則，使得原則性規(guī)定更好地落到各地審判工作實踐中。量刑規(guī)范化工作以及最高法院的司法解釋性質(zhì)文件彌補了法官對量刑情節(jié)說理不深入的不足，使法官量刑說理有據(jù)，避免了審判人員對于是否適用相關(guān)情節(jié)完全取決于合議庭集體意志或者法官個人取舍。但是進一步分析內(nèi)容可發(fā)現(xiàn)，還有以下幾個方面仍需要改善或者細化。

第一，關(guān)于運用選擇性情節(jié)和并列性多情節(jié)，筆者建議應(yīng)當(dāng)細化量刑檔次，從法條入手，將選擇性情節(jié)從內(nèi)容適用上劃分為獨立的兩個檔次或者三個檔次。我國目前的法律條文存在不少選擇性情節(jié)和并列性多情節(jié)，而不同情節(jié)體現(xiàn)在量刑上所起作用相差懸殊。因此，為保證量刑公正、量刑說理有理有據(jù)，應(yīng)當(dāng)劃分等級并使得相應(yīng)量刑情節(jié)對應(yīng)相應(yīng)等級。第二，將對常用酌定量刑情節(jié)的原則性規(guī)定進一步法定化，使法官準(zhǔn)確把握常見量刑情節(jié)對量刑的影響大小及量刑情節(jié)適用情況，合理限制法官的自由裁量權(quán)，由此改善量刑說理的說服力和準(zhǔn)確性。關(guān)于法定化的途徑，大體有三種不同路徑：一是在法律中對酌定量刑情節(jié)予以明文規(guī)定，使其原有的原則性規(guī)定具體化。二是在司法解釋中明確界定酌定量刑情節(jié)，除了司法解釋，最高院針對具體案件所做的批復(fù)、紀(jì)要等規(guī)范性文件也是一種較為靈活方便的形式。三是刑事案例指導(dǎo)制度。

（二）程序進路

1.構(gòu)建量刑答辯程序

公正量刑、充分說理有賴于量刑信息能夠全面展示在法官面前，獨立的量刑程序從而尤為必要。我國缺少獨立量刑程序，但是沖破法系的藩籬全盤移植英美法系的量刑獨立程序，不僅成本高，且沒有配套措施和司法制度輔助，因此無切實可行性。然而，為突顯量刑程序的獨立價值，糾正重定罪輕量刑的思想，探索量刑程序的科學(xué)合理性確有必要。為構(gòu)建規(guī)范化量刑程序，我國有些地區(qū)法院做了許多有益嘗試。尤其是北京市東城區(qū)人民法院開展關(guān)于如何構(gòu)建量刑答辯程序的試點工作值得深究。在庭審辯論環(huán)節(jié)將定罪答辯與量刑答辯一分為二，形式上可以解決量刑說理不獨立成段的問題，實質(zhì)上能夠突顯量刑程序的獨立價值。具體設(shè)置如下：在庭審辯論環(huán)節(jié)，控辯雙方首先就定罪問題展開對抗，針對案件事實舉證、質(zhì)證，在公訴機關(guān)與辯護人針對定罪問題的辯論無補充意見時，由法官宣布，辯論進入獨立的量刑辯論環(huán)節(jié)?？剞q雙方針對量刑情節(jié)、法律如何適用提出意見，圍繞量刑進行相關(guān)的舉證、質(zhì)證、辯論等庭審活動。辯論環(huán)節(jié)結(jié)束后，合議庭考慮雙方關(guān)于量刑的答辯意見。是否采納兩方意見，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案事實與法律依據(jù)，在判決書中就量刑部分充分說理、釋明。這里筆者想要強調(diào)的是，結(jié)合上文提出的賦予被害人量刑請求權(quán)，合議庭應(yīng)當(dāng)綜合考慮公訴機關(guān)、被害人、被告人辯護律師意見，進行合議。

2.控方：賦予被害人量刑請求權(quán)

