論“準(zhǔn)五服以制罪”于現(xiàn)代法律社會之意義

項子馨

（安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000）

1 “準(zhǔn)五服以制罪”制度的內(nèi)涵

“服制”是指中國一種傳統(tǒng)的，以喪葬服裝為準(zhǔn)來確認(rèn)親屬遠(yuǎn)近以判罪量刑的制度。中國古代社會是典型且傳統(tǒng)的“父系社會”，“本宗九族”指的是從高祖到玄孫的九層世代，我們將九族更加細(xì)化可以分為直系和旁系親屬，中國人通過服制將親屬分為五等——斬衰親、齊衰親、大功親、小功親、緦麻親。斬衰親是指與逝者血緣關(guān)系最近的親屬，在喪葬時需著最為粗糙的衣服，一般由生麻布制成且不縫邊，表現(xiàn)出“逝者已矣”的極其哀痛之情，且需服喪三年；齊衰親其次，衣著較次粗麻，服喪一年或一年以下；接著是大功親，穿熟麻，服喪五個月；小功親則著稍熟麻料喪服，服喪亦五個月；最后是緦麻親，穿細(xì)熟布制喪服，服喪三個月。在中國古代，服制越近刑罰上以尊犯卑越輕，以卑犯尊越重；服制越遠(yuǎn)則反之?！皽?zhǔn)五服以制罪”不僅僅是中國古代刑罰制度的一個鮮明的標(biāo)志，也是反映我國古代文化的制度標(biāo)本。

2 “準(zhǔn)五服以制罪”制度的經(jīng)濟(jì)、社會、文化基礎(chǔ)

2.1 “小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”是“準(zhǔn)五服以制罪”制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

馬克思主義認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)條件是決定其他一切社會條件的關(guān)鍵因素?！睕]有經(jīng)濟(jì)條件支撐的理論，一切都是空談白約。我國大部分地區(qū)屬于溫帶大陸性氣候，與此相配的“農(nóng)業(yè)”是我國繼承傳統(tǒng)的“第一大業(yè)”，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的自給自足的“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”更是中國古代社會的一大重要特征。再者，我國古代一直是“重農(nóng)抑商”的農(nóng)業(yè)社會，“重農(nóng)抑商”政策始于春秋戰(zhàn)國，發(fā)展于秦漢，之后便作為一項長期而傳統(tǒng)的國策為后代繼承發(fā)揚(yáng)?！稗r(nóng)本商末”的觀念是中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想的主旋律，歷代統(tǒng)治者把“農(nóng)業(yè)”當(dāng)做一件根本任務(wù)來抓——“皇帝之功，勤勞本事”“農(nóng)，天下之大本”“獎耕戰(zhàn)、廢井田、開阡陌”“勸農(nóng)業(yè)，無奪其時”……由于“重農(nóng)抑商”政策的實行，使得農(nóng)業(yè)亙古不變地占據(jù)著國家的主要位置，而人們對勞動經(jīng)驗的極度依賴，使得富有經(jīng)驗的長者受到格外尊重?！皽?zhǔn)五服以制罪”制度則以“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”為基礎(chǔ)，同時在法律上給予“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”以極大支持，有效地促進(jìn)了中國古代農(nóng)業(yè)社會的健康發(fā)展，保障了人們的最起碼生存狀態(tài)。

2.2 “父系”宗法傳統(tǒng)是“準(zhǔn)五服以制罪”制度的社會基礎(chǔ)

如同前文所闡述的，我國封建社會為傳統(tǒng)的“父系”社會，“父親”為整個家族的中心及紐帶，而“父權(quán)”其實與“君權(quán)”是一體的，自古便有“君為臣綱”“父為子綱”的說法，所以維護(hù)好父權(quán)有利于更好地維護(hù)君權(quán)，有利于更好地維持國家政治、經(jīng)濟(jì)文化等各方面的秩序，從而更好地維護(hù)“封建君主專制”制度。先有“小家”才能有“大家”，“家庭”是一個社會的基礎(chǔ)，是一個國家的“細(xì)胞”，“準(zhǔn)五服制度”在調(diào)整家族成員法律問題時具有普適性，能夠有效地規(guī)范家庭成員之間的行為，使每個人都做到“有禮有節(jié)”；嚴(yán)酷的、有牽連性質(zhì)的法律制裁，迫使每個家族都承擔(dān)起“自我約束”“自我管理”的重任，以保障我國從周朝開始就實行的 “尊貴有別”的等級制度，維護(hù)封建王朝的“宗法”統(tǒng)治?！皽?zhǔn)五服制度”同時將儒家所倡導(dǎo)的“親親尊尊，長幼有序”的思想正統(tǒng)化、法律化，用“禮法結(jié)合”的方式保證君王地位不動搖，保持社會的和諧，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使封建統(tǒng)治秩序更加穩(wěn)定，君主的執(zhí)政時間更加長久，捍衛(wèi)中央集權(quán)制度和王位世襲制度的特權(quán)。在這樣的社會里，君為臣主，父為子綱，夫妻和諧，兄弟和睦，生活處處彌漫著和諧與溫馨[1]。

