論商標(biāo)使用的民事法律行為屬性及其意義

[摘 要]依據(jù)《民法總則》對(duì)民事法律行為的界定，商標(biāo)使用的構(gòu)成要件與民事法律行為構(gòu)成要件相比較，兩者在行為主體、意思表示和行為結(jié)果三方面具有一致性，因此商標(biāo)使用具有民事法律行為的屬性，明確這一性質(zhì)，對(duì)于界定和理解注冊(cè)程序中商標(biāo)使用、撤銷程序中商標(biāo)使用以及侵權(quán)程序中的使用具有重要的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)使用；行為屬性；理論意義

近幾年來，商標(biāo)使用包括注冊(cè)程序中的商標(biāo)使用、撤銷程序中的商標(biāo)使用和侵權(quán)程序中的商標(biāo)使用等問題，一直是商標(biāo)法學(xué)理論界探討的熱點(diǎn)問題，然而，從民事法律行為構(gòu)成要件的角度，對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行探討的論著則并不多見?；谏虡?biāo)法的私法性和商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性，商標(biāo)使用的民事法律行為屬性，應(yīng)該是界定和理解上述問題的基點(diǎn)和起點(diǎn)，因此，本文結(jié)合《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，擬對(duì)商標(biāo)使用的民事法律行為屬性及其意義加以探討，以拋磚引玉。

一、民事法律行為的概念

“法律行為”一詞源于德國(guó)民法典，薩維尼給出的定義是“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”， 強(qiáng)調(diào)了法律行為的意思表示要素與所產(chǎn)生的私法效果，大多數(shù)法學(xué)家接受了這一定義。

民事法律行為這一概念來自于我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，長(zhǎng)期以來理論界對(duì)此一直存在著爭(zhēng)議。2017年10月生效的《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，首次明確了民事法律行為的構(gòu)成要件：一是民事主體的行為，二是意思表示行為，三是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。其中，意思表示是民事法律行為不可缺少的核心構(gòu)成要素，也是民事法律行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別，沒有意思表示，當(dāng)事人通過民事法律行為實(shí)現(xiàn)意思自治的可能性便無從談起。

二、商標(biāo)使用具備民事法律行為的構(gòu)成要件

商標(biāo)使用作為貫穿商標(biāo)法始終的一種行為，其構(gòu)成要件與民事法律行為構(gòu)成要件相比較，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在行為主體、意思表示要素和行為結(jié)果三方面具有一致性，具體分析如下。

1.商標(biāo)使用的主體是自然人、法人或者其他組織

眾所周知，民事主體的基本類型是自然人、法人或者其他組織?！渡虡?biāo)法》第四條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這一規(guī)定表明，商標(biāo)使用的主體是典型的民事法律行為的主體，商標(biāo)使用是民事主體自由意志的體現(xiàn)。

2.商標(biāo)使用具備意思表示的要件

意思表示的構(gòu)成要件通常包括客觀要件和主觀要件?？陀^要件即指表意人所為的外部表示行為，一旦意思表示欠缺外在的表示行為，表意人內(nèi)心意思就無法推測(cè)，即可認(rèn)為意思表示不成立，因此，外部表示要件是意思表示不可或缺的構(gòu)成要素。主觀要件即指表意人的內(nèi)心意思，對(duì)于該內(nèi)心意思的理解尤其是構(gòu)成要素的界定，理論界有不同看法，但我國(guó)通說認(rèn)為，意思表示的主觀要件包括目的意思、效果意思和表示行為。目的意思就是指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，構(gòu)成意思表示的基礎(chǔ)；效果意思就是指當(dāng)事人設(shè)立法律關(guān)系的意圖，為表意人追求發(fā)生私法上效果的意思，系意思表示的核心要素；表示行為是指表意人將內(nèi)在效果意思表現(xiàn)于外部的行為，且足以為他人所認(rèn)知，使交易得以進(jìn)行。

