中國(guó)刑事被害人運(yùn)動(dòng)是否正在興起？
——以刑事和解為中心的考察

蔣志如

（蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

一、導(dǎo)論：西方的刑事被害人運(yùn)動(dòng)

從歷史上看，被害人在刑事訴訟程序中的地位和權(quán)利情況可以分為以下幾個(gè)階段①：

首先，現(xiàn)代社會(huì)的刑事案件，在彈劾式訴訟時(shí)代[1]可以分為兩部分，一部分應(yīng)當(dāng)歸屬公犯范圍（如冒犯神靈、篡權(quán)等），另一部分應(yīng)歸入私犯（故意殺人、故意傷害、搶劫等犯罪行為）。前者有具體被告人，卻沒有具體的被害人，而后者在性質(zhì)上則與（民法上）侵權(quán)一致，亦即這類案件一旦發(fā)生，具體侵權(quán)人（犯罪行為人）與被害人即告產(chǎn)生[2]——這些私犯與這里刑事和解程序涉及的刑事案件有很大的重合性。

在該階段，與刑事案件有關(guān)的私犯遵循不告不理原則，在履行現(xiàn)代檢察官職責(zé)的相應(yīng)國(guó)家功能還沒有得到萌芽的時(shí)候，是否追究、以何種方式追究侵權(quán)人（犯罪嫌疑人）的（刑事）責(zé)任，由案件之被害人獨(dú)立判斷；進(jìn)而言之，在彈劾式訴訟時(shí)代，被害人與被告人處于同等地位，甚至更有優(yōu)勢(shì)的地位（有家庭、家族的參與，有是否啟動(dòng)訴訟程序的權(quán)利等），雖然在犯罪過程中，被害人可能處于弱勢(shì)地位。

因此，在該階段，被害人之地位和權(quán)利都不是一個(gè)問題，至少不是今天意義上的、在刑事訴訟程序中其權(quán)利被忽視的問題②。

其次，在糾問式訴訟模式時(shí)代（大約從羅馬帝國(guó)晚期開始，興盛于中世紀(jì)晚期）。所有刑事犯罪均被視為犯罪分子對(duì)國(guó)家的侵犯，而不僅是對(duì)被害人的侵犯，因而國(guó)家當(dāng)時(shí)的訴訟程序呈現(xiàn)出三個(gè)特征，其一，沒有被害人或其他人的控告，法院也可主動(dòng)追究犯罪；其二，被告人在訴訟中，不是訴訟主體，僅僅為訴訟客體，即其為法官處置的對(duì)象而已；其三，在證據(jù)上采用法定證據(jù)制度[3]。進(jìn)而言之，在糾問式訴訟模式下，刑事糾紛的解決即使是被告人，其在訴訟程序中也沒有主體地位，不享有訴訟權(quán)利；更不用說刑事被害人了，其在訴訟程序中主要承擔(dān)證人（證據(jù)）的角色，并不享有主體地位和訴訟權(quán)利，在此只有國(guó)家權(quán)力，只有法院、法官是訴訟主體，其通過懲罰犯罪、被告人實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，而沒有其他，或者說其他均為法官、權(quán)力的目的服務(wù)。

