“同妻”權(quán)利保護(hù)的法律困境及其破解

景春蘭

(東莞理工學(xué)院法律與社會工作學(xué)院，廣東東莞523808)

一、問題之提出

“同妻”目前是一個社會學(xué)意義上的概念，指與男同性戀結(jié)婚的異性戀女性，是同性戀人群的衍生群體，也是社會中隱秘的弱勢群體。哈爾濱工業(yè)大學(xué)社會人類學(xué)研究小組歷時三年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國“同妻”的數(shù)量在1600萬以上，其中超過9成的“同妻”有遭遇家暴的經(jīng)歷，有3成的“同妻”過著無性的婚姻生活。①參見唐魁玉:《同妻群體生活適應(yīng)問題研究》，http://news．china．com/domestic/945/20150417/19541803．html?！巴蕖北旧硎且粋€非常隱秘的社會群體，長久以來一直未能引起足夠的社會關(guān)注。2012年6月四川大學(xué)女教師羅洪玲因“同妻”身份跳樓自殺，陡然間將“同妻”這一隱秘社會現(xiàn)象推到了社會輿論的風(fēng)口浪尖，“同妻”這一社會群體才得以被廣泛關(guān)注。②2012年6月15日，因其丈夫是同性戀且婚后出軌，四川大學(xué)女教師羅洪玲與丈夫程某發(fā)生不快，認(rèn)為自己被騙婚而悲憤自殺。參見http://news．shm．com．cn/2012 －07/19/content_3825087．htm。據(jù)估計，中國目前同性戀人數(shù)已經(jīng)超過7000萬，而由于受傳統(tǒng)道德觀念的影響，絕大部分同性戀個體不敢公開承認(rèn)自己的性取向事實，即不敢“出柜”③出柜是指同性戀者向他人公開自己的性取向或性別認(rèn)同的行為。與之相對的是不愿意表達(dá)自己的性傾向，則稱之為"躲在衣櫥"或"深柜"。參見 https://baike．so．com/doc/5329826 －5565000．html。，有超過8－9成的同性戀個體最終選擇與異性結(jié)婚，組建一個道德意義上的家庭。④人們對同性戀這樣一個群體缺乏了解，認(rèn)為同性戀就是一種心理疾病，男同性戀者易患愛滋，使得很多男同性戀者不愿意表露自己的性取向，因為來自于社會壓力或者父母壓力，但更多的時候，是來自于他們自己認(rèn)知和壓力，他們之中很多人選擇走入了婚姻生活。參見 http://blog．sina．com．cn/s/blog_801d67b6010157om．html。這意味著，在未來的中國，“同妻”數(shù)量仍舊會呈遞增趨勢?！巴蕖弊鳛橐粋€隱秘的社會群體，她們在婚姻關(guān)系中承受了身心的雙重折磨，亟待來自制度層面的關(guān)懷與保護(hù)。然而，在我國現(xiàn)行《婚姻法》的制度框架內(nèi)，“同妻”還尚未成為一個規(guī)范性概念，也未進(jìn)入到“婚姻法”的保護(hù)對象之列，“同妻”權(quán)利保護(hù)面臨諸多制度性障礙。筆者作為婚姻法學(xué)者，同時也作為一名女性，試圖通過本文梳理出“同妻”現(xiàn)象的社會與制度動因、“同妻”權(quán)利保護(hù)的法律障礙，并在個案裁量與制度進(jìn)化兩個層面探尋“同妻”保護(hù)的可能性進(jìn)路，以為“同妻”權(quán)利之保護(hù)提供些許參考性建議。

二、“同妻”現(xiàn)象產(chǎn)生的社會與制度動因

試圖解決任何一類具有社會性、制度性的問題，都應(yīng)當(dāng)首先深入到社會與制度層面去考察它們的形成動因，“同妻”現(xiàn)象亦不例外。筆者認(rèn)為，引發(fā)“同妻”現(xiàn)象的深層社會與制度動因有以下三個方面:

(一)男尊女卑的性主體觀

自人類社會產(chǎn)生開始，性別區(qū)分現(xiàn)象便隨之而產(chǎn)生，以至于今日我們已經(jīng)無法得知性別的區(qū)分是自然演進(jìn)的結(jié)果還是人類構(gòu)建而來。①參見#美$J·韋克斯:《性，不只是性愛》，齊人譯，光明日報出版社1989年版，第326頁。與性別區(qū)分同時產(chǎn)生的是性別歧視，我們甚至可以說性別歧視與階級歧視、種族歧視共同構(gòu)成了人類社會不平等現(xiàn)象的主要內(nèi)容。②參見李擁軍:《性權(quán)利研究》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第21頁。中國經(jīng)歷了2000多年的漫長的封建社會歷史時期，受封建社會男權(quán)社會觀浸淫，男尊女卑的性主體觀在中國人的性觀念里作用根深蒂固。而筆者認(rèn)為，中國男尊女卑的性主體觀則是引發(fā)“同妻”現(xiàn)象產(chǎn)生的重要觀念性誘因。其一，性關(guān)系中女性地位的附屬性是“同妻”現(xiàn)象產(chǎn)生的社會心理誘因。在男尊女卑的性主體觀念中，女性是附屬性的，女性的存在更主要是為了滿足男性的生活需要。③參見#英$韋斯特馬克:《人類婚姻史(第二卷)》，李彬譯，商務(wù)印書館2002年版，第709頁。正是在這種社會心理導(dǎo)向下，男同性戀在選擇與異性結(jié)婚時，更多的是從自身的名譽、家庭影響和生殖需要出發(fā)，而難以真正地站在女性的立場考慮自己與對方的畸形婚姻關(guān)系會給對方的人生造成何種程度的傷害。其二，男尊女卑觀念中的女性工具主義認(rèn)知導(dǎo)致“同妻”淪為男性履行傳宗接代家庭責(zé)任的生殖工具。在漫長的封建社會，基于社會統(tǒng)治需要，“性”普遍地被視為一種禁忌。比如在基督教文化里，“為了人類的繁衍，性行為是一樁不得不為之的罪惡”。④李銀河:《性的問題·?？屡c性》，文化藝術(shù)出版社2003年版，第16頁。換言之，在傳統(tǒng)觀念里，性必須以滿足人類的繁衍需求為唯一目標(biāo)指向，唯此才具有合法性。這一觀念即導(dǎo)致在性關(guān)系中女性地位的工具化，即女性僅僅是滿足社會繁衍與男性傳宗接代需要的生物工具。正是受到這些倫理傳統(tǒng)觀念的影響，男同性戀即使面臨性別錯置的心理糾纏，也不得不承擔(dān)來自社會的、家庭的影響而選擇與自己并不喜歡的女性走入婚姻殿堂，從而履行傳宗接代的家庭責(zé)任和使命。在男同性戀履行這一責(zé)任與使命的過程中，與之結(jié)婚的女性則淪為了單純的生殖工具。

(二)同性戀污名化的性權(quán)利觀

“性權(quán)利指由人的性行為生發(fā)的，與人的性行為相關(guān)的，關(guān)涉到人的自由、平等、追求幸福、免予侵害等各種權(quán)利的總稱?！雹堇顡碥?、周紹強:《從意識到話語:性權(quán)利觀念的歷史演進(jìn)與發(fā)展脈絡(luò)》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第2期。在世界性學(xué)大會通過的《性權(quán)宣言》中，性權(quán)利被解釋為一種普世性的人權(quán)。而選擇性伴侶的自由則是性權(quán)利的應(yīng)有內(nèi)涵之一，因此同性彼此之間的結(jié)合則是同性戀的性權(quán)利。根據(jù)學(xué)者的研究，在社會學(xué)意義上，人類社會對于同性戀的態(tài)度大致經(jīng)歷了四個階段:贊同或者崇尚;視為宗教或者法律上的犯罪;視為精神疾病;視為一種不同的生活方式。⑥參見江漢聲、晏涵文:《性教育》，中國青年出版社2004年版，第184頁。在西方發(fā)達(dá)國家，人們對于同性戀的認(rèn)知已經(jīng)發(fā)展到了第四個階段。然而，在我國的社會公共觀念中，同性戀具有一定的污名化傾向。⑦參見唐魁玉、劉冬:《社會建構(gòu)中的“同妻”問題研究》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第4期。在很多人的潛意識里，同性戀尤其是男同性戀與性變態(tài)、艾滋病、淫亂這些負(fù)面詞匯是包裹在一起的。在這種社會意識擠壓之下，多數(shù)同性戀者并不敢于公開承認(rèn)自己的同性戀身份，于是大量同性戀為獲得來自社會層面的身份認(rèn)同，最終會選擇與異性步入婚姻關(guān)系。因此，我們可以說同性戀者在中國社會的污名化在一定程度上導(dǎo)致了“同妻”現(xiàn)象的產(chǎn)生。同時，我國《婚姻法》又不承認(rèn)同性婚姻，甚至同性同居也未進(jìn)入《婚姻法》的調(diào)整對象之列。一方面，社會觀念的誤解導(dǎo)致同性戀生存在社會的亞文化地帶;另一方面法律的不認(rèn)可又進(jìn)一步使得同性戀群體生活在制度關(guān)照之外。社會與制度的雙重疏離，使得多數(shù)同性戀者選擇與異性結(jié)婚，進(jìn)而通過外觀上正常的婚戀關(guān)系獲得社會文化心理上的認(rèn)同感，這也是我國“同妻”問題較西方國家更為嚴(yán)峻的主要誘因。

(三)“同妻”群體污名化的公眾認(rèn)知觀

同性戀群體在國人社會觀念中的污名化附帶性地導(dǎo)致了“同妻”群體的污名化。如同在社會公眾意識中，男同性戀多與艾滋病、變態(tài)這些負(fù)面詞匯聯(lián)系在一起一樣，“同妻”也因之而被部分社會公眾視為是艾滋病等疾病的隱性攜帶者。如社會學(xué)家指出:“艾滋病作為建構(gòu)同妻問題的關(guān)鍵要素，在問題宣稱和公眾關(guān)注集結(jié)等方面都具有舉足輕重的地位和作用，但它同時也在客觀上加劇了同妻群體的形象風(fēng)險，使同妻與艾滋病的聯(lián)系日益緊密，這就給現(xiàn)實生活中同妻問題的解決，同妻今后的生活選擇(如再婚)等問題帶來了新的阻礙”。①唐魁玉、劉冬:《社會建構(gòu)中的“同妻”問題研究》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第4期。此外，由于“同妻”群體長期生活在心理與生理的雙重折磨之下，畸形婚姻給“同妻”所帶來的巨大影響，也使得“同妻”面臨著被懷疑患有心理與精神疾病的社會形象困擾。凡此種種，皆使得“同妻”群體中的大多數(shù)人不敢選擇以正面的、公開的方式反抗加諸在自身婚姻關(guān)系上的不幸遭遇，“同妻”群體的集體失聲，使得他們失去借助自己的呼聲喚起社會與政策關(guān)注的潛在機會。