為促進法官全面獲得量刑信息，從而充分量刑說理，推動被害人參與量刑程序的第一步即賦予被害人量刑請求權(quán)。被害人量刑請求權(quán)不同于檢察院的量刑建議權(quán)，兩者最大的區(qū)別在于：第一，檢察院的量刑建議權(quán)屬于公權(quán)力，是檢察院在刑事訴訟活動中就被告人的量刑問題向法院提出具體主張的司法請求權(quán)；而被害人的量刑請求權(quán)屬于私權(quán)利，不具有強制性，只作為法官的參考意見，是被害人基于刑事訴訟主體地位所表達的希望對被告人處以何種刑罰的意見和主張。第二，被害人量刑請求權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)不僅限于被害人本人，否則很多情況下這種權(quán)利便形同虛設(shè)。例如，在強奸案中，被害人基于對隱私的保護或者避免自己受到二次精神傷害，不方便出庭，這種情況下可以委托律師或者由其法定代理人、近親屬代為行使。第三，考慮到被害人的量刑請求權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)相對具體一些，這樣才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。具體可以包括請求對被害人適用的主刑以及執(zhí)行方式、刑法幅度，是否免于刑事處罰，從重處罰、從輕處罰，是否適用緩刑、附加刑，是否監(jiān)外執(zhí)行等。此外，筆者認為，被害人的量刑請求權(quán)內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括對檢察院量刑建議是否持有異議。第四，賦予被害人量刑請求權(quán)，使其參與量刑程序，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生一定的法律效力，否則構(gòu)建這一程序制度的意義就不存在了。筆者認為最直接的效果應(yīng)該是引發(fā)控辯雙方的辯駁。針對雙方的量刑意見、量刑事實與證據(jù)、法律適用問題進行論證、辯駁，從而法官在考量被害人意見時，必然結(jié)合被害人提供的量刑情節(jié)，再結(jié)合辯方意見，會更加準(zhǔn)確的評價犯罪行為的社會危害性、人身危險性和再犯可能性。做出量刑結(jié)論時所依據(jù)的信息更為全面，量刑說理也會詳實充分、不偏不倚。

3.辯方：增進量刑有效辯護

（1）有力保障辯護律師的委托調(diào)查取證權(quán)

量刑辯護有效性的最大阻力來自于辯護律師調(diào)查取證權(quán)的限制性，由于沒有證據(jù)支持，法官對辯方的量刑辯護意見自然采信率低。因此，在量刑信息的采集取證階段，應(yīng)當(dāng)最大限度的取消對辯護律師的限制，為其行使調(diào)查取證權(quán)“松綁”，甚至規(guī)定相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合辯護律師、協(xié)助取證的義務(wù)。我國刑事訴訟法目前規(guī)定了兩種律師調(diào)查取證的方式，即辯護律師自行調(diào)查取證權(quán)和申請調(diào)查取證權(quán)。（4）司法實踐中，律師自行調(diào)查取證的最大障礙在于得不到相關(guān)主體的配合，不管是證人還是被害人，往往不能征得他們的同意，從而取證變得困難重重。但現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有針對辯護律師的自行調(diào)查取證提供有力的制度保障，由于不具備強制性，在實踐中辯護律師調(diào)查取證往往碰一鼻子灰，被取證單位或者個人拒絕為其提供相關(guān)物證、書證、視聽資料等證據(jù)材料。辯護律師的申請調(diào)查權(quán)在司法實踐中也不甚樂觀，辯護律師往往遭到檢察機關(guān)和法院的無理拒絕，若被告方因此而上訴，對于法院拒絕辯護律師申請調(diào)查相關(guān)證據(jù)的行為，并不被視作程序性違法行為，因此二審法院也不會做出撤銷原判、發(fā)回重申的裁決。由此可看出辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)缺乏有效司法救濟途徑。為增加量刑辯護有效性、增強律師辯護的信心和動力，也為與量刑有關(guān)的證據(jù)能夠全面展示于庭審程序，促進法官在判決書中針對量刑結(jié)論充分說理，實應(yīng)該為辯護律師調(diào)查取證提供便利。