2.3 “儒家思想”是“準(zhǔn)五服以制罪”制度的文化基礎(chǔ)

要論起中國古代哪家思想最長久地影響著封建社會的存在與發(fā)展，那必定是以孔孟為代表的“儒家”的思想。儒家思想除了遭受過秦朝的“焚書坑儒”、太平天國視孔孟之書為“妖書”，以及1949年后文革時期的摧殘之外，從漢到清始終名正言順地保持著穩(wěn)居正統(tǒng)的狀態(tài)。就是在中國近代一百年，以儒家為代表的中國傳統(tǒng)思想文化的血脈也依然在流淌，它非但沒有被斬斷，反而表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力，并不斷獲得新生。根深蒂固的儒家思想自然也熏陶著 “準(zhǔn)五服以制罪”制度，其主要思想“禮”更是成為 “準(zhǔn)五服以制罪”制度的一項基本原則，劉俊文先生在評價以“準(zhǔn)五服以制罪”制度為主要內(nèi)容的《唐律疏議》時說道：“禮的精神完全溶化在唐律之中……禮是唐律的靈魂，唐律是禮的法律表現(xiàn)?！盵2]正是由于長期處于主導(dǎo)地位的儒家思想的影響，才使得“準(zhǔn)五服制度”在我國古代封建社會可以得到廣泛地認(rèn)同，并較為順利地予以實施，且長久地生存與發(fā)展。

3 古今視角下“準(zhǔn)五服以制罪”的優(yōu)劣勢分析

3.1 “準(zhǔn)五服以制罪”制度于封建社會中的優(yōu)勢

“準(zhǔn)五服以制罪”的實質(zhì)是“同罪不同罰”，它的規(guī)定大多是依照“親者逾重，卑者逾重”的原則進(jìn)行刑罰的，但其中亦有例外情況，其處罰只論服制，不論尊卑。一是“親屬相奸”的情況，處罰更為嚴(yán)重，若是服制越近處罰越重，這是因為在禮節(jié)的往來上，茍且奸淫是不可饒恕的罪孽；另一個是“親屬相盜”的情況，處罰比常人較輕，服制越近處罰越輕，這是因為在財物的處分上，親屬間當(dāng)相互救濟(jì)。

“準(zhǔn)五服以制罪”制度體現(xiàn)了儒家“尊卑有序”“愛有等差”的思想，親屬之間“相犯異罰”的原則肯定了親屬存在著不同于常人的權(quán)利義務(wù)，是對親屬之間特殊親倫情感的正視與尊重，它能使人們在已有的道德準(zhǔn)則下自覺地遵守法律，從而避免法律與道德之間的沖突。另一方面，“準(zhǔn)五服以制罪”制度將儒家思想上升為法律，使其具有比較廣泛的“接受度”，從而更利于使該制度實施到位。如《斗訟律》中有規(guī)定：“諸子孫違反教令及供養(yǎng)有缺者，徒二年”……這些規(guī)定都體現(xiàn)出儒家“尊老”“孝悌”等原則，防止了小輩對尊屬的供養(yǎng)有所缺漏，或其行為有違承歡孝道。由此可見，“準(zhǔn)五服以制罪”制度所提倡的 “尊卑等級秩序”的建立，由家庭延伸至國家，由“孝親”延伸至“忠君”，有利于建立起一個以“身份倫理關(guān)系”支配的社會秩序，有利于維護(hù)我國古代封建社會的君主專制制度。