三、“同妻”權(quán)利狀態(tài)的現(xiàn)實面向

(一)身心健康權(quán)遭受巨大損害

“同妻”群體所面臨的最大風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是身心健康的雙重風(fēng)險。第一，身體健康方面?！巴蕖钡恼煞颍簿褪悄型詰偃后w，由于性交方式的特殊性，是艾滋病等性病的高發(fā)群體。“在艾滋病領(lǐng)域，已經(jīng)結(jié)婚的男同性戀被稱作橋梁人群”。②郭曉飛:《中國同性戀者的婚姻困境》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。因為，從艾滋病等性病的傳播幾率看，男傳女的概率要大很多，換言之，“同妻”罹患艾滋病等性病的風(fēng)險非常高。另外，如筆者在上文所述，在“同妻”群體中，有近9成的人有遭受家庭暴力的經(jīng)歷，長期性的家庭暴力對“同妻”的身體與精神所帶來的傷害雖無法做科學(xué)統(tǒng)計，但直觀感受并不難以想象。第二，心理健康方面。如果說“同妻”所遭受的身體傷害是一個大概率事件，那么她們所遭受的心理傷害則更是普遍性的。在當(dāng)下中國，大多數(shù)人對待婚姻關(guān)系的態(tài)度還是比較傳統(tǒng)的，因此當(dāng)“同妻”婚后發(fā)現(xiàn)自己的丈夫是一名同性戀時，其心理所遭受的巨大沖擊可以想象。加之，由于受傳統(tǒng)觀念的影響和來自于家庭的阻力，當(dāng)“同妻”發(fā)現(xiàn)丈夫是同性戀的事實后，并不會直接選擇離婚，而是要承受一個長期性的心理煎熬過程，因此抑郁癥等在“同妻”群體中幾乎是普遍性的心理疾病。③筆者為寫作該文，曾加入“同妻”QQ交流群，在與他們交流中發(fā)現(xiàn)抑郁、失眠、崩潰等詞匯在她們的聊天信息中屬于高頻詞匯，這在一定程度上反映了她們的普遍性心理健康狀態(tài)。由于自尊心、面子及家丑不可外揚的中國傳統(tǒng)觀念影響，當(dāng)“同妻”發(fā)現(xiàn)自己是“同妻”的事實后，往往是自己默默忍受，而羞于向外人提起，這即意味著“同妻”群體在心理困擾方面難以找尋到一個合適的宣泄通道，長此以往心理健康風(fēng)險則會進(jìn)一步加重。另外，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識，規(guī)律的夫妻生活對于女性的身心健康皆有助益，而長期無夫妻生活則對女性的身心健康有很大傷害。根據(jù)性學(xué)家的研究發(fā)現(xiàn)，“在基督教禁欲主義的文化壓抑下，由于長期不能得到必要的性滿足，在中世紀(jì)和維多利亞時代的歐洲許多婦女都患上歇斯底里癥”。④潘綏銘:《中國性現(xiàn)狀》，光明日報出版社1995年版，第3頁?！巴蕖比后w普遍過著少性或者無性的夫妻生活，長期的性壓抑給她們的身心健康所帶來的傷害可想而知。

(二)配偶權(quán)得不到實現(xiàn)

配偶權(quán)在我國法學(xué)理論界是一個爭議非常大的學(xué)術(shù)概念，一直還未能從規(guī)范層面進(jìn)入到婚姻法之中，在當(dāng)前的司法裁判實踐中，法院多是以名譽權(quán)糾紛的處理形式來裁決配偶權(quán)糾紛。學(xué)界對于配偶權(quán)亦多有反對之聲，部分學(xué)者認(rèn)為配偶權(quán)不應(yīng)規(guī)定于我國《婚姻法》之中，因為:其一，他們認(rèn)為配偶權(quán)強化了夫妻身份關(guān)系的專屬性，會對夫妻人身形成束縛，這與現(xiàn)代人身關(guān)系的自由化趨勢背道而馳;其二，婚姻關(guān)系的現(xiàn)代契約性已經(jīng)蘊含了所謂配偶權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，因此無需再多余地在《婚姻法》中規(guī)定所謂的配偶權(quán);其三，在制度績效上看，即使《婚姻法》規(guī)定了配偶權(quán)，也未必就能解決婚外戀等現(xiàn)實中的婚姻問題。夫妻之間的情感忠誠在本質(zhì)上屬于私人領(lǐng)地，法律不宜做強制性規(guī)定，配偶權(quán)實質(zhì)上會造成對婚姻關(guān)系的不當(dāng)干預(yù);最后，引入配偶權(quán)可能會導(dǎo)致婚內(nèi)強奸等現(xiàn)象合法化，也會在一定程度上增加家庭暴力現(xiàn)象的發(fā)生概率，并不利于保護(hù)處于弱勢的女性一方的權(quán)益。①參見裴樺:《配偶權(quán)之權(quán)利屬性探究》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第6期。