再次，在現(xiàn)代訴訟模式下③，雖然刑事犯罪行為也被視為犯罪人個(gè)人對(duì)國(guó)家秩序的挑戰(zhàn)，但其基本機(jī)構(gòu)和特征與糾問式訴訟模式迥異：偵查人員遵守正當(dāng)法律程序，并將偵查結(jié)果移送檢察院，檢察院檢察官作為原告，犯罪嫌疑人作為被告人，他們兩者作為刑事訴訟審判程序的核心，法官的職權(quán)則主要是補(bǔ)充性的確認(rèn)，進(jìn)而言之，現(xiàn)代刑事訴訟程序是以保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利為中心，以解決被告人刑事責(zé)任為目的，偵查、檢察、裁判等權(quán)力機(jī)關(guān)則遵守正當(dāng)程序；當(dāng)事人對(duì)抗主義與職權(quán)主義的區(qū)別主要在于法官的主動(dòng)性問題、偵查機(jī)關(guān)職權(quán)限度差異等細(xì)節(jié)問題④。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)的公民權(quán)利在范圍上得到廣泛普及，如婦女的選舉權(quán)、被選舉權(quán)，獲得選舉權(quán)的年齡降低、少數(shù)族裔的權(quán)利等；還表現(xiàn)在福利社會(huì)背景下的其他權(quán)利的興起，如教育權(quán)、最低生活保障權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)等與社會(huì)保障有關(guān)的權(quán)利約束；更體現(xiàn)在對(duì)特殊群體權(quán)利的保障和完善上，如犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)和一系列訴訟權(quán)利（如無罪推定、辯護(hù)、上訴等）[5]，不僅僅如是，在刑事訴訟程序中，被害人權(quán)利也在福利社會(huì)得到張揚(yáng)，甚至在其他學(xué)科的輔助下產(chǎn)生了研究被害人的刑事被害人學(xué)，進(jìn)而被害人運(yùn)動(dòng)在整個(gè)西方興起[6]。

簡(jiǎn)言之，在福利時(shí)代，隨著“第二代權(quán)利”的發(fā)展，刑事訴訟程序中的被告人權(quán)利得到進(jìn)一步發(fā)展，同時(shí)被害人權(quán)利也得到再次復(fù)興，并隨著被害人運(yùn)動(dòng)的展開，被害人權(quán)利逐漸豐富起來：

（一）刑事訴訟程序中被害人權(quán)利的張揚(yáng)。雖然各個(gè)國(guó)家有所差異，卻很雷同，大約有以下權(quán)利[7]：一是程序參與權(quán)。當(dāng)刑事訴訟啟動(dòng)和展開時(shí)，被害人有權(quán)參與程序，旁聽案件的審理的權(quán)利；二是在量刑程序中，被害人有權(quán)提交與量刑相關(guān)的各種信息，并提出自己的量刑意見；三是在刑事訴訟程序中，偵查官、檢察官和法官有告知義務(wù)，亦即被害人在刑事訴訟程序中有對(duì)于案件相關(guān)的信息的知悉權(quán)；四是大陸法系國(guó)家，被害人可以提起附帶民事訴訟，如果在存在自訴案件的國(guó)家，被害人還可以提起自訴，亦即其享有符合一定條件的起訴權(quán)。這些權(quán)利均為國(guó)家在民權(quán)運(yùn)動(dòng)、“第二代人權(quán)”的影響下通過立法方式賦予的，在傳統(tǒng)刑事訴訟程序內(nèi)享有的權(quán)利。通過此種方法，提高了刑事被害人在刑事訴訟程序中的地位。

（二）二戰(zhàn)后，國(guó)家通過福利途徑豐富被害人權(quán)利，有兩方面內(nèi)容[8]：1.國(guó)家層面。各類犯罪人應(yīng)當(dāng)為其犯罪行為的傷害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，但大部分犯罪人沒有能力賠償或補(bǔ)償，當(dāng)社會(huì)發(fā)展到福利國(guó)家時(shí)代，國(guó)家基于父權(quán)的管理人角色或者說其對(duì)犯罪行為本身的失職，應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人補(bǔ)償或賠償；以英國(guó)為例，其成立了“刑事?lián)p害補(bǔ)償委員會(huì)”的半官方機(jī)構(gòu)，針對(duì)暴力等類型犯罪行為的被害人通過賠償或補(bǔ)償?shù)姆绞叫迯?fù)被害人的經(jīng)濟(jì)損失。2.社會(huì)層面，即通過被害人援助方式實(shí)現(xiàn)。與國(guó)家層面不同，社會(huì)自愿組織通過采納一種絕對(duì)的個(gè)人化的“幫助”角色，在根據(jù)籌集的資金情況，基于“友好鄰居”的原則為被害人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、甚至情感輔導(dǎo)、援助（即提供事后的心理輔導(dǎo)）。