3.2 “準(zhǔn)五服以制罪”制度在現(xiàn)代社會中的不合理之處

雖然說“準(zhǔn)五服以制罪”制度對于維護(hù)封建統(tǒng)治有著不可磨滅的作用，但時代在發(fā)展，社會在進(jìn)步，“準(zhǔn)五服以制罪”制度之中的許多規(guī)則拿到今天來看是不合理不合適的，其中比較典型的就有“親屬劃定不當(dāng)”“親屬特權(quán)”“符咒詛咒”“三年之喪”的制度以及“尊犯卑定輕”的規(guī)定。

3.2.1 親屬界定標(biāo)準(zhǔn)不適合現(xiàn)代社會

我國古代“五服”所規(guī)定的，在“刑事處罰”方面的“親屬范圍”，本是想通過“連坐”等苛刑加強(qiáng)整個家族的整體意識和責(zé)任自覺性，以維護(hù)封建統(tǒng)治，但很顯然的，對于現(xiàn)代社會來說，此種“連帶親屬”的定罪量刑制度缺乏公正性也十分不可取。同樣的，社會在變?nèi)诵奈醋?，親情一直是社會所需要的，無論社會如何發(fā)展，只要人存在，父母子女、兄弟姐妹、夫妻之間的倫理關(guān)系就一直存在?，F(xiàn)代社會對于親屬范圍的準(zhǔn)確“界定”既不宜過大，也不宜過小。如，考慮到嚴(yán)重的 “留守兒童”現(xiàn)象，父母不在身邊，有的甚至外出后就音信全無、不知所蹤，在孩子成長的過程中并沒有給予其呵護(hù)與教育，亦沒有盡到撫養(yǎng)的責(zé)任，許多陪伴留守兒童的是其他在家的近親屬，有的將他們視為自己子女，當(dāng)這些孩子長大以后，想將后事與財產(chǎn)托付于他們，同樣，他們也應(yīng)當(dāng)盡其贍養(yǎng)老人的責(zé)任；然而有些親屬卻因為并非自己親生子女而有所虐待打罵，甚至將其“賣掉”去做苦力、童工。無論是哪種可能，我國暫時在刑事和民事方面對“留守兒童”近親屬的規(guī)定都沒有做具體化的、實際意義上的處理。所以筆者建議，可將在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條及《刑事訴訟法》中第106條的近親屬范圍，擴(kuò)大至與“留守兒童”真正生活在一起的親屬家人，保護(hù)他們的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)不受侵犯，也督促他們學(xué)會感恩，盡到贍養(yǎng)老人的義務(wù)。

3.2.2 “親屬特權(quán)”不利于實現(xiàn)社會“公平正義”

前文已述，“準(zhǔn)五服以制罪”制度是產(chǎn)生于封建社會，適用于封建社會，服務(wù)于封建統(tǒng)治的。所以很自然的，“準(zhǔn)五服以制罪”制度的很多規(guī)定在很多方面是傾向于統(tǒng)治階級的，比如 “恩蔭任官”，指的就是如果這個人的父兄或者其他親族有官位，那么只要他與他們有一定服制親屬關(guān)系，就可以受其“恩惠庇蔭”同樣為官。顯然，這樣設(shè)置刑罰的原因是為了安撫當(dāng)朝的官員，穩(wěn)固當(dāng)時的封建統(tǒng)治。然而在現(xiàn)代社會中，“王子犯法與庶民同罪”“公正是司法的最后一道防線”，給予官員及其家屬特殊照顧的舉措明顯是不恰當(dāng)?shù)?，這樣的行為只會造成貪污腐敗、官官相護(hù)等現(xiàn)象，放走“大老虎”和“蒼蠅”，不利于選拔出真正想為社會做貢獻(xiàn)的優(yōu)秀人才，不利于在職官員提高辦事效率和辦事質(zhì)量，更不利于穩(wěn)定社會秩序。所以，“準(zhǔn)五服以制罪”制度的“親屬特權(quán)”并不適合現(xiàn)代已經(jīng)由“人民當(dāng)家做主”的社會主義社會，更不利于實現(xiàn)充滿“公平正義”的“和諧社會”的目標(biāo)。

