中歐國際投資規(guī)則中投資定義的反思
——以中國與歐盟雙邊投資協(xié)定談判為視角

肖靈敏

（1.華東政法大學 國際法學院，上海200042；2.湖南文理學院 法學院，湖南 常德 415000）

資本在全球的大量流動所引發(fā)的國際投資爭端不斷。聯(lián)合國貿易和發(fā)展委員會發(fā)布的《2018年世界投資報告》中分析，就投資者訴東道國仲裁案件而言，2017年的立案數(shù)量仍居高不下，達到65起。①See World Investment Report 2018，Pⅷ,http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investment_Report.aspx,2018年6月24日訪問。世界各國日益需要國際投資協(xié)調機制，雙邊投資協(xié)定正嘗試替代在協(xié)調國際投資爭端中受挫的多邊機制。截至2017年12月3日，德國、瑞士、中國、英國、捷克、法國、荷蘭、新西蘭、埃及和羅馬尼亞等十個國家均簽訂了100個以上的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，以下稱BITs），成為世界前十大BITs締約國。②See Database of Bilateral Investment Treaties,https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx,2017年12月3日訪問?？梢?，中國和6個歐盟成員國業(yè)已成為締結雙邊投資協(xié)定較多的國家。而投資者和投資的定義是制定絕大部分國際投資協(xié)定的關鍵。③See Barton Legum.Defining Investment and Investor：Who Is Entitled to Claim？：P1http：／／www.oecd.org／daf／inv／internationalinvestmentagreements／36370461.pdf.2017 年 12 月 1 日訪問。投資定義條款體現(xiàn)BITs的締約目的，是BITs的核心條款及其直接保護對象之一。BITs中各種促進和保護投資的實體性和程序性條款都以投資的定義為中心和出發(fā)點。[1]而投資者的交易行為是否屬于投資，是解決國際投資爭端的首要問題。[2]

國際投資規(guī)則中的投資定義，無論是與締約國的橫向規(guī)定，還是與締約國的縱向發(fā)展相比較，都是依締約各方的不同以及同一締約方締約時期的不同而變化的，具體表現(xiàn)為規(guī)則形式上的結構范式變化和規(guī)則動態(tài)上的內容范式變化。這種變化有何依據(jù)？是否具有承繼性和規(guī)律性？中國與歐盟成員國（愛爾蘭除外）簽訂的BITs中的投資定義條款對正在進行的中國與歐盟雙邊投資協(xié)定（China-EU Bilateral Investment Treaty，以下稱中歐BIT）談判①2018年5月22日，第十七輪中歐投資協(xié)定談判在北京舉行，雙方繼續(xù)圍繞文本展開談判，力爭取得盡可能多的進展。參見"第十七輪中歐投資協(xié)定談判在北京舉行"http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201805/20180502746909.shtml，2018年6月27日訪問。有何影響？中國和歐盟成員國正由單一資本輸入國或輸出國轉變?yōu)殡p向投資國家，②2016年中國以1340億美元的資本流入位居世界第三（See World Investment Report 2017,P11），中國的對外直接投資達到1830億美元，使中國首次成為第二大投資國（See World Investment Report 2017,P14）。2016年外國直接投資流入量排名前20位的經(jīng)濟母體包括英國、荷蘭、比利時、意大利、法國、盧森堡、愛爾蘭、瑞典、西班牙等9個歐盟成員國（See World Investment Report 2017,P12）。2016年外國直接投資流出量排名前20位的經(jīng)濟母體包括荷蘭、法國、愛爾蘭、西班牙、德國、盧森堡、瑞典、意大利、芬蘭、比利時等10個歐盟成員國（參見World Investment Report 2017,P14）。2017年中國成為第二大資本輸入國。2017年外國直接投資流入量排名前20位的經(jīng)濟母體包括：荷蘭、法國、德國、愛爾蘭、西班牙、意大利等6個歐盟成員國（參見Figure I.3 of World Investment Report 2018，P4）。2017年中國成為第三大資本輸出國，2017年外國直接投資流出量排名前20位的經(jīng)濟母體包括英國、德國、法國、盧森堡、西班牙、瑞典、荷蘭、比利時、愛爾蘭等9個歐盟成員國（See World Investment Report 2018，P6）http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investment_Report.aspx，2018年6月24日訪問.中歐BIT談判中的投資定義條款是否應反映這種變化？上述問題亟待解決。

一、中歐國際投資規(guī)則中投資定義條款的文本分析

目前中國與歐盟成員國簽訂的25個BITs均已生效，③這25個BITs中的6個于20世紀80年代生效，即中國與瑞典、丹麥、英國、奧地利、意大利、波蘭簽訂的BITs（以下稱中瑞B(yǎng)IT，中丹BIT，中英BIT，中奧BIT，中意BIT，中波BIT）；10個BITs于 20世紀90年代生效，即中國與葡萄牙、捷克和斯洛伐克、匈牙利、希臘、愛沙尼亞、立陶宛、克羅地亞、保加利亞、斯洛文尼亞、羅馬尼亞簽訂的 BITs（以下稱中葡BIT，中捷BIT，中匈BIT，中希BIT，中愛BIT，中立BIT，中克BIT，中保BIT，中斯BIT，中羅BIT）；9個BITs于21世紀初生效或者重新簽訂生效，即中國與塞浦路斯、拉脫維亞、荷蘭、德國、芬蘭、西班牙、馬耳他、比利時－盧森堡、法國簽訂的BITs（以下稱中塞BIT，中拉BIT，中荷BIT，中德BIT，中芬BIT，中西BIT，中馬BIT，中比BIT，中法BIT）。參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表Bilateral Investment Treaty》http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日訪問.其中對投資定義的表述盡管有些差異，但在投資定義的模式、結構和內容上來看差別不大。相比而言，最近中國和歐盟分別在與其他國家簽訂的國際投資協(xié)定或者貿易協(xié)定中的投資規(guī)則對投資定義的規(guī)定則有明顯不同。

（一）投資定義的模式

在締結國際投資條約的實踐中，主要有狹義的和廣義的兩種投資定義模式。

狹義的投資定義模式以企業(yè)為基礎[4]，只包括國際直接投資，以投資自由化為目的。該模式以資本輸入國為立場，采取該模式的國家的法律法規(guī)主要針對企業(yè)進行規(guī)制，有利于其國內法律法規(guī)的實施和適用。該模式主要包括以下投資類型：（1）企業(yè)；（2）企業(yè)發(fā)行的股票、債券；（3）對企業(yè)的貸款；（4）投資者在企業(yè)中的收入和利潤分配權；（5）投資者對企業(yè)解散時之財產(chǎn)的分配權。該模式在20世紀90年代前較為普遍。如，1989年11月1日生效的《美加自由貿易協(xié)定》將投資定義為：（1）設立或收購一家企業(yè)；（2）投資者在所控制的企業(yè)中享有的股份；（3）如果企業(yè)繼續(xù)受控于原投資者，那么該企業(yè)的股票或其他投資利潤歸該投資者所有。該協(xié)定將投資限定為直接投資，而不包括間接投資。④See Scope and Definition of UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II.P22http://www.unctad.org/en/Docs/diaeia20102_en.pdf.