（1）商標(biāo)使用具備意思表示的客觀要件。商標(biāo)符號(hào)作為一種特定符號(hào)，在其由特定符號(hào)向商標(biāo)演變的過程中，商標(biāo)使用人的自主意思和意志始終起著決定性的作用。首先，選擇哪一個(gè)特定符號(hào)作為商標(biāo)符號(hào)是由商標(biāo)使用人自主決定的；其次，商標(biāo)符號(hào)何時(shí)使用、是否注冊(cè)使用、是否自己使用、在哪類商品上使用等問題，也是由商標(biāo)使用人自主決定的；最后，商標(biāo)符號(hào)本身的調(diào)整、顯著性喪失或放棄使用、甚至注冊(cè)終止，實(shí)質(zhì)上也同樣是由商標(biāo)使用人的自主意思和意志決定的。

從消費(fèi)者的角度來看，消費(fèi)者能夠在商標(biāo)符號(hào)與商品或服務(wù)之間建立對(duì)應(yīng)聯(lián)系，也是商標(biāo)使用人積極、主動(dòng)進(jìn)行商標(biāo)使用所達(dá)到的客觀效果，消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)符號(hào)的接受和認(rèn)知始終是被動(dòng)的。從在這個(gè)意義上，商標(biāo)法確認(rèn)商標(biāo)使用人對(duì)其使用的商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，符合勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法理論。

（2）商標(biāo)使用具備意思表示的主觀要件。商標(biāo)使用具備意思表示的目的意思、效果意思和表示行為這三個(gè)不可或缺構(gòu)成要素。

①商標(biāo)使用的目的意思。目的意思要素要求必須完整、明確，否則意思表示不成立，因此，目的意思要素理論實(shí)質(zhì)上成為民事法律行為制度建立的基礎(chǔ)。

商標(biāo)使用具備完整、明確的目的意思要素，對(duì)此，各國(guó)法律都有明確的規(guī)定。我國(guó)《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為”。歐美國(guó)家的商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)使用的定義，更是劃分為不同的類型分別詳細(xì)界定。美國(guó)《蘭哈姆法》第1051條將商標(biāo)使用作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的條件進(jìn)行規(guī)定，第1114條規(guī)定了在商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”形式，第1127條規(guī)定了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)“在商業(yè)中使用”的含義。《歐共體商標(biāo)條例》第 9條規(guī)定了在商標(biāo)侵權(quán)中的各種商標(biāo)使用形式，第15條規(guī)定了共同體商標(biāo)的使用內(nèi)容和方式 。

這些規(guī)定表明，商標(biāo)使用的目的意思要素包括商標(biāo)、商標(biāo)商品或服務(wù)、在商業(yè)中真實(shí)使用的意圖三個(gè)方面。如果沒有商標(biāo)要素，商品和服務(wù)將難以區(qū)分；如果僅有商標(biāo)，但沒有其依附的商品和服務(wù)，商標(biāo)也難成其為商標(biāo)；既有商標(biāo)，又有其依附的商品或服務(wù)，但如果沒有在商業(yè)中真實(shí)使用的意圖，也就不可能有商標(biāo)使用行為。商標(biāo)使用人只有具備真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，才能保證商標(biāo)使用行為意思表示的成立和可控性，才能進(jìn)一步探討商標(biāo)使用行為意思表示的效力問題，如果意思表示不真實(shí)，其使用行為就具有了主觀上的非難性，客觀上產(chǎn)生消極的法律效果。