（三）恢復(fù)性司法路徑。上述均沒有涉及被告人的參與，而是國(guó)家和社會(huì)通過單方對(duì)被害人的幫助或援助以達(dá)到保護(hù)被害人利益的目的，而在恢復(fù)性司法中，被告人與被害人全程參與，而國(guó)家的作用降低，在此過程中，被害人的權(quán)利和利益得到充分實(shí)現(xiàn)，首先是被害人與被告人交流、傾訴的情感過程，并在此體現(xiàn)愛與寬容精神，其次對(duì)被害人損失的賠償，雙方達(dá)成一致，并解決被告人的量刑問題[9]。

上述可以總結(jié)為兩點(diǎn)：一是西方法治國(guó)家的刑事訴訟程序雖然仍然以被告人為中心，卻也確立了被害人的主體地位，并在恢復(fù)性司法影響下和國(guó)家福利政策的保護(hù)下保障和提升了被害人的社會(huì)地位，形成了當(dāng)下多元的對(duì)被害人權(quán)利和利益的保護(hù)途徑。二是刑事訴訟發(fā)展史在一定程度上可以說是刑事案件發(fā)生糾紛的雙方之權(quán)利和地位變遷之史，特別是被害人，其地位和權(quán)利情況變遷巨大：從彈劾式訴訟模式下被害人與被告人地位和權(quán)利平等享有，到糾問式訴訟模式下不僅僅被告人，即使被害人均為訴訟程序中被處置的對(duì)象，再到現(xiàn)代刑事訴訟以被告人為中心，被害人仍然被忽略，當(dāng)時(shí)間推到20世紀(jì)50年代，在被告人權(quán)利得到進(jìn)一步完善的同時(shí)被害人權(quán)利得到了張揚(yáng)。

二、中國(guó)被害人權(quán)利入法歷程

傳統(tǒng)中國(guó)，諸法合體并以刑為主，我們也應(yīng)當(dāng)存在過彈劾式訴訟模式下的被告人與被害人⑤，但能夠考察的卻是國(guó)家對(duì)刑事案件的獨(dú)占權(quán)，即國(guó)家對(duì)集中力量處置被告人，以維持其統(tǒng)治秩序，被害人則處于被忽略的地位。清末修律以來，西方現(xiàn)代的刑事訴訟程序的知識(shí)、制度與技術(shù)規(guī)則逐漸在中國(guó)普及，但我們更熟悉刑事訴訟程序中的被告人，而不熟悉刑事程序中的被害人的權(quán)利和法律地位，因?yàn)楸缓θ诉\(yùn)動(dòng)在20世紀(jì)50、60年代興起，而中國(guó)在當(dāng)時(shí)還處于被西方“閉關(guān)鎖國(guó)”的狀態(tài)，不僅不知保障被告人之正當(dāng)程序等刑事訴訟程序革命，對(duì)于被害人權(quán)利的興起更無從知曉。

1979年，新中國(guó)頒布第一部《刑事訴訟法》法典，法典建立了超職權(quán)主義的訴訟模式，其主旨在于懲罰犯罪，而非保障公民訴訟權(quán)利⑥，雖然法典中也規(guī)定了諸多被告人的訴訟權(quán)利[10]，被害人在刑事訴訟程序中的法律地位和訴訟權(quán)利則很少被提起。當(dāng)隨著司法實(shí)踐的展開，迄至于1996年修改刑事訴訟法（第一次大修）時(shí)，一方面，中國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)生的侵犯被害人權(quán)利情況時(shí)有發(fā)生，而另一方面西方法治國(guó)家關(guān)于被告人在刑事訴訟程序中的法律地位和權(quán)利保障情況在中國(guó)也得到流傳，兩者相互對(duì)照，中國(guó)刑事訴訟程序保障被害人訴訟程序中的法律地位、權(quán)利和利益方面存在巨大缺陷⑦。