廣義的投資定義模式以“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”為基礎，所包括的類型非常廣泛，既包括國際直接投資，又包括國際間接投資，如貸款、購買公司股票、債券或其他有價證券以及合同項下的權利等。該模式基于資本輸出國的立場，以最大限度保護本國投資者的海外投資為目的，為大多數(shù)國際投資條約所采用。該模式主要包括以下投資類型：(1)動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權；(2)公司的股份、股票和債券以及任何其他形式的參股；(3)金錢請求權或其他具有經(jīng)濟價值的行為的請求權；(4)知識產(chǎn)權；(5)特許權。中國與歐盟成員國之間的25個BITs都采取該模式，如中希BIT第1條①中希BIT第1條規(guī)定:“……‘投資’系指締約一方的投資者依照與實施本協(xié)定有關的締約另一方的法律和法規(guī)要投入并經(jīng)締約另一方允許的各種資產(chǎn)，特別是，但不限于：(1)動產(chǎn)和不動產(chǎn),以及任何其他財產(chǎn)權利,如抵押權、留置權或質權；(2)公司的股份、股票和債券以及任何其他形式的公司參與；(3)貸款、金錢請求權或根據(jù)合同具有財產(chǎn)價值的行為請求權；(4)知識產(chǎn)權和工業(yè)產(chǎn)權，商譽、工藝流程和專有技術；(5)依照法律或合同賦予的經(jīng)營特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權；(6)締約一方領土內的承租人依照其法律和法規(guī)根據(jù)租賃合同支配的物資?！県ttp://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200212/20021200058384.html，2017年11月30日訪問。中的投資定義以資產(chǎn)為基礎，中比BIT第1條②中比BIT第1條規(guī)定：“……‘投資’一詞系指締約一方投資者根據(jù)締約另一方法律法規(guī)在締約另一方領土內所投入的各種財產(chǎn)，特別是，包括但不限于：（一）動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及任何其他財產(chǎn)權利如抵押權、質押權、留置權、用益權及類似權利；（二）股份、公司權利和其他任何形式的對公司的參股；（三）與投資有關的對金錢或其他任何具有經(jīng)濟價值的行為的請求權；（四）版權、工業(yè)產(chǎn)權、工藝流程、商號、專有技術和商譽；（五）根據(jù)法律或法律允許的合同授予的商業(yè)特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權。所投資或再投資的財產(chǎn)發(fā)生形式上的變更，不影響其作為本協(xié)定下的‘投資’?！県ttp://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201001/20100106724218.html，2017年11月30日訪問.中的投資定義以財產(chǎn)為基礎。

中國、歐盟最近簽訂的國際投資條約或者包含投資章節(jié)的貿易協(xié)定主要有：《中國與加拿大關于促進和相互保護投資的協(xié)定》（2014年10月1日生效，以下稱中加BIT）、《中國和坦桑尼亞關于促進和相互保護投資協(xié)定》（2014年4月17日生效，以下稱中坦BIT）；《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿易協(xié)定》(The Canada-E.U.Comprehensive Economic and Trade Agreement，2017年9月20日臨時生效，以下稱CETA)都采取廣義的投資定義模式。中加BIT第1條中③中加BIT第1條第1款規(guī)定：“……‘投資’一詞系指：（一）一家企業(yè)；（二）企業(yè)中的股份、股票和其他形式的參股；（三）債券、信用債券和企業(yè)的其他債務工具；（四）對一家企業(yè)的貸款1.當這家企業(yè)附屬于投資者，或2.當此貸款的原始到期時限至少為三年；（五）盡管有上述第（三）（四）分款規(guī)定，對金融機構的貸款或金融機構發(fā)放的債務證券只有在該貸款或債務證券被該金融機構所在的締約方視為監(jiān)管資本時才是投資；（六）在企業(yè)中的一項權益，該權益能使所有者分享該企業(yè)的收入或者利潤；（七）在企業(yè)中的一項權益，該權益能使所有者在該企業(yè)解散時獲得資產(chǎn)分配；（八）由于向締約一方境內投入用于該境內經(jīng)濟活動的資本或其他資源而產(chǎn)生的權益，例如：1.依據(jù)涉及投資者的財產(chǎn)存在于締約一方領土內的合同，包括交鑰匙或建筑合同，或對勘探和開采石油或者其他自然資源的特許權，或2.依據(jù)報酬主要取決于企業(yè)的產(chǎn)量、收入或者利潤的合同；（九）知識產(chǎn)權；以及（十）其他任何出于商業(yè)目的取得或使用的有形或無形、可移動或不可移動的財產(chǎn)和相關財產(chǎn)權利；但下述第（十一）分款、第（十二）分款中不涉及第（一）分款至第（十）分款規(guī)定權益的情形不是投資：（十一）金錢請求權，此請求權僅來源于1.銷售商品或服務的商業(yè)合同，或2.與一項商業(yè)交易有關的授信，例如貿易融資，除了第（四）分款涵蓋的貸款以外；或（十二）其他任何金錢請求權；……”的投資定義以企業(yè)和財產(chǎn)為基礎、中坦BIT第1條④中坦BIT第1條規(guī)定：“……一、‘投資’一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領土內投入的具有投資特征的各種財產(chǎn)，包括但不限于：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及抵押、質押等其他財產(chǎn)權利及類似權利；（二）公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；（三）金錢請求權或任何其他與投資相關的具有經(jīng)濟價值的履行請求權；（四）知識產(chǎn)權，特別是著作權、專利、商標、商號、工藝流程、專有技術和商譽；（五）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權；（六）包括政府發(fā)行的債券在內的債券、信用債券、貸款及其他形式的債以及由此衍生出的權利；（七）合同權利，包括交鑰匙工程合同、建設合同、管理合同、生產(chǎn)合同和收入共享合同。投資特征系指資本或其他資源的投入、對收益或利潤的期待或者對風險的承擔。作為投資的財產(chǎn)發(fā)生任何符合投資所在的締約方的法律法規(guī)的形式上的變化，不影響其作為投資的性質。締約一方投資者通過其全部或部分擁有的，住所在締約另一方領土內的企業(yè)所作出的投資也應視為本款定義的投資。為進一步明確，本條第一款第（三）項的金錢請求權不包括：（一）僅源于締約一方領土內的國民或企業(yè)向締約另一方領土內的企業(yè)銷售貨物或提供服務的商業(yè)合同的金錢請求權；或者（二）因婚姻、繼承等原因產(chǎn)生的不具有投資性質的金錢請求權。原始到期期限為3年以下的債券、信用債券和貸款不視為本協(xié)定項下的投資。……”http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2017年11月30日訪問。中的投資定義以財產(chǎn)為基礎，CETA第8條第1款⑤CETA Article 8.1“……investment means every kind of asset that an investor owns or controls,directly or indirectly,that has the characteristics of an investment,which includes a certain duration and other characteristics such as the commitment of capital or other resources,the expectation of gain or profit,or the assumption of risk.Forms that an investment may take include:(a)an enterprise;(b)shares,stocks and other forms of equity participation in an enterprise;(c)bonds,debentures and other debt instruments of an enterprise;(d)a loan to an enterprise;(e)any other kind of interest in an enterprise;(f)an interest arising from:(i)a concession conferred pursuant to the law of a Party or under a contract,including to search for,cultivate,extract or exploit natural resources,(ii)a turnkey,construction,production or revenue-sharing contract;or(iii)other similar contracts;(g)intellectual property rights;(h)other moveable property,tangible or intangible,or immovable property and related rights;(i)claims to money or claims to performance under a contract.For greater certainty,claims to money does not include:(a)claims to money that arise solely from commercial contracts for the sale of goods or services by a natural person or enterprise in the territory of a Party to a natural person or enterprise in the territory of the other Party.(b)the domestic financing of such contracts;or(c)any order,judgment,or arbitral award related to sub-subparagraph(a)or(b).Returns that are invested shall be treated as investments.Any alteration of the form in which assets are invested or reinvested does not affect their qualification as investment;……”https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1527994931267&uri=CELEX:22017A0114(01)，2017年11月30日訪問。中的投資定義以資產(chǎn)為基礎。