然而，從現(xiàn)代婚姻法的演進(jìn)趨勢看，在婚姻法中對配偶權(quán)進(jìn)行規(guī)定，符合婚姻法的國際發(fā)展趨勢。在英美法系國家，有關(guān)配偶權(quán)的規(guī)定已經(jīng)日臻完善。通過梳理域外發(fā)達(dá)國家有關(guān)配偶權(quán)的規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)其對于我們認(rèn)知與解構(gòu)“同妻”權(quán)利現(xiàn)狀有著諸多啟發(fā)性意義。從寬泛意義上而言，所謂配偶權(quán)是指夫妻彼此間所擁有的要求對方“陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利”。②#英$戴維·M·沃克:《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1988年版，第199頁。具體而言，配偶權(quán)包含以下內(nèi)涵:第一，配偶權(quán)是一種身份性權(quán)利，由夫妻雙方平等享有，一方權(quán)利的實現(xiàn)有賴于另一方義務(wù)的履行;第二，貞操權(quán)、同居權(quán)和協(xié)助權(quán)是配偶權(quán)的核心內(nèi)容。③參見史浩明:《論配偶權(quán)及其立法完善》，載《學(xué)術(shù)論壇》2001年第2期。在配偶權(quán)的視野下，我們回過頭來審視“同妻”群體，即會發(fā)現(xiàn)她們的配偶權(quán)飽受侵害。其一，“同妻”的丈夫，也就是男同性戀群體結(jié)婚的目的多是為了傳宗接代、掩人耳目，即“形婚”，一旦進(jìn)入到婚姻殿堂，他們的目的就已經(jīng)在很大程度上被實現(xiàn)，接下來他們絕大多數(shù)會選擇繼續(xù)與婚外男性發(fā)生性關(guān)系或者同居，這就對“同妻”貞操權(quán)造成情感和肉體上的雙重侵犯。其二，從新聞媒體披露的“同妻”離婚糾紛來看，“同妻”與丈夫結(jié)婚后，丈夫會以各種理由拒絕與“同妻”發(fā)生肢體接觸，甚至有部分“同妻”在婚后多年一直是處女之身，這即嚴(yán)重地侵犯著“同妻”的同居權(quán)。第三，男同性戀以婚姻這種外觀形式掩蓋其是同性戀的客觀事實，其實已經(jīng)在根本層面導(dǎo)致婚姻關(guān)系喪失了真實性，導(dǎo)致“同妻”的配偶權(quán)在根子上就成為虛幻的、不可能實現(xiàn)的權(quán)利。

四、“同妻”權(quán)利保護(hù)的法律障礙

從筆者上文分析可知，目前“同妻”這一龐大群體的身心健康權(quán)以及配偶權(quán)遭到侵害具有很大的現(xiàn)實與潛在風(fēng)險。然而，遺憾的是，“同妻”權(quán)益保障在我國當(dāng)前既有法律框架內(nèi)尚有諸多制度性障礙，無法為“同妻”群體的合法權(quán)益提供關(guān)懷與保障。

(一)協(xié)議離婚制度對于“同妻”群體而言現(xiàn)實意義不大

我國現(xiàn)行《婚姻法》第31條規(guī)定:“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證?！痹摋l算是現(xiàn)行《婚姻法》上有關(guān)夫妻協(xié)議離婚的規(guī)定。在理論上而言，“同妻”群體可以通過與丈夫自愿協(xié)商的方式解除婚姻關(guān)系，以消除“同妻”身份給自己帶來的種種困擾。然而，從實踐層面而言，協(xié)議離婚作為一種婚姻關(guān)系解除方式，對于“同妻”這一特殊群體而言現(xiàn)實意義并不大。因為:一方面，“同妻”的丈夫往往在經(jīng)濟(jì)實力、外在形象等方面相對于“同妻”而言具有一定吸引力，這導(dǎo)致“同妻”在外人看來多數(shù)是令人艷羨的對象，這些外在因素導(dǎo)致“同妻”在結(jié)束婚姻關(guān)系上自身也面臨一定的心理壓力;另一方面，婚姻對于“同妻”的丈夫及其家庭而言，是一個證明自身具備一般性取向的主要方式，所以一旦結(jié)婚，男方很難同意女方的離婚請求，男方父母更是會想方設(shè)法維系子女的這段婚姻關(guān)系。如筆者在工作實踐接觸到的案例中，曾有男方父母以自殺方式逼迫女方不得離婚。上述兩方面因素綜合在一起，就導(dǎo)致“同妻”很難通過協(xié)議離婚的途徑保障自身權(quán)益。