1996年，第二部《刑事訴訟》法典頒布，被害人權(quán)利問題有一系列的突破，主要表現(xiàn)在[11]：

首先，作為刑事訴訟程序原告的起訴權(quán)。這里的起訴權(quán)包括了兩方面案件：其一，自訴案件（這是1979年就有的權(quán)利），還有其二，法典還賦予和完善了被害人提起附帶民事訴訟的權(quán)利（雖然從性質(zhì)上說屬于民事訴訟范疇，卻依附于刑事訴訟程序）；其三，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第170條第1款第3項(xiàng)，即公訴轉(zhuǎn)自訴的案件（這是一項(xiàng)新增權(quán)利）——該權(quán)利主要針對(duì)司法機(jī)關(guān)不當(dāng)不作為的情況，包括公安機(jī)關(guān)在接到立案請(qǐng)求時(shí)該立案而不立案，和檢察院在審查起訴時(shí)該起訴而不起訴兩種情況。其次，確定被害人為當(dāng)事人并享有申請(qǐng)回避的權(quán)利。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第82條第2項(xiàng)關(guān)于當(dāng)事人的界定，即“……（二）“當(dāng)事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人……”；從1996年起，被害人被確定為與被告人具有同等地位的當(dāng)事人。同時(shí)，根據(jù)第28、29、30、31條關(guān)于回避制度的規(guī)范，被害人也享有了與被告人相同的申請(qǐng)回避的權(quán)利。再次，被害人可以委托訴訟代理人。1979年《刑事訴訟法》只規(guī)范了被告人聘請(qǐng)律師作為辯護(hù)人的辯護(hù)制度，并沒有對(duì)被害人聘請(qǐng)?jiān)V訟代理作出規(guī)定，而在1996年《刑事訴訟法》第40條對(duì)此作出回應(yīng)，即規(guī)定被害人及其法定代理人或者近親屬等可以委托訴訟代理人。最后，上訴權(quán)和申訴權(quán)。此為法律賦予被害人參與刑事訴訟程序的程序參與權(quán)。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》，被害人不僅僅在偵查階段、在審查起訴階段，在審判程序、上訴程序、再審程序中均可以參與訴訟程序，并有關(guān)于判決或裁定提出申訴，與1979年比較的話，被害人在刑事訴訟程序中的權(quán)利大為增加[12]，提升和完善了對(duì)被害人的權(quán)利和利益的保護(hù)。

2012年《刑事訴訟法》對(duì)此在刑事普通程序中并無增量，但在刑事和解程序中卻有體現(xiàn)，如在刑事和解協(xié)議達(dá)成過程中被害人與被告人對(duì)于賠償問題和量刑問題的主導(dǎo)作用。

三、被害人運(yùn)動(dòng)在中國(guó)興起了嗎？

根據(jù)上述，通過1979年以來的中國(guó)刑事司法實(shí)踐，國(guó)家和立法者意識(shí)到被害人的權(quán)利和利益，并通過立法、司法解釋、司法政策等方式在系列法律文本提升被害人的法律地位、保障被害人權(quán)利和利益。在1996年以后，刑事訴訟程序賦予被害人更多權(quán)利和利益，但其卻也存在深層次缺陷：

（一）救濟(jì)渠道非常單一[13]。

經(jīng)過改革開放30余年的發(fā)展，刑事立法、司法實(shí)踐、國(guó)家政策等漠視被害人權(quán)利和利益造成了一些社會(huì)危害（如危害社會(huì)穩(wěn)定、上訪等），在解決頻繁上訪、維護(hù)穩(wěn)定的過程中，撫慰、救助被害人在秩序恢復(fù)和再造中的重要意義得到黨和政府的重視。

但到目前為止，黨和政府、立法機(jī)關(guān)主要在立法層面關(guān)注被害人在刑事訴訟程序中的權(quán)利和利益，卻缺少作為福利國(guó)家角色的“父權(quán)”角色，亦即以父親身份照看社會(huì)的弱勢(shì)群體（被害人也是弱勢(shì)群體之一），更缺乏社會(huì)自愿者組織對(duì)被害人的救助制度，雖然有些地方人大、政府、政法委出臺(tái)了地方性的法律、法規(guī)或者類似的實(shí)施意見等，如2004年山東省淄博市出臺(tái)的《關(guān)于建立犯罪被害人經(jīng)濟(jì)困難救助制度的實(shí)施意見》。因此，救濟(jì)渠道非常單一，僅有權(quán)力機(jī)關(guān)在努力。