（二）投資定義的結構

根據(jù)上述中歐國際投資規(guī)則文本對投資定義的表述，投資定義結構主要分為開放式結構和封閉式結構。

開放式結構采用演繹加歸納的方式，首先界定了投資的內涵，然后"開放式"地列舉幾種主要的投資類型，并明確指出所列舉的投資類型沒有窮盡，這為將來可能出現(xiàn)的符合投資內涵的新型投資提供了擴展空間。這種結構對投資保護的范圍廣，涵蓋了締約時存在和將來可能出現(xiàn)的投資類型[5]，其典型的表達有“‘投資’系指……各種財產(chǎn)（或資產(chǎn)），不限于（或主要是）：……（所列舉的各種投資類型）”。幾乎所有的國際投資協(xié)定都遵循這樣一種廣泛的、無限制的投資定義方式，并被傳播到BITs中，類似的定義方式也存在于德國范本協(xié)定和其他的歐洲范本協(xié)定中，如英國、法國和荷蘭。①See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements，pp.2-3,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.中國與歐盟成員國之間的25個BITs中都采取了開放式結構，“開放式”地列舉了四到六種主要投資形式。②如，中保BIT、中波BIT在投資定義條款中列舉了四種投資形式，主要包括：財產(chǎn)及其他物權；公司的股份或其他形式的權益；金錢或行為請求權；知識產(chǎn)權。中瑞B(yǎng)IT、中丹BIT、中英BIT、中奧BIT、中意BIT、中捷BIT、中匈BIT、中愛BIT、中立BIT、中克BIT、中斯BIT、中羅BIT、中塞BIT、中拉BIT、中荷BIT、中德BIT、中芬BIT、中西BIT、中馬BIT、中比BIT、中法BIT在投資定義條款中列舉了五種投資形式，主要包括：動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其它物權；公司的股份或其他形式的權益；金錢或行為請求權；知識產(chǎn)權；商業(yè)特許權。中希BIT和中葡BIT的投資定義條款中列舉了六種投資形式，主要包括：動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他財產(chǎn)權利；公司的股份或其他形式的權益；金錢或行為請求權；知識產(chǎn)權；商業(yè)特許權；按照租賃協(xié)議置于承租人支配之下的貨物。參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表Bilateral Investment Treaty》.http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日訪問。

封閉式結構采用演繹法通過窮盡列舉的方式來確定投資類型，詳細說明了投資類型。為避免該結構的不足和精確定義投資的范圍，該結構還明確排除了不屬于投資的特定交易類型，具有開放式結構所不具有的封閉化、絕對化的特征，是一種反向（或排除）列舉式。但該結構也存在不足，由于列舉是窮盡的，所以沒有彈性擴展的空間，不能為以后會出現(xiàn)的新型投資提供保護。其典型的表達有：“投資系指……（所列舉的具體投資類型），但下述……不是投資：……（所列舉的非投資類型）”。迄今為止，絕大多數(shù)BITs投資定義條款采取開放式結構，只有極少數(shù)BITs和貿易協(xié)定中采取封閉式結構，如中加BIT、中坦BIT和CETA。