考慮到我國的司法體制，短期內(nèi)變法修律的可能性不大，因此可以借鑒民事司法改革的先進經(jīng)驗，建立刑事上的調(diào)查令制度，給予辯護律師委托調(diào)查取證權(quán)。即“律師向法院提出調(diào)查取證的申請后，法院通過發(fā)布授權(quán)調(diào)查的令狀，委托律師向有關(guān)單位和個人調(diào)取證據(jù)”［4］這種模式的適用也是有一定條件的，即法院發(fā)布調(diào)查令有一定前提：律師因自行調(diào)取證據(jù)受阻而向法院提出申請，法院在審查之后決定是否對其發(fā)布調(diào)查令。對于申請通過的律師，可以持調(diào)查令取證，注意這種調(diào)查取證方式仍是自行調(diào)查，但由于得到了法院的批準(zhǔn)及授權(quán)，這種委托調(diào)查取證帶有一定的強制性，一定程度上可以解決律師取證難問題。這一模式有利于證據(jù)材料盡可能全面的獲取，辯方提供的量刑意見能夠有證據(jù)支持，法院能夠盡可能考慮到控辯雙方的量刑信息，從而改善法院對檢察院量刑建議采納率高的現(xiàn)狀，法官的量刑說理也能夠針對兩方進行而更具說服力和公正性。因此，委托調(diào)查取證模式或許能夠成為量刑規(guī)范化改革的未來方向。

（2）提高律師參訴率，優(yōu)化法律援助制度，避免辯護形式化

辯護律師參與訴訟，針對量刑問題向法院表達有利于被告方的犯罪事實，出示相關(guān)證據(jù)，提供有利于被告人從輕、減輕處罰的法定以及酌定量刑情節(jié)。針對控方的量刑建議，辯護律師在事實上、犯罪情節(jié)上、犯罪社會危害程度等各方面表達有利于被告方的量刑意見。要想實現(xiàn)上述效果，首先就要充分保障刑辯律師的參與訴訟的權(quán)利，這是保障律師參訴，有效發(fā)揮辯護職能的前提。在此前提之下要保證辯護的有效性，尤其要改變法律援助辯護走過場的形式化現(xiàn)象。

保障刑辯律師的參與訴訟的權(quán)利，除了調(diào)查取證權(quán)，辯護律師的閱卷權(quán)、會見權(quán)也應(yīng)當(dāng)給予充分保障，嚴(yán)格遵照《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，使其權(quán)利行使落到實處，權(quán)利受侵害時得到有效救濟。其次，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化法律援助制度，在提高律師參訴率的同時，注重提高辯護質(zhì)量。第一，最高院的刑事訴訟法司法解釋規(guī)定，除了適用簡易程序?qū)徖淼陌讣酝?，對于開庭審理的案件法院應(yīng)當(dāng)在開庭十五日前送達法律援助機構(gòu)相關(guān)材料。而法律援助機構(gòu)在收到通知后三日內(nèi)指派。對于法院指派刑事法律援助律師參與訴訟，法院應(yīng)該提早通知，使辯護律師能夠盡早介入案件。法律援助機構(gòu)在收到通知后也不應(yīng)當(dāng)拖延，應(yīng)盡快確定指派參訴律師。如果法院指派律師的時間離開庭時間太短，則律師無充足時間準(zhǔn)備應(yīng)辯，也無時間調(diào)查取證。若案件在審判階段才為被告方提供法律援助幫助，律師面對的是控方相對有力的證據(jù)材料，已經(jīng)沒有多大的發(fā)揮空間，自然刑事法律援助辯護流于形式化。第二，加強刑事律師自身建設(shè)，提高辦案能力，強化責(zé)任意識。1.建立案件辯護質(zhì)量監(jiān)管體系和獎懲制度，指定評估標(biāo)準(zhǔn)，法院、律協(xié)、法律援助機構(gòu)互相配合，提升辯護質(zhì)量。2.構(gòu)建有力保障機制，辦案經(jīng)費需保證?，F(xiàn)階段刑事法律援助被看作是國家責(zé)任，經(jīng)費完全由國家負擔(dān)。下一步可根據(jù)實際情況與條件成熟度，逐步建立由國家和社會共同擔(dān)負經(jīng)費的多渠道來源，使律師辦案補貼得到保證。3.加強培訓(xùn)和指導(dǎo)。法律援助律師的能力和經(jīng)驗參差不齊，尤其是年輕律師，大都缺乏經(jīng)驗。在定期培訓(xùn)和指導(dǎo)方面，律協(xié)和法律援助機構(gòu)要發(fā)揮其應(yīng)有作用，對律師業(yè)務(wù)技能、專業(yè)知識儲備定期培訓(xùn)，培訓(xùn)內(nèi)容合理分專題進行，例如圍繞量刑意見，如何進行有效辯護進而影響法官量刑進行專題培訓(xùn)。