3.2.3 部分規(guī)定過于死板或帶有迷信色彩

唐律《賊盜》篇規(guī)定:“諸有所憎惡，而造厭魅及造符書咒詛，欲以殺人者，各以謀殺論減二等；于期親尊長，及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，各不減?！痹谥袊糯?，人們相信“詛咒”“畫符”等行為的功效，在十分憎惡一個人的時候，此等巫術(shù)可以致對方于死地，被詛咒之人會因此而患大病猝死。所以，如果被發(fā)現(xiàn)有誰做出了“造厭魅及造符書咒詛”的舉動，其處罰極重，若是被詛咒對象是其“尊親屬”則更是十惡不赦的“大不敬”的舉動。而將此罪放在現(xiàn)代社會中來看，則是十分可笑的，光是“詛咒”就能殺死人是充滿迷信色彩的。根據(jù)《刑法》規(guī)定，故意殺人罪是行為犯，只有實施了故意殺人的行為，才構(gòu)成犯罪。這里的“行為”指向的是有可能致對方死亡的所“實施”的具體的舉動，像是“內(nèi)心詛咒”“畫符作法”等這樣的“沒有科學(xué)依據(jù)”的行為是無法達(dá)到“殺人”的目的的，也不是構(gòu)成“故意殺人罪”的客觀要件，自然不能以“故意殺人”論處，“準(zhǔn)五服以制罪”制度的“憎惡造厭魅”的規(guī)定于現(xiàn)代科學(xué)社會并不適用。

此外，“準(zhǔn)五服以制罪”制度的某些如“三年之喪”的要求以及“尊犯卑定輕”的規(guī)定，實行起來確實是過于死板、繁瑣，形式的規(guī)定也大于了內(nèi)容的填充與真情的表達(dá)。就拿“尊犯卑定輕”的規(guī)定來說，“雖有親父，安知其不為虎？雖有親兄，安知其不為狼？”[3]從古至今，“毒過于虎”的父母也是有的，南朝時就有周姓婦人活埋了年僅三歲的患癲癇病的兒子。史書亦有記載，某劉姓男子與其父發(fā)生口角，其父大怒要求此劉姓男子之兄將其投入井中溺死。其兄為弟求情，老父則言若是不將其投入井中，自己就去尋死。其兄實在無計可施，只得將弟弟摔入井里，此劉姓男子終溺水而死，官方判處哥哥“斬監(jiān)候”。于這位劉姓男子的哥哥而言，若是不將弟弟投入井中則父親會自殺，那自己就是“不孝”，如果將弟弟投入井里溺死，自己殺死了兄弟就是“不悌”，在“不孝”與“不悌”之間，哥哥無論怎么做都是過錯，結(jié)果橫豎都是一死，壓根別無選擇，這樣的“孝悌矛盾”也是封建社會“準(zhǔn)五服以制罪”制度的一個重大缺陷?，F(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了21世紀(jì)，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)早已不同于古代，工商業(yè)經(jīng)濟(jì)更是在不斷地發(fā)展，個人對家庭、群體的依賴也已大大減少，社會轉(zhuǎn)而更關(guān)注個體間的自由和平等。

3.3 “準(zhǔn)五服以制罪”制度于現(xiàn)代社會的可借鑒之處

3.3.1 親屬間財產(chǎn)犯罪

拋開“準(zhǔn)五服以制罪”制度中的某些封建因素，它客觀上來說還是對現(xiàn)代社會有著一定的調(diào)節(jié)作用的，它有利于使“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合。如，根據(jù)“準(zhǔn)五服以制罪”制度中“親屬相盜”的原則，親屬間的 “財產(chǎn)”犯罪應(yīng)該比常人判的輕，因為親屬之間應(yīng)當(dāng)有“互幫互助”的義務(wù)。何況親屬間財產(chǎn)犯罪，并未改變家庭總體財產(chǎn)，更多的可能是為了能支持日常開銷而已。常人間的財產(chǎn)犯罪侵犯了另一家庭會使得人們唯恐被盜，社會危害較大；而親屬間財產(chǎn)侵犯，只給這一家庭內(nèi)部造成侵害，并不至于危害到整個社會秩序[4]。但如果是侵犯老年人的財產(chǎn)，則不可以減輕。老年人大多沒有什么額外的工資，他們的“退休金”是生活的唯一來源。侵犯老年人的財產(chǎn)會使他們的生活變得很困難，這種行為主觀惡性也是非常之大，不是一般的財產(chǎn)犯罪所能相比的[5]。