②商標(biāo)使用的效果意思。商標(biāo)使用的效果意思就是發(fā)揮識(shí)別來源功能的使用意圖。商標(biāo)的基本功能就是識(shí)別商品或服務(wù)的來源，使用者為了使消費(fèi)者能夠清楚地認(rèn)識(shí)到其對(duì)某一標(biāo)識(shí)的使用是作為商標(biāo)使用的，往往標(biāo)注有TM、注冊(cè)商標(biāo)、?、○注等標(biāo)識(shí)，以表明其效果意思?！白?cè)人如未作如上注冊(cè)標(biāo)注，在其以本法提起的侵權(quán)訴訟中，將不能以本法的規(guī)定獲得權(quán)益或損害賠償，除非被告已事實(shí)上知道了該注冊(cè)”。在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，美國(guó)等一些國(guó)家還將商標(biāo)使用的效果意思作為注冊(cè)條件加以規(guī)定，要求申請(qǐng)人對(duì)未曾使用過的商標(biāo)提交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，必須承諾其注冊(cè)后一定期限內(nèi)實(shí)際使用該商標(biāo)。

但商標(biāo)使用是否標(biāo)注TM或?并不是效果意思的要素，而是商標(biāo)使用人的一項(xiàng)權(quán)利，因此是否標(biāo)注TM或?，都不影響對(duì)有無效果意思要素的判斷。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)來說，即注冊(cè)公告已經(jīng)向社會(huì)公眾昭示了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的存在。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)來說，商標(biāo)使用的效果意思已包含在實(shí)際使用行為中了。

③商標(biāo)使用的表示行為。商標(biāo)使用的表示行為，通常體現(xiàn)為商業(yè)活動(dòng)中的連續(xù)使用。對(duì)此，各國(guó)法律都有基本一致的規(guī)定，主要包含以下三層意思：首先，是在商業(yè)活動(dòng)中的使用。只有在商業(yè)活動(dòng)中，商品或服務(wù)來源的功能才能發(fā)揮出來。其次，是公開地使用。只有公開進(jìn)行，才能使消費(fèi)者在標(biāo)記和特定商品之間建立聯(lián)系。如果僅在企業(yè)內(nèi)部使用，不具有公開性，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是商標(biāo)使用。再次，是連續(xù)使用。一次使用或者偶然使用，很難認(rèn)定商標(biāo)和特定商品之間的聯(lián)系，并發(fā)揮識(shí)別功能。因此，各國(guó)均規(guī)定商標(biāo)連續(xù)使用應(yīng)當(dāng)達(dá)到的最短年限，從三年到五年不等，如無正當(dāng)理由，未能連續(xù)使用則導(dǎo)致該商標(biāo)被撤銷注冊(cè)。

3.商標(biāo)使用是設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為

商標(biāo)使用產(chǎn)生了使用人意欲產(chǎn)生的私法效果，具體表現(xiàn)就是：商標(biāo)使用使商標(biāo)發(fā)揮了識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，使相關(guān)公眾能夠建立特定商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，如果該商標(biāo)是未注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)法就賦予了排他注冊(cè)權(quán)，如果是已注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)法上的商標(biāo)專用權(quán)就得到了持續(xù)維護(hù)，對(duì)此，商標(biāo)法有明確的規(guī)定。

在采用注冊(cè)主義的國(guó)家，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前無論是否使用，一經(jīng)注冊(cè)即在法律上產(chǎn)生了商標(biāo)專用權(quán)，似乎商標(biāo)使用不是商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但并不能否認(rèn)注冊(cè)申請(qǐng)人具備商標(biāo)使用的意思表示的各個(gè)要素。至于客觀上識(shí)別商品或服務(wù)來源作用的發(fā)揮，各國(guó)商標(biāo)法則以注冊(cè)人負(fù)有使用注冊(cè)商標(biāo)的義務(wù)作為要求，凡是注冊(cè)后一定期限內(nèi)未經(jīng)使用或未連續(xù)使用的商標(biāo)，即未能發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源作用的商標(biāo)，各國(guó)商標(biāo)法都規(guī)定了撤銷注冊(cè)商標(biāo)的制度，予以撤銷注冊(cè)，一旦撤銷注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)即不復(fù)存在。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)而言，商標(biāo)使用是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的前提條件，其商標(biāo)使用是否能夠在客觀上發(fā)揮意欲發(fā)生的識(shí)別商品或服務(wù)來源的私法效果，取決于相關(guān)公眾是否能夠在未注冊(cè)商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間建立唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。如果已經(jīng)建立，則產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，反之，則不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。對(duì)此，我國(guó)商標(biāo)法將這種唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系稱之為商標(biāo)使用“有一定的影響”，或者被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)也僅僅是注冊(cè)異議權(quán)、注冊(cè)無效權(quán)、不予注冊(cè)并禁止使用權(quán)等防御性權(quán)利，雖與注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)有著實(shí)質(zhì)上的不同，但卻不能否認(rèn)其產(chǎn)生了私法上的效果。當(dāng)然，如果沒有產(chǎn)生“一定的影響”，就不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，即不會(huì)發(fā)生私法上的效果。