（二）在現(xiàn)有兩種救濟(jì)渠道中，從刑事訴訟程序角度看，其執(zhí)行情況堪憂，主要表現(xiàn)在[14]：

1.被害人啟動(dòng)偵查程序依然存在困難⑧。在1996年前，司法實(shí)踐中存在立案難問題，1996年《刑事訴訟法》通過賦予被害人權(quán)利（即通過“公訴轉(zhuǎn)自訴”方式解決立案難問題），仍然沒有解決之[15]，直到到2012年新《刑事訴訟法》出臺(tái)，其仍然還是一個(gè)問題[16]。

2.被害人參與刑事訴訟程序依然困難。1996、2012年《刑事訴訟法》在偵查程序、公訴程序、審判程序中增加了很多關(guān)于被害人的權(quán)利，如參與訴訟權(quán)、知悉信息權(quán)等，但在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，偵查人員、公訴人員、審判員除了作為證人出庭或者在場(chǎng)外，很少出現(xiàn)在刑事訴訟程序之中，司法機(jī)關(guān)也很少告知被害人相關(guān)程序的運(yùn)行情況和結(jié)果，與“正義不僅僅需要實(shí)現(xiàn)，更需要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”的狀態(tài)相距甚遠(yuǎn)[17]。

3.在涉及被告人量刑及其刑罰變更問題時(shí)，被害人權(quán)利和利益很難得到保障。依據(jù)嚴(yán)格的刑事訴訟程序，不僅僅是定罪問題，即使是量刑問題也由法官確定，刑事案件的被害人很難參與和對(duì)量刑有影響[18]，不僅如是，即使作為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)檢察官也只有提出量刑建議的權(quán)力，亦即其沒有對(duì)量刑有最終確定權(quán)[19]；因而法官很少征詢或聽取被害人的意見；在定罪量刑完成，即判決作出時(shí)，發(fā)生法律效力后，在執(zhí)行過程中，遇到情勢(shì)變化，刑罰及其實(shí)現(xiàn)方式需要變更，在變更刑罰的程序中，被害人也經(jīng)常性缺席[20]，一方面是由于法官?zèng)]有履行告知義務(wù)，另一方面則是在刑罰變更程序中缺少被害人存在的法律地位，主要是行政審核程序展開[21]。

（三）就第二個(gè)救濟(jì)渠道看，根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)家援助制度看

如果仔細(xì)審視現(xiàn)有的地方性法律、法規(guī)、實(shí)施意見等規(guī)范性法律文件（如《關(guān)于建立犯罪被害人經(jīng)濟(jì)困難救助制度的實(shí)施意見》）所界定的被害人得到法律援助的適用條件和范圍，可以發(fā)現(xiàn)，即使落實(shí)現(xiàn)有地方性法律、法規(guī)、實(shí)施意見，也很難達(dá)到救助被害人的目的，具體而言，其有如下缺陷[22]：1.適用條件非?？量蹋瑑H限于被害人面臨生活的急迫困難的情況，而且還是一種臨時(shí)性措施；2.國(guó)家對(duì)被害人的救助的法律、法規(guī)層次比較低，主要局限于地方、部門層次，其規(guī)范性不足，很難制度性地得到貫徹實(shí)施，而且在執(zhí)行過程中變相成為維穩(wěn)的手段，違背了制定其的初衷。

四、被害人問題及其原因剖析——以刑事和解為中心

刑事訴訟程序中的被害人在司法實(shí)踐中的尷尬境地（其實(shí)，在刑事和解程序中也如是），或者說中國(guó)的被害人運(yùn)動(dòng)還沒有興起有其深層次原因，主要表現(xiàn)在：

