法理學(xué)的定位*
——關(guān)于法理學(xué)學(xué)科性質(zhì)、特點(diǎn)、功能、名稱等的思考a

◎劉作翔

法理學(xué)是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，它有自己的知識(shí)體系，有其獨(dú)立存在的價(jià)值。但多少年來，法理學(xué)被賦予了同它的學(xué)科性質(zhì)不太相符的學(xué)科定位，使它招致很多誤解與責(zé)難。本文試從以下幾層關(guān)系來看法理學(xué)應(yīng)該如何準(zhǔn)確定位。

一、法理學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系

多少年來直至現(xiàn)在，在法理學(xué)的研究以及法理學(xué)教科書中，我們給法理學(xué)這門學(xué)科賦予了一個(gè)不恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，總是認(rèn)為法理學(xué)與部門法學(xué)是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。這樣的定位使我們陷入了一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)，也是法理學(xué)學(xué)者自己給自己下了一個(gè)“套”，使中國的法理學(xué)研究一直受到部門法學(xué)的責(zé)難，成為部門法學(xué)經(jīng)常“攻擊”的口實(shí)。其中一個(gè)最大且經(jīng)常性的責(zé)難是“法理學(xué)無用論”，認(rèn)為法理學(xué)對(duì)部門法學(xué)乃至法律實(shí)踐提供不了什么可指導(dǎo)性的理論和學(xué)說。其實(shí)，這樣一種責(zé)難根源于對(duì)法理學(xué)學(xué)科性質(zhì)和學(xué)科特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上。

法理學(xué)究竟是一個(gè)什么性質(zhì)的學(xué)科？它有哪些研究特點(diǎn)？在這些問題上至今仍有爭議。國家教育部學(xué)科目錄表上將法學(xué)學(xué)科定位為“應(yīng)用學(xué)科”，也可叫實(shí)踐性學(xué)科。這樣的定位應(yīng)該是沒有問題的。因?yàn)榉▽W(xué)的研究對(duì)象是法律及其法律現(xiàn)象，而法律及其法律現(xiàn)象是實(shí)踐性極強(qiáng)的社會(huì)規(guī)范和制度體系。但具體到法學(xué)學(xué)科體系內(nèi)部，它又有不同的屬性和特點(diǎn)，宏觀上可以分為“理論法學(xué)”和“應(yīng)用法學(xué)”（當(dāng)然，也有人不同意這一分類）。法理學(xué)則屬于“理論法學(xué)”中的牽頭性學(xué)科。理論法學(xué)屬于思想性、思維性學(xué)科，它相對(duì)區(qū)別于法學(xué)中直接以具體法律為研究對(duì)象的部門法學(xué)。當(dāng)然，這樣講并不意味著部門法學(xué)不需要理論性，而是就其主要特點(diǎn)和功能而言。法理學(xué)中的“理”字，本身就標(biāo)明了這門學(xué)科是一門理論性學(xué)科。這里的“理論性”主要是指它的“思維性”，說明它是一門思維性科學(xué)。正是在這一層意義上，它具有哲學(xué)的特點(diǎn)。法理學(xué)可能回答的不是法律實(shí)踐中的具體問題，如案件如何審理、程序如何進(jìn)行、引用何種法律、適用何種制裁等，它所關(guān)心的是法律的原理性問題。而對(duì)這些原理性問題的分析說明，則必然是理論性的和思維性的。

對(duì)于法理學(xué)的研究特點(diǎn)，我曾經(jīng)在過去的一篇文章中，提出“抽象性、概括性、一般性、普遍性，以及概而言之的理論性是這門學(xué)科的應(yīng)有屬性和特色”。對(duì)于法理學(xué)的研究特點(diǎn)，國外一些著名的法理學(xué)家也有論述，如美國法學(xué)家德沃金教授就用十分肯定的語氣指出：“法律的一般理論肯定是抽象的，因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分?！雹賉美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。抽象性是“法律的一般理論”即法理學(xué)的顯著特點(diǎn)，這種抽象性是同法律實(shí)踐的具體性相對(duì)而言的。法律實(shí)踐一般而言是具體的，它或者涉及某一法律制度、法律規(guī)范，或者涉及某類具體的案件或某一具體的個(gè)案。而法理學(xué)所關(guān)涉的則是對(duì)整個(gè)法律現(xiàn)象、法律實(shí)踐的闡釋，這種闡釋也可能是對(duì)制度本身的抽象思考，也可能是對(duì)制度之外、制度背后因素的抽象思考。

法理學(xué)就其學(xué)科本性而言，是理論思維科學(xué)，而這種理論思維性科學(xué)必定是抽象的而非具體的，是形而上的而非形而下的。它具有較濃厚的哲學(xué)色彩。正是在此種意義上，法理學(xué)有時(shí)也被稱為“法哲學(xué)”。但法理學(xué)的抽象性并非是空想性，它不是空靈之物，而是有其堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，這個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)便是豐富的法律實(shí)踐；法理學(xué)正是在對(duì)大量的豐富的法律實(shí)踐和法律現(xiàn)象考察的基礎(chǔ)上，抽象出其帶有共同性和規(guī)律性的理論來的。因此，任何對(duì)法理學(xué)的指責(zé)和非難，要么是對(duì)法理學(xué)抽象性特點(diǎn)的不甚了解，要么是從實(shí)用功利主義角度對(duì)法理學(xué)提出苛刻要求，而這種苛刻要求無助于發(fā)展這一具有抽象性思維性特征的學(xué)科，同時(shí)也反映了對(duì)法理學(xué)學(xué)科性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的盲區(qū)。