上述兩種結構對投資的界定范圍并不能真正比較出孰寬孰窄。這是因為：一方面，從單純的文本范式來看，開放式結構雖列舉了四到六種投資類型，但并不限于這幾種，還包括將來可能出現(xiàn)的投資類型。而封閉式結構只限于列舉的十種投資類型（如中加BIT），看似開放式結構相對廣于封閉式結構。另一方面，從定義的結構范式來看，封閉式結構實際所涵蓋的具體投資類型相當廣泛，“這些條約所規(guī)定的封閉式列舉如此全面，以至于很難設想開放列舉方式所涵蓋的投資類型不會被納入到這些條約的封閉式列舉中”③See Barton Legum，Defining Investment and Investor：Who is Entitled to Claim？.P3，http://www.oecd.org/dataoecd/51/10/36370461.pdf.，盡管還排除了一些非投資類型。而開放式結構列舉有限，雖然還包括將來出現(xiàn)的投資類型，但必須具有投資內涵，有些BITs還規(guī)定須具有“符合東道國法律”和“投資特征”，如中丹BIT第1條第1款④中丹BIT第1條第1款規(guī)定：“……（一）‘投資’系指締約各方依照其法律和法規(guī)所許可的各種資產(chǎn)，主要是：1.在締約一方領土內設立的公司的股份、部分股份或其他形式的參股；2.再投資的收益，金錢的請求權或與服務有關的具有金錢價值的其他權利；3.動產(chǎn)、不動產(chǎn)和任何其他物權，如抵押權、擔保以及符合財產(chǎn)所在締約一方的法律規(guī)定的其他類似權利；4.工業(yè)和知識產(chǎn)權、技術、商標、商譽、專有技術以及其他類似權利；5.依照法律或法律允許由合同賦予的經(jīng)營特許權，包括與自然資源有關的特許權。（二）“投資”應適用于根據(jù)投資所在締約一方的法律和法規(guī)，在公司進行的全部直接投資?！県ttp://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200212/20021200058412.html，2017年11月30日訪問。。因此，對于具體的BITs而言，開放式結構并非絕對廣于或窄于封閉式結構。而且由于這兩種定義結構都包含限制性條款，所以投資的類型都是有限的，取決于它們各自使用的限制性條款的種類和限制程度。但這兩種定義結構都是非常寬泛地以企業(yè)、資產(chǎn)或財產(chǎn)為基礎對投資進行定義，兩者涵蓋的范圍實質趨同，都盡量為投資者提供便利和保護。同時，這兩種過度自由的投資定義結構又產(chǎn)生了一定的負面效應，損害了東道國的經(jīng)濟主權，也增加了東道國被指控的風險。

（三）投資定義的內容

從內容上看，中國與歐盟成員國的25個BITs中投資定義都是以資產(chǎn)或財產(chǎn)為基礎列舉投資的類型，并附加規(guī)定若干限制性條件。（1）這25個BITs主要列舉了以下五類財產(chǎn)：動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利；公司的股份或其他形式的權益；金錢或行為請求權；知識產(chǎn)權；特許經(jīng)營權或商業(yè)特許權。①參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表Bilateral Investment Treaty》http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日訪問。其中5個BITs還規(guī)定了幾種特別的投資類型。②如，在1992年中希BIT和2005年中葡BIT中規(guī)定，“在一方境內根據(jù)其法律法規(guī)，按照租賃協(xié)議置于承租人支配之下的貨物”也屬于投資。中德關于促進和相互保護投資的議定書的第1條和中芬BIT第1條第2款規(guī)定，投資包括投資的收益和再收益。中丹BIT第1條第2款和中法BIT第1條第2款規(guī)定：投資包括BIT生效之前或之后的投資。2005年中萄BIT第1條還規(guī)定：投資包括直接或者間接投入的各種財產(chǎn)。參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》Bilateral Investment Treaty.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,2017年11月30日訪問。（2）這些限制性條件中都包含兩個要求：一是要求投資在東道國境內③如，中法BIT第1條規(guī)定：“……作為投資的財產(chǎn)發(fā)生任何形式上的變化，都不影響其作為投資的資格，只要此種變化不違反締約國的法律?！県ttp://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/au/201007/20100707041031.shtml,2017年11月30日訪問。，二是要求投資符合東道國法律法規(guī)④如，中德BIT第1條規(guī)定：“……‘投資’一詞系指締約一方投資者在締約另一方境內直接或間接投入的各種財產(chǎn)，包括但不限于：……”http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200405/20040500218063.html,2017年11月30日訪問。，但沒有限制其種類，只有中匈BIT要求作為投資的財產(chǎn)應當與“經(jīng)濟活動有關”。由于BITs以保護投資為目的，而不是以保護締約方境內的所有外國人“財產(chǎn)”為目的，因此，所保護的投資類型并不僅限于所列舉的國際直接投資和國際間接投資。如，中國與歐盟成員國之間的15個BITs都有類似規(guī)定，“作為投資的財產(chǎn)發(fā)生任何形式上的變化，不影響其作為投資的性質，只要該變化符合接受投資締約一方的法律法規(guī)”。⑤如，中芬BIT，中英BIT、中奧 BIT、中意BIT、中立BIT、中羅BIT、中塞 BIT、中拉BIT、中荷BIT、中德 BIT、中西 BIT、中馬BIT、中比BIT、中葡BIT、中法BIT都有如此規(guī)定。這種要求一項財產(chǎn)具有“投資特征”才是投資的規(guī)定，部分借鑒了國際投資仲裁實踐中解釋投資定義的“Salini標準”⑥“Salini標準”是國際投資仲裁實踐中解釋投資定義的最著名的標準，是指投資應該具備四個要素，即一定的投入、一定的履行期間和承擔相應的交易風險以及對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻。參見張光.論中國與中亞國家BIT中投資定義之重構[J].暨南學報,2017,(7)：87.。目前絕大多數(shù)BITs采用“資產(chǎn)”一詞，是BITs兼顧國際直接投資和國際間接投資的最佳選擇。

中加BIT、中坦BIT和CETA規(guī)定的投資類型更多，除了上述BITs列舉的五種類型外，還包括：（1）企業(yè)的收入權益或者利潤權益；（2）企業(yè)解散時資產(chǎn)分配權益；（3）交鑰匙或建筑合同；（4）回報主要依賴企業(yè)的生產(chǎn)、收入或利潤之合同；（5）資本或其他資源的收益權；（6）其他任何出于商業(yè)目的取得或使用的有形或無形、可移動或不可移動的財產(chǎn)和相關財產(chǎn)權利。另外，列舉排除了幾種非投資類型：（1）特殊的金錢請求權，包括僅源于締約一方領土內的國民或企業(yè)向締約另一方領土內的企業(yè)銷售貨物或提供服務的商業(yè)合同的金錢請求權；或者原始到期期限為3年以下的債券、信用債券和貸款，或者因婚姻、繼承等原因產(chǎn)生的不具有投資性質的金錢請求權；（2）與前述商業(yè)合同有關或者與命令、判決，或仲裁裁決有關的國內融資。

綜上，不管是從中國和歐盟近年的BITs締約實踐和國際仲裁實踐，還是從國際投資協(xié)定的晚近發(fā)展來看，投資定義的文本正在擴張，投資的范圍正在逐漸擴大。[6]這種發(fā)展趨勢通過寬泛的投資定義保護并促進國際投資，這與國際投資法的價值取向一脈相通——充分保護外國投資者利益。[7]有學者指出，這是國際投資協(xié)定價值和功能的體現(xiàn)，也是市場邏輯發(fā)展的必然。[8]從投資定義的模式看，僅基于財產(chǎn)的傳統(tǒng)定義模式似已不再流行，最近締結的中加BIT、中坦BIT和CETA采取的都是基于企業(yè)、資產(chǎn)或財產(chǎn)的混合投資定義模式。