在采用使用主義的美國(guó)，凡是在先商標(biāo)使用，皆可產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，即產(chǎn)生私法上的效果，商標(biāo)的注冊(cè)僅僅起到宣示證明效力。對(duì)于未經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，雖然提交意圖使用即可以具備注冊(cè)的條件，但商標(biāo)注冊(cè)后，注冊(cè)的公布取決于注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用，只有將注冊(cè)商標(biāo)投入實(shí)際使用，并經(jīng)注冊(cè)機(jī)關(guān)審查符合要求后，才公布其注冊(cè)，并產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)確立使用的地理區(qū)域內(nèi)，仍然享有優(yōu)先于注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，同時(shí)沒有進(jìn)行真實(shí)使用的注冊(cè)商標(biāo)將難以對(duì)抗他人在后混淆商標(biāo)的使用。由此可見，在美國(guó)，商標(biāo)使用是商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生即發(fā)生私法上效果的唯一途徑。

三、商標(biāo)使用民事法律行為屬性的意義

明確商標(biāo)使用的民事法律行為屬性，對(duì)于理解注冊(cè)程序中的商標(biāo)使用、撤銷程序中的商標(biāo)使用和侵權(quán)程序中的“使用”具有重要指導(dǎo)意義。

1.注冊(cè)程序中的商標(biāo)使用。依據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，兩個(gè)以上的注冊(cè)申請(qǐng)人同一天在相同或類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)相同或近似商標(biāo)的，在先使用人的申請(qǐng)予以注冊(cè)?；谏虡?biāo)使用的民事法律行為屬性，這一規(guī)定中的在先使用人，只能是在先使用行為的主體，而不能是其他人，“被動(dòng)使用”不能視為商標(biāo)權(quán)人的使用，更不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。

2.撤銷程序中的商標(biāo)使用。商標(biāo)法為強(qiáng)化注冊(cè)商標(biāo)使用義務(wù)，明確規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位和個(gè)人都可以申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)?；谏虡?biāo)使用民事法律行為的屬性，這里的“使用”主體只能是商標(biāo)所有人或其被許可人的使用，他人的使用未經(jīng)授權(quán)，不能視為商標(biāo)所有人的使用；同時(shí)，作為意思表示的“使用”行為必須符合真實(shí)性的要求，而不能是象征性的使用。

3.侵權(quán)程序中的“使用”。雖然我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的表現(xiàn)形式進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但對(duì)侵權(quán)中的“使用”行為并沒有界定。依據(jù)民事法律行為的構(gòu)成要件，首先“使用”主體是未經(jīng)授權(quán)的非法使用人，其次“使用”行為不是商標(biāo)權(quán)人的意思表示，而是非法使用人虛假的意思表示，由于損害了商標(biāo)權(quán)人的利益和消費(fèi)者的利益，因而應(yīng)該是可撤銷的意思表示，最后“使用”行為基于意思表示的虛假瑕疵，不產(chǎn)生相應(yīng)的民事法律關(guān)系。由此，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為，不符合民事法律行為的構(gòu)成要件，因而，不屬于商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”。

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作者簡(jiǎn)介：張德芬（1966-），女，河南南陽人，鄭州大學(xué)西亞斯國(guó)際學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。