（三）制度進路

1.逐步完善刑事案例指導(dǎo)制度

刑事案例指導(dǎo)制度，是選擇典型的刑事案例判決作為案例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類似事實的案件，在適用法律、裁量幅度、定罪論證、量刑說理等各個方面，都可參照最高法甄選出的相關(guān)案例。最高法發(fā)布的指導(dǎo)案例一般法定量刑情節(jié)種類明確，對酌定量刑情節(jié)如何影響量刑結(jié)論論證得較為詳細。可以為法官量刑說理提供示范，法官可以借鑒其語言、格式、結(jié)構(gòu)等方面的規(guī)范形式，研讀其對事實認定和法律適用的充分說理。但是“最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)案例的數(shù)量還非常有限。從某種程度上說，刑事案例指導(dǎo)制度還遠遠沒有真正形成；今后這項制度的變化，實際上也很難準(zhǔn)確判斷?！保?］刑事案例指導(dǎo)制度本應(yīng)為判決書說理提供指導(dǎo)，但因為現(xiàn)有的判決書大多說理不透徹而面臨來源難的困境。為解決這一問題，筆者主張在肯定最高法院對刑事案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的主導(dǎo)地位前提下，要構(gòu)建全面的案例遴選機制。由最高人民法院制定刑事指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)、遴選程序、遴選效力；同時為充分調(diào)動地方各級法院的積極性，應(yīng)當(dāng)承認其反復(fù)參酌案件的建設(shè)主體地位。為此，應(yīng)進一步推動判決書公開化，裁判文書網(wǎng)是各級法院接受檢驗的平臺，以此促進法官形成細致說理的習(xí)慣，對其他法官之前做出的論證充分的判決，要盡可能尊重、學(xué)習(xí)和參照。此外，除了以法院為主體推動刑事案例指導(dǎo)制度建設(shè)外，還應(yīng)充分肯定學(xué)者、專家、律師的力量。例如許霆案，法官的說理，尤其是關(guān)于量刑的說理，成為專家學(xué)者理論研究的對象，理論界反復(fù)推敲判決書反映出來的法官在辦案過程中存在的問題、法官的說理是否充分、當(dāng)下案件的判決是否與先前判決契合，這都可以為刑事案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建搭起理論與實務(wù)的橋梁。所以說，刑事案例指導(dǎo)制度的建設(shè)力量不僅在“廟堂”，更在“民間”。

從刑事案例指導(dǎo)制度改善法官量刑說理現(xiàn)狀角度，筆者通過研究指導(dǎo)案例總結(jié)出幾點可供參考的角度：關(guān)于量刑方法，結(jié)合量刑指導(dǎo)意見的要求，在確定量刑起點、基準(zhǔn)刑、宣告刑時，不僅要定性分析還應(yīng)當(dāng)定量分析，定量分析要在定性分析基礎(chǔ)上進行，避免重走以往“估堆式”量刑方法（5）的老路，從而為量刑說理打好基礎(chǔ)。目前我國不要求在判決書中體現(xiàn)具體量刑方法、量刑步驟，但是就案例指導(dǎo)制度的指引和參考作用而言，有必要具體釋明量刑方法的適用過程，有利于法官形成規(guī)范的量刑思維，從而有利于量刑說理的規(guī)范性、透徹性。筆者主張隨著量刑規(guī)范化改革的進一步深入，可就量刑方法和量刑步驟規(guī)定為說理的一部分，展示法官思維過程，有利于受眾對量刑過程的理解，受眾易于理解便易于接受。關(guān)于疑難爭議案件的說理問題，量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定較為原則，各地的實施細則也不盡相同，對于疑難爭議案件通過案例指導(dǎo)制度的指引可以為法官的量刑說理提供角度和方向指引，這是案例指導(dǎo)制度的核心價值。美國聯(lián)邦量刑指南就是通過判例解決疑難爭議案件，為法官量刑說理提供依據(jù)。