二、國際仲裁庭對中歐國際投資爭端中投資的實踐解釋

在認定“投資”的國際仲裁實踐中，首先需要澄清一個問題：國際仲裁庭沒有援引特定先例的義務。雖然仲裁庭需要盡量考慮以往仲裁庭對相關事項的裁定意見。但是，這種考量并沒有上升到判例法的高度，仲裁庭沒有跟隨先例決定的義務，更沒有據(jù)此得出特定結論的責任。甚至除非爭端方主張，仲裁庭也沒有查閱、研習特定先例的義務。[9]盡管如此，先例仍然具有重要意義，包括仲裁庭在內的仲裁各方經(jīng)常選擇引用先例來佐證己方的主張和說理。然而，由于《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下稱《華盛頓公約》）第25條限制投資爭端國際中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下稱ICSID）管轄權為受理“直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端”①See Article 25,paragraph 1 of Convention on the Settlement of Investment Disputes between Sates and Nationals of Other States：“(1)The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment,between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State)and a national of another Contracting State,which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre.When the parties have given their consent,no party may withdraw its consent unilaterally.”，但《華盛頓公約》本身沒有定義投資，所以投資的定義問題就留給仲裁庭來解釋。②See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements，P9，http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.而仲裁庭對投資的解釋并不一致，主要存在以下兩種解釋方法。

（一）主觀主義解釋方法

主觀主義解釋方法尊重國際投資條約中當事人關于投資的定義，條約本身對投資定義的限制非常少。即當事人同意向國際仲裁庭提交爭議案件時，默許其爭議符合《華盛頓公約》第25條規(guī)定的投資爭議，而投資定義的具體內涵取決于所適用的BITs中的定義。仲裁庭作此擴張性解釋的依據(jù)是《華盛頓公約》的序言，該解釋方法為可能產(chǎn)生的復雜投資形式提供了有效的保護。此外，《華盛頓公約》的主要起草人Broches教授和ICSID前高級法律顧問Delaume認為，《華盛頓公約》并不限制投資的概念，應對此作廣義的理解，這一立場也反映在隨后的執(zhí)行董事會的報告中。

在國際仲裁實踐中，F(xiàn)edax N.V.v.Republic of Venezuela③Fedax N.V.v.Republic of Venezuela (ICSID Case No.ARB/96/3)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/96/3，2018年5月31日訪問。（以下稱Fedax案）是第一個仲裁庭詳細解釋投資定義的案件。該案爭端雙方對東道國委內瑞拉政府開出的本票是否滿足《華盛頓公約》和BIT Netherlands-Venezuela,Republica Bolivariana de 1991（以下稱荷委BIT）中投資的定義發(fā)生了爭議。投資者Fedax荷蘭公司通過背書委內瑞拉政府開出的本票成為受益人，而該政府認為，F(xiàn)edax公司并沒有直接投資于它的領土，并涉及長期的財政資源轉移。仲裁庭采用了基于C.Schreuer所寫文章《The ICSID Convention:A Commentary(2001)》中的方法④C.Schreuer,在The ICSID Convention:A Commentary(2001)一文中認為，“投資的基本特征被描述為：涉及到一個特定的持續(xù)時間，一個特定的利潤和回報的規(guī)律，風險的假設，對東道國的發(fā)展作出重大貢獻并有重要意義?！苯忉屃送顿Y，拒絕了該政府的觀點，而且仲裁庭特別注意到交易和東道國發(fā)展之間的重要關系，提出了另一個重要結論是：爭端并非直接來自于投資，因為有爭議的交易不是直接的外國投資。仲裁庭聲明，與《華盛頓公約》第25條中“直接”這個詞相關的事實是：爭議應該直接來自于投資，而不是投資本身。因此，仲裁庭認為，即使投資不直接進入東道國的經(jīng)濟，只要爭議直接來自于所涉及的投資，管轄權也可能存在。⑤See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements,P10,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.因此，仲裁庭依據(jù)《華盛頓公約仲裁規(guī)則》支持了Fedax公司的訴請，認為委內瑞拉政府的本票構成貸款，[4]P79屬于荷委BIT所定義的投資。

運用這種主觀主義解釋方法的典型案例還有Philippe Gruslin v.Malaysia⑥Philippe Gruslin v.Malaysia(ICSID Case No.ARB/99/3)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/99/3。在該案中，因為爭端雙方國家簽訂的BIT Belgium-Luxembourg-Malaysia 1979（以下稱比馬BIT）中有些條款對投資有領土要求的限制，而《華盛頓公約》第25條對投資沒有領土要求的限制。因此，爭端雙方對是否應對投資進行限制性解釋、仲裁庭是否對此案具有管轄權存在分歧。仲裁庭認為，《華盛頓公約》第25條既不涉及該公約，也不涉及任何具體雙邊投資協(xié)定中的投資定義，這個分歧應當由爭端雙方簽訂的雙邊投資協(xié)定予以解決。爭端雙方簽訂的比馬BIT明確要求在締約一方領土內進行投資。仲裁庭對該案不具有管轄權，因為該爭議涉及的投資不是在締約一方領土內進行的[6]P154-155，不屬于比馬BIT所定義的投資。

盡管在國際投資法中沒有具有約束力的先例，但之后有很多裁決遵循Fedax案的解釋方法，例如Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco⑦Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/6)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/00/6#.、Azurix Corp.v.Argentina⑧Azurix Corp.v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/01/12)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/01/12，2018年5月31日訪問。、Camuzzi v.Argentina⑨Camuzzi International S.A.v.Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/03/2)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/2，2018年5月31日訪問。等，此類案件具有以下共同點：如果爭議方明確或含蓄地就某一交易的投資性質達成共識，則《華盛頓公約》第25條所指的投資應符合雙方的協(xié)商一致意見。而且在某些規(guī)則下的臨時仲裁，例如，聯(lián)合國國際貿易法委員會的仲裁規(guī)則，授予爭端各方幾乎完全的自由裁量權去同意投資爭議可受投資者－國家仲裁程序的約束。①參See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements.P9,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.因此，任何交易均可列入《華盛頓公約》的范圍或被排除在當事方協(xié)議之外。