首先，從刑事訴訟程序角度看，立法機(jī)關(guān)通過法律、法規(guī)、實(shí)施意見等規(guī)范性文件賦予被害人的系列權(quán)利和利益，對(duì)于司法機(jī)關(guān)（特別是法官）來說，其具有無效率的特點(diǎn)，具體而言：刑事訴訟程序是以解決被告人是否構(gòu)成犯罪、是否承擔(dān)刑事責(zé)任為中心，被害人是否參與對(duì)程序的運(yùn)行并沒有實(shí)質(zhì)的影響，以被害人享有的知悉權(quán)為例，刑事訴訟程序中，司法機(jī)關(guān)作為原告、居中法官，為獨(dú)立的訴訟主體依據(jù)職權(quán)展開獨(dú)立的訴訟行為，與辯護(hù)人展開辯護(hù)行為也有本質(zhì)差異（辯護(hù)人雖然享有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，卻也受制于犯罪嫌疑人、被告人[23]，后者為獨(dú)立的訴訟主體），并不依賴被害人的參與，或者說法官不保障被害人的知悉權(quán)不影響程序和結(jié)果，而對(duì)于被害人來說則是嚴(yán)重違反程序，其結(jié)果不可能得到法律上的認(rèn)同；而另一方面，如果保障被害人利益和權(quán)利，告知其程序的運(yùn)行情況和判決結(jié)果（亦即保障被害人知悉權(quán)）則增加司法機(jī)關(guān)的一系列的運(yùn)行成本。

根據(jù)前述，即使在2012年版《刑事訴訟法》中的刑事和解程序是一種依附于刑事訴訟程序、而非獨(dú)立建制的一種特別程序。因而，在運(yùn)行普通刑事訴訟程序中，被害人同樣不可能受到重視，或者說其權(quán)利和利益很難在程序中得到保障，即使在最體現(xiàn)被害人參與和利益的達(dá)成和解和諒解協(xié)議過程，也由于司法機(jī)關(guān)對(duì)其的主導(dǎo)性、并缺乏各類專家的參與，被害人的權(quán)利和利益也成為以解決被告人量刑問題、方便法官工作的副產(chǎn)物而已。

因此，在司法不獨(dú)立的情況下，法官基本上沒有任何動(dòng)力踐行只增加自己負(fù)擔(dān)，而不帶來（根據(jù)現(xiàn)行法院考核下的）收益的行為，不保障其知悉權(quán)成為一種最佳選擇，以方便自己解決糾紛（在這里即為刑事被告人的定罪和量刑問題），還可能得到法院領(lǐng)導(dǎo)的稱贊、同事的認(rèn)同。

其次，刑事訴訟程序之外的援助制度⑨也無法充分體現(xiàn)福利社會(huì)下對(duì)被害人的關(guān)照。

在刑事訴訟程序中，即使被害人的程序性權(quán)利得到保障，其遭遇的物質(zhì)、精神損害很難從被告人那里獲得賠償⑩，而當(dāng)下中國(guó)具有地方特色的國(guó)家援助制度，其作為現(xiàn)代福利國(guó)家才出現(xiàn)的一種制度，卻不以被害人的受損情況為中心，而是以承載“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”為基本功能。因而，當(dāng)被害人需要啟動(dòng)時(shí)，其啟動(dòng)條件非?？量?，或者更確切地說該制度的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有直接的“維穩(wěn)效果”，如果沒有，則很難啟動(dòng)——這也是為什么在司法實(shí)踐中法院、政法委等部門在很多情況下不愿意啟動(dòng)國(guó)家援助，進(jìn)而很多被害人“乘興而來、敗興而歸”。

也正因?yàn)榇?，那些還沒有直接關(guān)涉“維穩(wěn)”的刑事被害人無法納入國(guó)家援助、救助的范圍，但其可能成為穩(wěn)定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，為了化解這一風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)家在附帶民事訴訟之外開辟了刑事和解程序；在該制度中，根據(jù)前面的分析，被告人承擔(dān)賠償責(zé)任、被害人對(duì)量刑作出妥協(xié)（以和解協(xié)議表現(xiàn)出來），法官確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)了所謂的三方、甚至多方“共贏”，簡(jiǎn)而言之，其增加了被告人責(zé)任。