雖然說我國現(xiàn)在在《刑法》中并沒有明確的關(guān)于親屬間“財產(chǎn)犯罪”方面的處罰可較輕的規(guī)定，但在2010年的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和 《最高人民法院<量刑規(guī)范化的指導(dǎo)意見>》也有過類似的條款——“盜竊近親屬財物的，可以減少基準(zhǔn)刑 50%以下。不作犯罪處理的除外”“因生活困難，盜竊近親屬、鄰居等少量財物，案發(fā)后能積極退賠全部或大部分贓物，得到被害人諒解的，基準(zhǔn)刑為免予刑事處罰?！睂⒂H屬間的“財產(chǎn)”犯罪以“較常人輕”的模式去處罰，能夠有效地維護(hù)家庭親情，發(fā)揮親緣間的“自然之愛”的天性，使親人不至于身陷囹圄或遭受重罰，這對構(gòu)建和諧社會也有著極其重要的作用。

3.3.2 親屬間人身犯罪

親屬間的“財產(chǎn)”犯罪可以較常人判得輕，但親屬間的“人身”傷害應(yīng)較常人判得更重。親屬間的“人身傷害”，主要指的是“虐待”“遺棄”家庭成員等幾種情況。家庭成員因為住在一起，對親屬的傷害更難防范，若親屬想傷害親屬，由于對方的無防備則極易得逞，因此法律應(yīng)當(dāng)設(shè)“重法”加以保護(hù)。然而由于“家丑不可外揚(yáng)”的理念，其結(jié)果往往為“應(yīng)調(diào)解的沒有認(rèn)真調(diào)，應(yīng)該立案的沒有立案和審理，有理無處訴，有冤無處申，最終使普通的民事糾紛演化成惡性的刑事案件?！?/p>

“不愛其親而愛他人者，謂之悖德；不敬其親而敬他人者，謂之悖禮?！睂τ趥ψ约河H屬的人，處罰應(yīng)該要比傷害常人的更重，因為能對自己親屬都下狠手的人，對于整個社會來說毋庸置疑是有著嚴(yán)重的威脅的。他們的主觀惡性非常大，也有著相當(dāng)大的人身危險性，犯罪時就應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)正的處罰。然《刑法》關(guān)于“親屬間”犯罪的，如“暴力干涉婚姻自由罪”“虐待罪”“遺棄罪”的規(guī)定，法律只給予了其與犯罪程度和危害結(jié)果相對應(yīng)的處罰，而并沒有“加重”的說法。筆者認(rèn)為，在對待親屬間的“人身”傷害的裁判問題上，可以以“加害者”和“反抗者”作為一種裁判區(qū)分的依據(jù)——對于施暴或是遺棄家庭成員的“加害者”，應(yīng)當(dāng)將他們判得比常人更重，絕對不能讓“被加害者”成為他們的泄憤犧牲品，這樣會釀成無法挽回的家庭悲??；對于被加害的“反抗者”，法院在裁判時可以給予他們較輕的處罰，因為他們的主觀惡性較小，大多是因為長期受虐且得不到幫助才 “奮起反抗”，而且他們本身也是受害人，自己在身體和心理上也受到了嚴(yán)重的創(chuàng)傷，社會也應(yīng)當(dāng)用“同情之心”去包容他們“無可奈何”的自救行為。

4 結(jié)語

“準(zhǔn)五服以制罪”制度是過去封建社會的產(chǎn)物，從現(xiàn)代的角度來看，它有局限也有優(yōu)勢，我們應(yīng)當(dāng)“取其精華，去其糟粕”“推陳出新，格物鼎新”，依據(jù)“社會主義”的潮流來制定屬于我們自己的法律、被人民大眾接受的法律，以此來彌補(bǔ)現(xiàn)代法律的漏洞和不足?！皽?zhǔn)五服以制罪”制度作為本土資源的法律傳統(tǒng)，不僅影響過去，更影響著現(xiàn)在和未來。我們在沿用“準(zhǔn)五服以制罪”制度的一些內(nèi)在精神與思想原則的時候，不能割裂歷史發(fā)展的傳承性，否定本土文化的現(xiàn)實價值。培養(yǎng)親情重要的觀念，重塑家庭倫理感，以守護(hù)家人為出發(fā)點(diǎn)，以親屬關(guān)系作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，探討適合當(dāng)今社會的親屬犯罪的定罪量刑模式。我們對于“準(zhǔn)五服以制罪”的適用，不能照搬古代，要有所損益，根據(jù)現(xiàn)代的社會狀況充分發(fā)揮它的作用。

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