(二)判決離婚存在諸多制度性障礙

對于“同妻”而言，協(xié)議離婚不成，就只能選擇以訴訟的方式結(jié)束婚姻關(guān)系。然而，根據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》，配偶一方為同性戀的情形尚不是起訴離婚的理由。并且，當(dāng)女方以男方為同性戀為由向法院提起離婚請求時，還存在證明難度，即很難向法院提交確鑿的事實證據(jù)。因此，實踐中部分法官針對此類訴訟請求，會以證據(jù)不足為由予以駁回。④參見張健、王龍龍:《論“同妻”群體的生存困境與權(quán)利保障》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第32條規(guī)定，法院對于離婚訴訟，在調(diào)解無效后，只有確認(rèn)夫妻“感情確已破裂”的情況下才可做出離婚判決。該條規(guī)定了五種認(rèn)定“感情已破裂”的具體情形，分別是:(1)重婚或者有配偶者與他人同居的;(2)實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的;(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;(4)因感情不和分居滿兩年的;(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。首先，“同妻”無法通過適用上述第1種情形結(jié)束婚姻關(guān)系。因為《婚姻法解釋(一)》第2條明確規(guī)定，“有配偶者與他人同居，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，而不包含與同性同居的情況。另外，我國目前《婚姻法》還未承認(rèn)同性婚姻關(guān)系，這意味著“同妻”也很難以“重婚”為事實理由請求法院判決離婚。其次，上述第2、3兩種情形盡管在“同妻”的婚姻關(guān)系中也有存在的可能，但畢竟不是一個非常普遍性的現(xiàn)象，對“同妻”婚姻關(guān)系解除并不具針對性適用功能。第三，對于第4種情形而言，盡管“同妻”與丈夫之間一般極少有身體接觸，但達(dá)到分居兩年以上的情況也并不多見。并且，如果只有在“因感情不和而分居兩年”的條件滿足時才能起訴離婚，那就意味著“同妻”們要忍受兩年的非正常夫妻生活才能以該理由解除婚姻關(guān)系，這對她們而言也是一種時間上的折磨。最后，第5種情形也就是認(rèn)定“夫妻感情確已破裂”的兜底條款的適用性也存在問題。婚姻關(guān)系中，男方是同性戀是一個單方的身份事實而非表征夫妻間關(guān)系融洽度的事實因素，丈夫是同性戀與夫妻感情破裂之間并不存在邏輯上的直接因果關(guān)系。例如，可能男方盡管拒絕與妻子過夫妻生活，但是在其他方面對妻子極為關(guān)心、呵護(hù)，在這種情況下法院就很難認(rèn)定他們的夫妻感情確已破裂。換言之，盡管，在個案層面看，法院在具體案件的審理中，可以根據(jù)具體的案情而決定適用該兜底條款判決雙方解除夫妻關(guān)系，但該兜底條款對于“同妻”而言仍舊不具備普遍性救濟(jì)功能。

(三)以無效婚姻或者可撤銷婚姻起訴缺乏法律依據(jù)

我國現(xiàn)行《婚姻法》第10條規(guī)定了認(rèn)定無效婚姻關(guān)系的四種情形，分別是:(1)重婚的;(2)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的;(3)婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚齡的。其中第1、2、4種情形對于“同妻”解除婚姻關(guān)系而言并無助益。從直觀上分析，僅有第3項規(guī)定具有適用的可能性。然而，《精神障礙診斷與統(tǒng)計手冊》第五版(DSM－5)，已經(jīng)明確將性取向與精神障礙脫鉤。實質(zhì)上，早在1992年世界衛(wèi)生組織就以投票表決的方式通過了不再將同性戀列為精神疾病的決議。在當(dāng)今世界，包括我國，從公眾意識上來看，人們也早已不再將同性戀視為是精神疾病患者，我國司法實踐上也有相關(guān)判決。①參見韓大元:《人的尊嚴(yán)、寬容與同性戀者權(quán)利的憲法保障》，載《法學(xué)論壇》2016年第3期。換言之，同性戀者不是病人，而是正常人。如此看來，根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》，“同妻”與丈夫的婚姻關(guān)系并不能被認(rèn)定為無效婚姻。

現(xiàn)行《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻?！痹摋l是《婚姻法》關(guān)于可撤銷婚姻的規(guī)定。從上述規(guī)定可知，在我國現(xiàn)行《婚姻法》制度框架內(nèi)，可撤銷婚姻僅適用于“因脅迫結(jié)婚”的情形。而對于“同妻”群體而言，她們往往是因為受“欺詐”而非受“脅迫”締結(jié)婚姻關(guān)系。這就意味著“同妻”亦無法以“欺詐”為由請求法院撤銷婚姻關(guān)系。

(四)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)缺位

我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。根據(jù)該條規(guī)定，離婚損害賠償適用于下述四種情形:(1)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。由此可知，這四種情形與《婚姻法》第32條認(rèn)定“夫妻感情確已破裂”的幾個標(biāo)準(zhǔn)幾乎是重合的。其一，我國不承認(rèn)同性婚姻，“同妻”的丈夫自然無法被認(rèn)定為重婚;其二，我國《婚姻法司法解釋(一)》第2條明確規(guī)定，“與他人同居”中的“他人”必須是異性而不包含同性。其三，第3、4兩種情形對于“同妻”權(quán)益保障而言又不具針對性。因此，可以說在既有的婚姻法律制度框架內(nèi)，“同妻”即使通過訴訟方式與男方解除了婚姻關(guān)系，也無法獲得應(yīng)有的損害賠償。在當(dāng)前的司法裁判實踐中，“同妻”只有通過訂立夫妻“忠誠協(xié)議”的方式將賠償問題事先予以約定，然后再通過讓法院認(rèn)可并執(zhí)行“忠誠協(xié)議”，在離婚訴訟中才能獲得經(jīng)濟(jì)賠償。然而，夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻法中本身也是一個爭議非常大的概念，目前尚未進(jìn)入到規(guī)范層面。在司法裁判實踐中，主審法官對于“忠誠協(xié)議”的態(tài)度也是歧見叢生、莫衷一是。②參見吳習(xí)彧:《被協(xié)議的“忠誠”——從政策分析角度解讀“婚姻忠誠協(xié)議”》，載《東方法學(xué)》2012年第3期。進(jìn)而言之，一方面并非所有“同妻”都能有與丈夫訂立有關(guān)損害賠償?shù)摹爸艺\協(xié)議”的意識;另一方面即使部分“同妻”與丈夫訂立了上述“忠誠協(xié)議”，它的效力在目前的司法裁判視野下也具有諸多不確定性。