再次，正因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)、政法委主要基于國(guó)家立場(chǎng)，而不是主要基于被害人的立場(chǎng)，因而被害人之利益和權(quán)利附屬于刑事訴訟程序和被告人量刑問題的解決，更附屬于國(guó)家“維穩(wěn)”，在涉及被害人時(shí)，其往往以方便自己為目的：

一方面，如前述，在刑事訴訟程序中保障被害人權(quán)利和利益時(shí)，增加的各類司法成本早已讓司法機(jī)關(guān)非常不便，因而在執(zhí)行時(shí)已大打折扣；而另一方面，在涉及被害人、犯罪嫌疑人、被告人和解程序中，如果由法官、檢察官、偵查人員主持下充分保障當(dāng)事人雙方的交流、傾訴、懺悔等環(huán)節(jié)的參與權(quán)，再輔之專家、志愿者等人的參與，則幾何級(jí)地增加司法機(jī)關(guān)工作，他們更是沒有動(dòng)力推動(dòng)刑事和解程序的有效展開，其僅可能將其作為一點(diǎn)點(diǎn)綴而已，即在刑事訴訟程序中隨便問及是否愿意和解、調(diào)解，并簡(jiǎn)單啟動(dòng)、展開并以之作為定罪量刑的參考因素之一。

簡(jiǎn)言之，正因?yàn)楹徒饬饔谛问交?，亦即被害人情感沒有得到傾訴、被告人沒有真心懺悔，被害人仍然缺席；即使有和解，但由于專家、志愿者缺席，被害人也往往不能做出有效選擇，無法保障其權(quán)利和利益?？傊摮绦蛉鄙僬嬲\(chéng)道歉、傾訴、交流、懺悔，進(jìn)而缺少愛和寬容，或者說中國(guó)當(dāng)下的刑事和解程序缺少情感因素作為其內(nèi)在靈魂，也因而與恢復(fù)性司法形似而神異。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上：其一，中國(guó)雖然在立法層面提升了被害人的法律地位和訴訟權(quán)利，卻很少實(shí)質(zhì)上達(dá)到保護(hù)被害人權(quán)利和利益的目的，如果仔細(xì)審視其內(nèi)在缺陷，更可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)的被害人運(yùn)動(dòng)并沒有興起；如果與西方法治國(guó)家的被害人運(yùn)動(dòng)比較，我們的確對(duì)被害人的利益和權(quán)利相當(dāng)漠視，或者更確切地說，他們與其關(guān)注和提升被告人的權(quán)利和利益，還不如說更重視該制度的其他目標(biāo)（如“維穩(wěn)”）。其二，我們還沒有找到根治問題的方法，因?yàn)椋ㄐ淌潞徒獬绦蛑械模┍缓θ藛栴}，甚至從更宏觀的刑事和解程序問題，是官方（司法機(jī)關(guān)）主導(dǎo)的結(jié)果，而正因?yàn)楣俜街鲗?dǎo)，其主要訴訟行為以方便自己的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，并將其可能的負(fù)面成本轉(zhuǎn)移到了被害人、被告人等其他主體，也因而在一定條件下，關(guān)系、金錢其他權(quán)力等因素滲入到附屬于刑事訴訟程序的刑事和解程序。

總的來說，中國(guó)刑事被害人運(yùn)動(dòng)主要是形式上的進(jìn)步，鮮有實(shí)質(zhì)保障，而且其地位和狀況亦有惡化可能。

[注釋]：

①關(guān)于該問題的其他文獻(xiàn)，請(qǐng)參見周偉、萬(wàn)毅等：《刑事被告人、被害人權(quán)利保障研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第202-212頁(yè)；陳彬等：《刑事被害人救濟(jì)制度研究》，法律出版社2009年版，第32-49頁(yè)。

②但在當(dāng)時(shí)未必沒有其他問題，被害人家庭、家族弱小，復(fù)仇、賠償之事則可能無法實(shí)現(xiàn)；不僅如是，因?yàn)閳?bào)復(fù)、復(fù)仇在當(dāng)時(shí)不僅僅是本能，還有文化的塑造，犯罪分子因?yàn)楹ε聦淼膱?bào)復(fù)、復(fù)仇（殃及家人），則更可能在傷害時(shí)對(duì)被害人家庭斬草除根。