2.建立科學(xué)化業(yè)務(wù)考核制度和法官履職保障制度

法官量刑說理是服務(wù)于其做出的量刑裁決，給出的是量刑裁決為什么合理合法的可能性理由，目的是說服當(dāng)事人接受量刑結(jié)果，息訟止?fàn)帯倪@個層面上理解，量刑說理只是追求判決實質(zhì)正義的輔助性手段。因此要引導(dǎo)法官追求量刑說理實質(zhì)上的合理合法，而不是一味地追求量刑說理形式上合法。這就需要“創(chuàng)造一個制度和一個制度環(huán)境，使得絕大多數(shù)法官有動力撰寫論說充分的司法判決書，從而產(chǎn)出相當(dāng)數(shù)量的優(yōu)秀判決書?！保?］鼓勵法官敢說敢寫，根據(jù)個案具體案情合理融入法理、情理、道義分析，消除其“言多必失”的顧慮。

在考核制度方面，在現(xiàn)有的審判業(yè)務(wù)考核基礎(chǔ)上，增設(shè)法官在量刑說理方面的考核指標(biāo)?？己藰?biāo)準(zhǔn)要細化到量刑說理規(guī)范化的每一個具體要求，如對控方量刑建議采納與否的依據(jù)和理由，對辯方量刑意見回應(yīng)的依據(jù)和理由，結(jié)構(gòu)、語言、布局等形式方面是否符合標(biāo)準(zhǔn)，量刑判決上訴率等。在履職保障方面，要定期開展培訓(xùn)活動，法官也應(yīng)注意互相交流。除了定期的業(yè)務(wù)指導(dǎo)培訓(xùn)，為保障法官履職的司法能動性，還應(yīng)該保障法官物質(zhì)上和精神上的滿足感與職業(yè)榮譽感。尊嚴(yán)與榮耀是人類的共同追求，職業(yè)榮譽感會使法官獲得自我價值認同，有助于積極履行法官職責(zé)。給予法官精神上的獎勵必不可少。這種精神上的職業(yè)認同感與滿足感是任何物質(zhì)所不能取代的。例如美國波斯納大法官，其判決書在近現(xiàn)代被引用次數(shù)最多，他也因所撰寫的判決書而為人稱道?？梢越梃b西方國家的任職終身制和高薪制，保障法官履職無后顧之憂而專注提升自己的業(yè)務(wù)能力和專業(yè)知識水平。

注釋：

（1）本文參照的針對量刑說理問題做出規(guī)定的規(guī)范性文件有：1、2009年4月《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》；2、2010年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（法發(fā)［2010］35號）；3、2013年12月最高人民法院關(guān)于實施量刑規(guī)范化工作的通知、最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）（現(xiàn)已廢止）2017年3月最高人民法院關(guān)于實施修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的通知 法發(fā)［2017］7號；4、2015年2月《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》；5、最高人民法院關(guān)于印發(fā)《法院刑事訴訟文書樣式》（樣本）的通知 法發(fā)［1999］12號；6、最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》 2016年7月 法釋［2016］19號。

（2）依據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條（i）（4）：量刑前法院應(yīng)當(dāng)給予被告人的辯護人代表被告人進行發(fā)言的機會；法院應(yīng)當(dāng)親自詢問被告人，以便被告人說出或者提供減輕刑罰的信息。如果控辯雙方對有關(guān)判刑的事實存在分歧，也可以先行聽證。

（3）15種常見罪名為交通肇事罪，故意傷害罪，強奸罪，非法拘禁罪，搶劫罪，盜竊罪，詐騙罪，搶奪罪，職務(wù)侵占罪，敲詐勒索罪，妨害公務(wù)罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪。

（4）根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議第二次修正《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條 辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。第三十九條 辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人 無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。第四十一條 辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

（5）估堆量刑是1979年我國第一部刑法頒布實施前，對審判過程中數(shù)罪并罰主要方法的俗稱。它是指對一人犯數(shù)罪實行并罰時，不是先對這些犯罪分別定罪量刑，再按照一定規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，而是把這些犯罪視為一個整體，進行綜合分析，直接決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪實行估堆量刑是在尚無統(tǒng)一刑法典，數(shù)罪并罰制度沒有真正建立起來，法制很不健全的特殊歷史條件下產(chǎn)生的。

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