(五)離婚訴訟的取證難度大

在當(dāng)前司法裁判實踐中，部分“同妻”起訴離婚案件，法院以“證據(jù)不足”為由駁回訴訟請求。原因在于，在“同妻”離婚訴訟中普遍性地存在著取證難度大的問題。我們國家目前的舉證責(zé)任分配方式是“誰主張誰舉證”?！巴蕖眰円C明對方出軌，則必須對其主張?zhí)峁┳阋粤罘ü偎欧淖C據(jù)。然而，在我國當(dāng)前的社會環(huán)境下，公眾對于同性戀的態(tài)度還偏于保守，這致使男同性戀們的接觸方式普遍十分隱蔽，“同妻”們想獲得他們不正當(dāng)關(guān)系的證據(jù)的難度就比較大。此外，按照“非法證據(jù)排除規(guī)則”，“同妻”們的取證程序必須合法，不能侵犯對方的隱私權(quán)，不能使用法律所禁止的手段獲取證據(jù)，這就進(jìn)一步增加了他們獲取證據(jù)的難度。①參見夏吟蘭:《論制定＜家庭暴力防治法＞之必要性與可行性》，載《婦女研究論叢》2012年第3期。

五、“同妻”權(quán)利保護(hù)的制度路徑

從域外情況來看，歐美等發(fā)達(dá)國家“同妻”并不是一個十分嚴(yán)峻的社會問題。一方面，因為西方發(fā)達(dá)國家對同性戀群體的態(tài)度更為開放，很多國家或地區(qū)允許同性結(jié)婚，男同性戀選擇與異性結(jié)婚的必要性不大，“同妻”的數(shù)量也就相對不多。另一方面，歐美等發(fā)達(dá)國家有著大量的保護(hù)婦女權(quán)益的社會中間組織機構(gòu)，這些機構(gòu)會為“同妻”及其家庭成員提供周到的心理輔導(dǎo)與生活幫助。此外，上述國家相對健全的婚姻法律制度對于“同妻”權(quán)益也能起到很好的保障作用。就我國當(dāng)前的“同妻”問題而言，其背后有著深層的社會文化原因，尤其是關(guān)于性取向及“同妻”的錯誤觀念，不可能一下子從根本上完全解決，但是，我國可以通過完善婚姻法律制度，逐漸減少“同妻”群體數(shù)量，保障“同妻”群體合法權(quán)益。

(一)將“性取向沖突”納入認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”的適用情形

在婚姻關(guān)系中，性是愛的基礎(chǔ)、是導(dǎo)致兩個人組建家庭的最原初沖動。如果我們根據(jù)“婚姻合同主義”②參見#美$羅伯特·A．希爾曼:《合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批判》，鄭云端譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第80～84頁。的立場將婚姻關(guān)系視作是一種合同關(guān)系的話，那么“同妻”的丈夫就可能已經(jīng)構(gòu)成對婚姻合同的“根本違約”，而“根本違約”則是觸發(fā)合同解除效果的重要原因之一。換言之，在婚姻關(guān)系中，如果男女雙方存在“性取向沖突”，那么維系他們婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)性原因即已經(jīng)不復(fù)存在，在這種情況下允許當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系完全在情與理之中?，F(xiàn)行《婚姻法》第32條規(guī)定了認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”的幾種情形，而筆者認(rèn)為“性取向沖突”也應(yīng)當(dāng)被納入上述情形之列。此處需要澄清的是，筆者的用詞是“性取向沖突”而非“性取向不同”，因為單純的“性取向不同”未必就會導(dǎo)致感情破裂，也許夫妻之間的其他情感紐帶還能夠?qū)扇死^續(xù)粘合在一起。但“性取向沖突”就不同了，它意味著夫妻雙方在性取向問題上的矛盾已經(jīng)發(fā)展到不可調(diào)和的程度，在這種情況下維系夫妻和睦關(guān)系的“性基礎(chǔ)”已經(jīng)完全喪失，也就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”。在當(dāng)前的司法裁判實踐中，盡管《婚姻法》第32條尚未將“性取向沖突”納入認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”的情形之內(nèi)，但是筆者認(rèn)為第32條盡管僅列舉了五種情形，但是從立法目的來看，立法者并不是要限定于上述五種情形，在具體案件裁判中法官完全可以從立法目的和制度功能出發(fā)，在個案中將“性取向沖突”納入認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”的客觀情形，以增加《婚姻法》對深刻變革的社會現(xiàn)實的回應(yīng)性。