主觀主義解釋方法雖然強調了對投資的保護，但忽視了《華盛頓公約》第25條的作用，主要依賴于爭議雙方所簽訂的BITs，而大多數(shù)BITs都是基于資產(chǎn)或財產(chǎn)的開放式定義，涵蓋了廣泛的投資。該解釋方法對投資者更有利，相比啟動其他任何類型爭端解決機制來說，更容易啟動國際投資仲裁，但不適當?shù)丶又亓藮|道國的舉證責任和申訴壓力。

（二）客觀主義解釋方法

客觀主義解釋方法認為，一項爭端必須符合爭端雙方國家簽訂的BITs和《華盛頓公約》的投資定義規(guī)定才能提交給國際仲裁庭。由于投資有一些固有的特征和要素，盡管《華盛頓公約》沒有定義投資，但這些特征和要素為仲裁庭判斷交易是否構成《華盛頓公約》下的投資提供了重要的標準。[4]P79

晚近客觀主義解釋方法大量應用于國際投資仲裁實踐案例，其中最著名的是Salini Costruttori S.p.A.and I－talstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco②Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/4)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/00/4.（以下稱Salini案），在該案中投資特點和投資要素逐漸定型。仲裁庭認可爭端雙方原則上可以對可提交給ICSID的爭端達成一致，這比Fedax案更進一步明確地認識到客觀標準的存在，即如果某一特定資產(chǎn)為《華盛頓公約》的目的被認為是一種“投資”，就必須滿足這些客觀標準，即“Salini標準”的四個要素。在隨后的ICSID仲裁實踐中，多起案件都適用“Salini標準”，甚至聯(lián)合國國際貿易法委員會也在仲裁中引用了這一標準。如，在Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen（北京城建訴也門案）③Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，案件基本信息可參見ICSID官網(wǎng)：https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/14/30，2018年5月31日訪問。中，對工程承包行為是否能認定為投資，也門政府認為不構成“合格的投資”，而北京城建主張本案中存在適格投資。仲裁庭依據(jù)《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定“按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義”，解釋了《華盛頓公約》第25條，并選定了“Salini標準”。通過對比《華盛頓公約》和中也BIT中的投資定義，仲裁庭認定：中也BIT第1條對投資的定義并未超出《華盛頓公約》對投資的定義范疇。北京城建對薩那國際機場新航站樓工程項目的“投入”使其可主張“具有經(jīng)濟價值的行為請求權”，符合中也BIT第1條第3款的界定，這足以判定仲裁庭對申請方主張的管轄權。即使適用“Salini標準”，北京城建在也門的投入也符合該標準的四個要素，構成適格投資，理由如下：（1）投資者北京城建在薩那國際機場新航站樓工程建設過程中進行了資本或其他資源的投入。（2）這種投入很明顯將北京城建置于被也門政府主權干預的風險以及其他商業(yè)風險之中。（3）建筑合同的執(zhí)行必然持續(xù)一段較長期間，這也會使投資者面臨一定風險。（4）薩那國際機場新航站樓工程耗資逾百萬美元，這無疑有助于也門的經(jīng)濟發(fā)展。由此，仲裁庭得出結論：無論是適用“Salini標準”，還是對比投資的定義，都可認定北京城建在也門的投資符合《華盛頓公約》和中也BIT第1條的投資范圍，應該受到保護。[10]

采用客觀主義解釋方法的案件還有Patrick Mitchell v.Democratic Republic Congo④Patrick Mitchell v.Democratic Republic of the Congo(ICSID Case No.ARB/99/7)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/99/7，2018年5月31日訪問。、Joy Mining Machinery v.Egypt⑤Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt(ICSID Case No.ARB/03/11)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/11，2018年5月31日訪問。、Malaysian Historical Salvors,SDN,BHD v.Malaysia⑦等，仲裁庭均采用“Salini標準”分析，裁定相關經(jīng)濟活動不屬于涵蓋投資。

然而，在國際仲裁實踐中仲裁庭對“Salini標準”的認定分歧很大，特別是關于“Salini標準”是否應包括“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”這一要素分歧最大。仲裁庭要么認為其他三個要素已經(jīng)涵蓋這一要素，要么認為量化這一要素非常困難，在后來的多起案例中都排除了“對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻”，形成了“三要件說”。此外，也有仲裁庭對“Salini標準”本身的合法性與權威性提出質疑，放棄直接適用這一標準，并傾向于回到主觀主義解釋。如，在Philip Morris Brand Sàrl(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland)and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay①Philip Morris Brand Sàrl(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland)and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay(ICSID Case No.ARB/10/7).https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/10/7，2018年6月9日訪問。一案中，仲裁庭在裁定投資定義時，沿用“Salini”標準的四要素，認為這些要素只是反映投資的特征，而不是界定投資的必備要素，其中“促進東道國經(jīng)濟發(fā)展”要素不過是個保護投資的一個潛在結果，而不是界定是否構成投資的一個條件。②北辭.安全的裁決：“壞人”就該敗訴——Philip Morris訴烏拉圭投資爭端的評論[DB/OL]，http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e0d343f0102wweb.html2018年6月8日訪問;Malaysian Historical Salvors,SDN,BHD v.Malaysia(ICSID Case No.ARB/05/10)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/05/10，2018年5月31日訪問。

總之，雖然仲裁庭對主觀主義解釋方法和客觀主義解釋方法一直爭論不休，但對客觀主義的含義和具體標準卻未形成一致意見。但毫無疑問，無論是哪種解釋方法，它都或多或少擴大了投資的定義，而且有一種過度偏袒發(fā)達國家投資者的傾向。[4]P79就目前裁決的結果而言，通過仲裁庭的解釋被認為是投資的交易通常被明確包含在當事人之間的投資協(xié)定中。但在應用“Salini標準”的情況下，也有可能出現(xiàn)符合當事人之間的投資協(xié)定對投資的定義但不符合“Salini標準”的交易。

三、中國與歐盟雙邊投資協(xié)定談判時投資定義條款的設計思路

在國際投資仲裁領域過度保護投資者的趨勢無疑加重了東道國的負擔和風險，為了盡量避免這種負擔和風險，東道國在簽訂國際投資協(xié)定時愈加謹慎。因此，中國與歐盟在進行雙邊投資協(xié)定談判時，應從中國和歐盟的投資實際出發(fā)——都將作為資本輸入國和輸出國的雙重角色參與國際投資活動，對投資定義進行設計。在進行具體設計時應明確投資定義的功能效應，從模式、結構和內容等方面進行綜合考慮，以通過在尊重東道國合法規(guī)制權和保護外國投資者權益之間達到適度平衡來鼓勵和促進締約雙方的投資。