③現(xiàn)代訴訟模式包括當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式，雖然有差別，卻并沒有本質(zhì)不同，均能充分實(shí)現(xiàn)保障被告人權(quán)利的目的，因?yàn)楹笳呤窃趯?duì)糾問式訴訟模式的反思和英美對(duì)抗式訴訟模式借鑒后的混合模式，均為具有現(xiàn)代色彩的訴訟模式（請(qǐng)參見左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國(guó)圖景》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第168-198頁(yè)）。

④“第一代人權(quán)”以消極權(quán)利為中心，如私有財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯、天賦人權(quán)等權(quán)利，其在18、19世紀(jì)興起并在全球傳播開來；“第二代人權(quán)”則以積極權(quán)利為中心，如提供社會(huì)福利、消費(fèi)者權(quán)利、8小時(shí)工作制等權(quán)利，不僅僅惠及社會(huì)一般大眾，即使是特殊群體也逐漸享有各種權(quán)利，如保障犯罪嫌疑人、被告人的各項(xiàng)權(quán)利，如正當(dāng)程序規(guī)則、米蘭達(dá)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等保障人權(quán)的司法實(shí)踐得到充分發(fā)展（關(guān)于第一代和第二代權(quán)利的相關(guān)文獻(xiàn)，請(qǐng)參見於興中：《法治與文明秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第37-41頁(yè)）。

⑤因?yàn)樵谌魏紊鐣?huì)，均有一段國(guó)家并不理（其實(shí)由于其統(tǒng)治能力的限制也沒有能力治理）刑事案件，均有被害人提起訴訟，而且即使國(guó)家獨(dú)占對(duì)被告人的處置權(quán)時(shí)，被害人的自訴在中國(guó)刑事訴訟法史上仍然占據(jù)獨(dú)特地位（請(qǐng)參見李交發(fā)：《中國(guó)訴訟法史》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第34-43頁(yè)），相當(dāng)于民事侵權(quán)案件，因而以今天眼光觀察，應(yīng)當(dāng)存在彈劾式訴訟模式。

⑥在當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)界，被告人是否屬于訴訟主體也存在爭(zhēng)論（請(qǐng)參見陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)五十年》，警官教育出版社1999年版，第18-19頁(yè)）。

⑦學(xué)者陳澤憲在上個(gè)世紀(jì)90年代發(fā)表的一篇論文《刑事法制發(fā)展與公民權(quán)利保護(hù)》一文中介紹和分析了西方國(guó)家刑事被害人權(quán)利（兩種形式，即補(bǔ)償和援助）問題，并與中國(guó)刑事被害人權(quán)利作對(duì)照（對(duì)此，請(qǐng)參見夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第453-455頁(yè)）。

⑧當(dāng)然，偵查程序的啟動(dòng)不僅僅是被害人可以啟動(dòng)，還有警察履行職務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索，其他人報(bào)案等方式立案。

⑨根據(jù)中國(guó)當(dāng)下現(xiàn)狀，只有援助部分，沒有國(guó)家賠償部分，在中國(guó)語(yǔ)境，我們認(rèn)為犯罪是犯罪分子自己的行為，與國(guó)家無關(guān)，國(guó)家則是依據(jù)國(guó)家身份，追究犯罪、恢復(fù)秩序，而沒有基于失職而僅僅基于“父權(quán)角色”而照顧被害人的意識(shí)、理念和思維方式。

⑩根據(jù)學(xué)者的考察，一方面刑事案件偵破率很低，沒有偵破的刑事案件，被害人無法得到賠償，即使偵查終結(jié)并移交審判的案件，由于被告人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，很多案件也不能得到賠償或者不能得到有效賠償（請(qǐng)參見李?yuàn)^飛：《刑事被害人的權(quán)利保護(hù)》，載《政法論壇》2013年第5期）。