(二)將“同妻”情形納入可撤銷婚姻類型

如筆者在前文所述，根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第11條的規(guī)定，我國的可撤銷婚姻制度僅僅適用于因“脅迫”而締結(jié)婚姻這一種情形。在夫妻關(guān)系中，當(dāng)女方發(fā)現(xiàn)男方是同性戀時，僅能選擇以離婚的方式結(jié)束婚姻關(guān)系。然而，撤銷婚姻與離婚對于“同妻”權(quán)益保障而言具有較大差異。第一，可撤銷婚姻關(guān)系的，婚姻關(guān)系自始無效，因此“同妻”可借助撤銷婚姻手段恢復(fù)自己的未婚身份，這對于“同妻”進(jìn)入下一段正常的婚姻關(guān)系而言具有一定積極意義。而如果“同妻”選擇以離婚的方式結(jié)束婚姻關(guān)系，那么如果她們要進(jìn)入下一段婚姻關(guān)系就是法律意義上的“再婚”，從婚姻實踐來看，“再婚”與初次結(jié)婚對于婦女的影響是大不相同的。第二，可撤銷婚姻均有一定的撤銷期間，當(dāng)女方發(fā)現(xiàn)男方是同性戀的事實后，在法定期間內(nèi)可以自主決定是否行使其撤銷權(quán)，如果其沒有行使撤銷權(quán)，則婚姻關(guān)系趨于穩(wěn)定，這對于男女雙方以及整個家庭關(guān)系的穩(wěn)定性而言均具有積極意義。而離婚途徑則不然，對“同妻”而言，她們在離婚行為中并沒有在撤銷婚姻行為中的太多主動權(quán)，且離婚并不存在期間限制，在維系婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定性方面有所弱化。第三，可撤銷婚姻更有利于子女及“同妻”一方權(quán)利保護(hù)。在可撤銷婚姻制度中，遵循“子女保護(hù)與無過錯方保護(hù)”的財產(chǎn)分割原則，在離婚制度中則遵循“照顧子女和女方利益原則”。①王靜:《把同妻情形納入到可撤銷婚姻制度內(nèi)的合理性及欺詐標(biāo)準(zhǔn)的界定》，載《赤峰學(xué)院學(xué)報》2015年第7期。將兩種財產(chǎn)分割原則進(jìn)行比較可知，“同妻”選擇撤銷婚姻比選擇離婚更有利于獲得更多的財產(chǎn)性權(quán)益。因此，從整體而言，可撤銷婚姻制度相對于離婚制度而言，對“同妻”權(quán)利保護(hù)更為有利。

從意思表示層面而言，“同妻”在締結(jié)婚姻關(guān)系時，普遍性地存在被對方“欺詐”的情形，換言之“同妻”們是在意思表示存在瑕疵的情況下締結(jié)婚姻關(guān)系的?；橐鼍喗Y(jié)行為從本質(zhì)上而言也是一種法律行為，而根據(jù)法律行為理論，因“欺詐”而導(dǎo)致意思表示不真實、瑕疵的法律行為屬于可撤銷的法律行為。遵循這條邏輯來解釋，則“同妻”可以“欺詐”為由請求法院撤銷婚姻關(guān)系。然而，在民法學(xué)界，很多學(xué)者認(rèn)為法律行為制度雖然是以提取公因式的形式從民法各編中提取而來，在理論上可適用于一切民事行為。然而，在實質(zhì)層面而言法律行為制度主要是從物權(quán)法、合同法等財產(chǎn)法中提取而來，因此對財產(chǎn)關(guān)系更具解釋性與適用性。“相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)婚等親屬身份行為與財產(chǎn)法律行為不同，僅僅具有法律行為的形式而不具有其實質(zhì)”。②冉克平:《論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。因為，在他們看來，婚姻行為是一種身份行為，而身份行為的下述兩個特點決定了不能對其適用法律行為理論。其一，身份行為具有事實在先性的特點。即對于身份行為而言，是先有事實情況，然后由法律進(jìn)行評價，如對于親屬關(guān)系而言并非是由當(dāng)事人的意思表示所決定的，因此也就不適用意思表示瑕疵理論。其二，在財產(chǎn)關(guān)系中，當(dāng)事人的意思表示在一般性層面而言是經(jīng)過精確計算、理性選擇的結(jié)果，而在婚姻、親屬等身份關(guān)系中當(dāng)事人的意思表示通暢并非是經(jīng)過合理計算得來，法律也難以對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行精確的干預(yù)與介入。③同②。然而，筆者認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系其實在內(nèi)在層面也是有所區(qū)分的，雖均具有身份性特點，但在程度上卻有所差別。如親子關(guān)系的身份性就強于婚姻關(guān)系的身份性，在親子關(guān)系中當(dāng)事人的意思表示是非常微弱的，尤其是對于子女而言親子關(guān)系是既定的、不可選擇的。而在婚姻關(guān)系中則不然，男女雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系時，盡管會受非理性因素的影響，但毫無疑問的是雙方均會盡可能謹(jǐn)慎地選擇自己的終身伴侶，在這一點上當(dāng)事人的意思表示切實地發(fā)揮著其功能作用。既然在婚姻締結(jié)行為中，當(dāng)事人是根據(jù)自己的意思表示自愿地作出選擇與決定，那么法律對其意思表示的真實性作出評價也就具有了正當(dāng)性。