（一）明確投資定義之功能定位

BITs中投資定義條款界定了協(xié)定適用事項的范圍，因而具有"不完全法條"的性質，對協(xié)定及其他條款具有限制適用功能，并具有限制BITs下其他定義條款、實體性條款及程序性條款的實際效力。反之，后者對前者的限制功能具有反限制作用。因此，為了實現(xiàn)投資定義條款的功能，既需條款本身規(guī)定準確合理，更需條款適用準確合法，二者都須以準確掌握條款的功能效應為基礎。在制定BITs時，締約方必須考慮投資定義條款與其他條款之間的相互作用，而投資定義條款的設計應以BITs的締約目的和其他條款的具體規(guī)定為依據(jù)，而BITs締約目的的確定取決于締約國在BITs實踐中所采取的政策定位。[11]

隨著國際投資的不斷發(fā)展，中國和歐盟成員國逐漸從單一資本輸出國或輸入國向雙向投資國轉變，BITs中“共贏互利”的特征逐漸取代了“利益沖突”的特征。這一轉變投射到BITs的內容上，就表現(xiàn)為BITs應具有保護、促進跨國投資與管制跨國投資者行為的雙重目標。[12]再投射至BITs的投資定義上，就表現(xiàn)為發(fā)達國家和發(fā)展中國家都逐漸一致地認識到“應更加清楚詳細地定義投資”。③See Mahnaz Malik，Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements.P20,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.兼顧資本輸出國和輸入國的政策定位要求，在擬定BITs具體條款時應“換位思考”。[5]P78對此已有學者指出，BITs談判不僅是一個微觀技術性問題，而且是一個宏觀戰(zhàn)略問題：并非單純的經(jīng)濟選擇，而是一個融政治經(jīng)濟于一體的綜合判斷。中國的BITs政策，應當是其國內投資乃至經(jīng)濟社會政策的合理延伸，理應以自身利益為皈依，以自身實踐為路徑，并堅持對國際法的貢獻。[13]總之，在確定投資定義時，首先，要明確BITs締約實踐的整體政策定位，即保護的投資范圍應能適當平衡國內外投資和促進本國經(jīng)濟發(fā)展之間的利益。其次，須以實踐總體定位為前提，擬定的投資定義條款應能更好地服務于BITs的目的及其實現(xiàn)。

（二）確立投資定義之模式與結構

首先，鑒于國際投資協(xié)定中投資定義的最新發(fā)展趨勢和國際投資仲裁實踐，結合中國與歐盟成員國之間的BITs、中加BIT、中坦BIT與CETA中的定義模式，中歐BIT極有可能采取廣義的基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合投資定義模式，理由有三：1.廣義的投資定義反映了為適應資本市場的無窮創(chuàng)造力所做的努力，也反映了一種愿望：鼓勵現(xiàn)在和未來各種形式的外商投資。[1]P3這種寬泛的投資定義符合中國與歐盟成員國的自由化BITs政策，而且各自的投資政策方法也沒有根本性分歧①See Axel Berger,China's New Bilateral Investment Treaty Programme:Substance,Rational And Implications For International Investment Law Making.P14,http://www.asil.org/files/ielconferencepapers/berger.pdf.http://www.asil.org/files/iel conference papers/berger.pdf.。2.以企業(yè)為基礎的投資定義模式有其優(yōu)勢：（1）更有利于規(guī)定了準入階段的待遇和保護的投資協(xié)定中對投資的認定，因為企業(yè)的設立不只包括資產(chǎn)如貨物或服務的交易，還包括很多其他投資行為。（2）更有利于東道國法律法規(guī)的實施和適用，因為東道國的法律法規(guī)很多規(guī)定都是針對“企業(yè)”進行的。（3）更有利于投資者在利益受損時，不僅有權代表自己提出索賠要求，也有權代表它擁有或控制的東道國企業(yè)提出索賠要求。②See Scope and Definition,UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II.,P69http://www.unctad.org/en/Docs/diaeia2010－2_en.pdf.3.目前更多的BITs采取了基于以資產(chǎn)或財產(chǎn)為基礎的投資定義模式，說明該模式的影響力依然較強。而且可以說當前中國的BITs協(xié)定范本與歐洲國家所采納的準入后范本基本相同③See Axel Berger,China's New Bilateral Investment Treaty Programme:Substance,Rational And Implications For International Investment Law Making.P14,http://www.asil.org/files/iel conference papers/berger.pdf.，所以，未來中歐BIT談判時的投資定義最有可能采取的模式就是兩者的混搭，即廣義的基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合投資定義模式，對投資的寬泛定義體現(xiàn)了對投資者的保護，同時又從“涵蓋投資”和“投資特征”等方面對投資范圍進行合理限制，體現(xiàn)對東道國外資管制權的尊重與維護。

由于投資定義的開放式結構并不一定小于封閉式結構所涵蓋的投資類型，投資定義所依存的BITs是側重投資保護還是投資自由化也并不一定影響對于結構范式的選擇。目前，絕大多數(shù)BITs中的投資定義都采用開放式結構，包括中國與歐盟成員國之間的BITs。雖然CETA和中加BIT中都采用了封閉式結構，但從國際投資協(xié)定的最新實踐來看，開放式結構與封閉式結構實質上并無太大區(qū)別。為保持協(xié)定的連續(xù)性與一貫性，在中歐BIT談判中，投資定義仍宜采用開放式結構，這無疑是一個更好的選擇。[5]P81。同時，為減少開放式結構范式的不確定性，投資定義中應盡可能地明確雙方都能接受與不能接受的投資類型，從而達到最優(yōu)化的規(guī)范形式。

（三）明確投資定義之內容與限制

1.投資定義之內容

如前所述，中歐BIT中的投資定義模式宜采取廣義的基于資產(chǎn)和企業(yè)開放式的混合投資定義模式，其內容主要應包括：（1）以資產(chǎn)為基礎對投資進行概括性定義，即投資是指投資者直接或間接擁有或控制的、具有投資特征的各種資產(chǎn)或財產(chǎn)。（2）以企業(yè)為中心規(guī)定各種具體的投資形式，即除繼續(xù)規(guī)定中國與歐盟成員國BITs中的5種主要投資形式以外，應明確增加兩種投資形式：①對企業(yè)的貸款，應符合這家企業(yè)附屬于投資者，或者此貸款的原始到期時限至少為三年；②根據(jù)交鑰匙合同、建筑合同、生產(chǎn)合同、收入分成合同或其他類似的合同產(chǎn)生的權益。[2]P91（3）為保護參與中國和歐盟成員國基礎設施建設的投資者的合法權益及貸款安全，明確規(guī)定，中歐BIT只保護那些具有投資特征的資產(chǎn)，不包括完全沒有投資特征的資產(chǎn)。