綜上所述，筆者認(rèn)為未來修訂《婚姻法》時應(yīng)當(dāng)擴大可撤銷婚姻的適用范圍，將欺詐等嚴(yán)重影響當(dāng)事人意思表示真實性的情形納入可撤銷婚姻的適用范圍之內(nèi)。比較重要的一點是，對于“同妻”以“欺詐”為由撤銷婚姻時，撤銷權(quán)的行使期間到底多長更為適宜，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定較長的撤銷權(quán)行使期限，以給“同妻”足夠的考慮時間。因為，相對于其他“欺詐”情形而言，性取向上的欺詐更具根本性，它直接危及婚姻關(guān)系的根基，并且“同妻”們從知道男方性取向事實到?jīng)Q定撤銷婚姻會經(jīng)歷一個非常漫長的心理掙扎期，太短的話不利于“同妻”們勇敢地做出撤銷婚姻的決定。

(三)重新界定“有配偶者與他人同居”的外延

“有配偶者與他人同居”是《婚姻法》上的一個重要規(guī)范性語詞，它既是法院認(rèn)定夫妻“感情確已破裂”的重要事實因素，也是法院判決被告方承擔(dān)離婚損害賠償?shù)目陀^依據(jù)。然而，《婚姻法解釋(一)》卻將“他人”限定為婚外異性而不包含同性。但是，現(xiàn)代社會已經(jīng)發(fā)生深刻變革，現(xiàn)代婚姻法也應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)這種社會變革，世界上很多國家已經(jīng)承認(rèn)同性婚姻，應(yīng)當(dāng)說這在一定程度上是勢之所趨。在我國已經(jīng)出現(xiàn)“同性戀婚姻維權(quán)第一案”，④景春蘭:《婚姻家庭法理論與案例研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1～3頁。盡管我國社會現(xiàn)實與當(dāng)前社會價值觀層面還不具備承認(rèn)同性婚姻的客觀條件，但可以先擴大“同居”的主體外延，將“同性同居”納入“同居”范圍之內(nèi)，再逐步過渡到承認(rèn)同性婚姻。筆者認(rèn)為，我國未來修訂《婚姻法》或者出臺相關(guān)司法解釋時，應(yīng)當(dāng)重新界定“有配偶者與他人同居”的外延，不再將“同居”的主體限定為婚外異性。這樣，一方面“同妻”可以借助這種外延轉(zhuǎn)變實現(xiàn)擺脫“同妻”身份的目的;另一方面又可以在離婚訴訟中獲得相應(yīng)的損害賠償，這對“同妻”群體的權(quán)利保護(hù)而言意義重大。

(四)完善舉證責(zé)任制度

從司法裁判實踐來看，“同妻”提起離婚訴訟所面臨的一大障礙便是證據(jù)不足問題?，F(xiàn)實中，男同性戀者的接觸方式普遍十分隱秘，且他們的交流多使用特定暗語，這直接導(dǎo)致“同妻”證明對方是同性戀者的取證難度非常之大。比如，當(dāng)我們獲取了一男一女的開房記錄后，按照一般人的理解應(yīng)該是可以證明他們之間存在不正當(dāng)男女關(guān)系，而對于兩位男士開房的情況多數(shù)人不會將他們認(rèn)定為同性戀。根據(jù)現(xiàn)有的民事舉證責(zé)任制度，“同妻”主張對方是同性戀者則必須對自己的主張?zhí)峁┏渥愕氖聦嵶C據(jù)，且證據(jù)的來源和取證程序必須合法，這對于“同妻”這類弱勢群體而言，證明難度之大可想而知。筆者認(rèn)為，對于此類案件糾紛，應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任部分倒置的舉證責(zé)任分配方法，即“在確認(rèn)了同性戀者過錯方和“第三者”存在的高度蓋然性前提下，婚姻受害方提出一定證據(jù)，這些證據(jù)雖然不能直接證明待證事實，然而，按照通常事理能夠確定待證事實的存在。這種情況下，法官可采取舉證責(zé)任倒置原則，由同性戀者過錯方就不存在侵害其配偶合法權(quán)益承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣，本來由原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任予以免除，就該待證事實的反面事實，轉(zhuǎn)而由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，就減輕了無過錯方的負(fù)擔(dān)和證明責(zé)任。”①張健、王龍龍:《論“同妻”群體的生存困境與權(quán)利保障》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。

結(jié)語

“同妻”問題在本質(zhì)上而言是一個社會問題，進(jìn)而言之，婚姻法僅僅是解決“同妻”問題的一個制度面向。受中國傳統(tǒng)婚姻觀、道德觀的影響，短期內(nèi)“同妻”現(xiàn)象不可能被消除。然而，筆者認(rèn)為，盡管《婚姻法》不可能消除“同妻”問題，但我們不能忽視法律對于社會生活的回應(yīng)能力、引導(dǎo)能力以及塑造能力，更不能有意無意地忽略“同妻”這一隱秘群體的權(quán)利保護(hù)訴求。如何在社會公眾可接受的道德倫理尺度內(nèi)，盡可能地以制度化手段確保“同妻”群體受到《婚姻法》的照耀，這是我們應(yīng)當(dāng)思考的方向。