2.投資定義之限制

由于最近寬泛的投資定義帶來了負面影響，為平衡投資者與東道國之間的利益，許多國際投資協(xié)定開始傾向于適度限制投資的范圍，要求投資“依照東道國法律進行”和具有“投資特征”，這是限制投資類型的兩種實質性要素。只有通過對限制性要素及其不同組合的限制，才能在“開放式”的投資定義下實現(xiàn)準確界定投資類型的目標。因此，在中歐BIT締約實踐中應審慎引入并明確限制性要素。[5]P81

（1）在“涵蓋投資”條款中規(guī)定“符合東道國法律”要素

雙邊投資協(xié)定中要求投資“依照東道國法律”進行的規(guī)定主要有兩種模式：①定義條款規(guī)定模式，即在投資的概括性定義中直接要求投資“依照東道國法律”進行。例如，中國與歐盟成員國現(xiàn)行BITs中的規(guī)定。②非定義條款規(guī)定模式，即投資促進條款、協(xié)定適用條款和準入條款等非投資定義條款中要求投資“依照東道國法律”進行。例如，中坦BIT、中加BIT和CETA投資規(guī)則均在“涵蓋投資”條款中對“依照東道國法律”問題進行了規(guī)定。兩種規(guī)定模式的意義并不完全一致，前者是為了排除非法投資濫用BITs及其爭端解決機制，進一步明確投資定義和范圍；后者則是為了促進和保護外國投資，強調BITs對實體保護的范圍。要求投資“依照東道國法律”進行，可以引導外國投資者及其投資活動符合東道國的國內法，也有利于實現(xiàn)東道國經(jīng)濟發(fā)展政策的目標。但是，各國不同的法律及其不斷的發(fā)展變化，上述“定義條款規(guī)定模式”將使BITs中的投資定義不再具有確定性，損害投資者對東道國投資法律環(huán)境的合理預期。

因此，在中歐BIT談判中，應采取“非定義條款規(guī)定模式”，即在投資定義條款中不必要求投資“依照東道國法律”進行，改為在“涵蓋投資”條款中作出規(guī)定，理由有二：①為符合中方雙重角色下傳統(tǒng)的、短期內占主角的東道國角色定位，應在投資定義條款中慎重考慮引入“符合東道國法律”。即不規(guī)定該項要素更適合傳統(tǒng)的單一資本輸出國的需求，既體現(xiàn)了BITs保護和促進投資的締約目的，又尊重和維護了東道國的外資管制權。②ICSID仲裁實踐已經(jīng)認定，投資定義條款中“符合東道國法律”的要求是構成仲裁管轄權的要件之一，但違反該要求的具體認定標準還遠未達成一致，從而導致個案的結果具有極大的不確定性。另外，目前學術界對投資定義條款中“符合東道國法律”要求的真實含義缺乏準確的理解，爭議很大。而“符合東道國法律”要求不僅是構成確立仲裁管轄權的要件，而且是確認投資合法性的要求。因此，在仲裁實踐尚未明確該要素的含義、投資定義仍未統(tǒng)一的情況下，中國應盡可能在未來的中歐BIT中詳細規(guī)定該要素的具體內容，以避免這種不確定性。[5]P82如果確實要排除不符合東道國法律法規(guī)所規(guī)定的投資類型，或者要特別排除準入階段的違法投資，可在該要素項下以注釋的形式或者增加單獨一款對該要素予以詳細說明。

（2）準確詳細規(guī)定“投資特征”要素

晚近各國簽訂的國際投資協(xié)定中一般均會借鑒“Salini標準”來界定一項投資是否具有“投資特征”，從而實現(xiàn)對投資范圍的適當限制，防止不加區(qū)別地擴大投資。“投資特征”要素的目的是限制僅具有投資特征的資產(chǎn)受到BITs的保護。在這種情況下，從貨物買賣合同或服務合同而取得的金錢請求權以及基于國家司法程序獲得的收入都被排除在BITs保護范圍之外。該要素在中國已簽訂的BITs中雖然很少見，但在最近的國際投資規(guī)則中常出現(xiàn)，如，在中加BIT、中坦BIT、CETA都表述為“包括資本或其他資源的投入、收入或利潤預期、承擔一定的風險”。筆者認為，盡管中歐BIT應采用這一要素，但應結合國際投資爭端解決實踐，特別是ICSID仲裁實踐來確定“投資特征”的含義。一系列仲裁案例，如前述Fedax案與Salini案，都反映了ICSID仲裁庭普遍接受《華盛頓公約》第25條項下的“投資特征”，即“持續(xù)一定期間、一定的定期利潤和回報、存在風險、相當數(shù)額的投入、對東道國發(fā)展的貢獻”。但這些“投資特征”與中加BIT、中坦BIT、CETA中規(guī)定的“投資特征”并不完全吻合。因此，對于限制性要素，應結合仲裁實踐所反映的法律效果，找出可能引起爭議的問題，并盡可能準確地予以描述，以實現(xiàn)其限制BITs所保護的投資類型的作用。如果中歐BIT接受ICSID的仲裁管轄，在規(guī)定“投資特征”要素時，應避免該要素具體表述的內容與ICSID仲裁實踐所確立的要素之間的矛盾，并盡量詳細說明“投資特征”的具體內容。

結語

投資由什么構成的問題是至關重要的，因為它是國際投資協(xié)定仲裁中管轄權問題的起點。投資定義也是中歐BIT談判中締約雙方關心的首要議題，科學合理的投資定義對于促進國際投資合作、解決國際投資爭端具有重大意義。中國與歐盟成員國現(xiàn)存BITs中的投資定義已經(jīng)明顯滯后于國際投資法制的發(fā)展，難以適應大力推動投資合作的現(xiàn)實需要。作為主要資本輸出和輸入國之一，中國在制定國際投資規(guī)則中應發(fā)揮更加積極的作用，為國際投資活動建構相對穩(wěn)定、合理的國際法治秩序，促進域內國際投資合作關系的良性發(fā)展。在未來進行中歐BIT談判時，中國應堅持雙向投資國的立場，從模式與結構、內容和限制等方面對投資定義進行最優(yōu)化的范式設計，以實現(xiàn)投資者利益與東道國利益在中歐BIT中的適度平衡。當然，上述對投資定義的設計僅是一種理想的定義模式，有待將來中歐BIT締約實踐與爭端解決實踐的檢驗。