而法理學(xué)的另一個(gè)重要特點(diǎn)是它的概括性。法理學(xué)的概括性是指它將許許多多個(gè)別的、具體的法律現(xiàn)象作為研究對(duì)象，從中概括出一些帶有共性的、普遍性的結(jié)論，這種結(jié)論對(duì)那些具體的、個(gè)別的法律現(xiàn)象具有普遍性的闡釋作用。概括性在法理學(xué)學(xué)科和研究中處處體現(xiàn)出來。如關(guān)于權(quán)力學(xué)說，法律實(shí)踐中所呈現(xiàn)的是一個(gè)個(gè)具體的、個(gè)別的權(quán)力形態(tài)，像立法權(quán)力、司法權(quán)力、行政權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力等；而法理學(xué)則在這種多樣性的具體的權(quán)力形態(tài)基礎(chǔ)上，概括出、抽象出具有普遍性特征的一般權(quán)力理論，而對(duì)許多具體權(quán)力形態(tài)的研究則分屬于具體法學(xué)，如對(duì)立法權(quán)力的研究屬于立法學(xué)，對(duì)司法權(quán)力的研究屬于司法學(xué)，對(duì)行政權(quán)力的研究屬于行政法學(xué)。又如關(guān)于權(quán)利學(xué)說，法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利形態(tài)有許多種類，僅公民基本權(quán)利形態(tài)就自成為一個(gè)龐大的權(quán)利體系，如財(cái)產(chǎn)權(quán)利，選舉權(quán)利和被選舉權(quán)利，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等自由權(quán)利，宗教信仰自由權(quán)利，人身自由權(quán)利，人格尊嚴(yán)權(quán)利，住宅不受侵犯權(quán)利，通訊自由權(quán)利，勞動(dòng)權(quán)利，休息權(quán)利，受教育權(quán)利，科學(xué)研究和創(chuàng)作自由權(quán)利，男女平等權(quán)利，婚姻家庭自由權(quán)利，等等。法理學(xué)則在這大量的具體權(quán)利形態(tài)基礎(chǔ)上，抽象出、概括出具有普遍闡釋力的一般權(quán)利理論，而對(duì)每一具體權(quán)利形態(tài)的研究則根據(jù)其權(quán)利屬性分別由憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等去作深入剖析。再如關(guān)于法律關(guān)系理論，在法律實(shí)踐中有憲法法律關(guān)系、民法法律關(guān)系、刑法法律關(guān)系、行政法法律關(guān)系等，而法理學(xué)范疇中的法律關(guān)系理論，既要建立在這些具體的法律關(guān)系理論基礎(chǔ)之上，又要從中抽象出帶有共性的、能夠說明和闡釋各具體法律關(guān)系形態(tài)的一般法律關(guān)系理論，這才能真正稱得上是法理學(xué)的法律關(guān)系理論。

不僅僅上述一些具體的法理學(xué)問題具有概括性，法理學(xué)所使用的概念、命題均具有概括性。如法律、法律的起源、法律的本質(zhì)、法律的作用、法律的價(jià)值、法律的發(fā)展規(guī)律等，這些概念和命題都是一些概括性的概念和命題。如法理學(xué)在研究法律的作用時(shí)，并不具體地去闡釋刑法、民法、憲法的作用等，而是研究作為整體的法律的作用；對(duì)具體法律的作用則由部門法學(xué)、具體法學(xué)去研究。法理學(xué)在研究法律價(jià)值時(shí)，也并不研究具體的法律諸如刑法、民法、憲法、商法等的法律價(jià)值，而是研究作為整體形態(tài)的法律價(jià)值。當(dāng)然，無論是法律作用還是法律價(jià)值，法理學(xué)則均須以具體法律作基礎(chǔ)，從中概括出具有抽象性、普遍性的一般理論學(xué)說。離開具體法律實(shí)踐的基礎(chǔ)，法理學(xué)將成為無源之水、無本之木，會(huì)真的成為“空靈之物”了。

對(duì)法理學(xué)概括性特點(diǎn)的揭示，有助于我們區(qū)分法理學(xué)與部門法學(xué)的界限及其研究對(duì)象，也有助于我們更深入地認(rèn)識(shí)法理學(xué)與其他法學(xué)之間的相互關(guān)系。它們之間既相互區(qū)別，又相互聯(lián)系。一方面，法理學(xué)離不開具體的法律實(shí)踐，離不開部門法學(xué)的研究成果。另一方面，法理學(xué)所概括和抽象出的一般法律理論，應(yīng)該對(duì)具體的法律實(shí)踐和部門法學(xué)具有普遍的適用性，只有達(dá)到了“普遍適用性”這一標(biāo)準(zhǔn)，法理學(xué)才能真正起到“指導(dǎo)”部門法學(xué)和法律實(shí)踐的作用。否則，僅一味主觀地強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的“指導(dǎo)”作用和地位，但其理論本身難以對(duì)具體法律實(shí)踐和部門法學(xué)作出有說服力的闡釋，則這種“指導(dǎo)”地位和作用勢(shì)必要落空。如中國法理學(xué)中的法律關(guān)系理論，很難概括各種形態(tài)的具體法律關(guān)系實(shí)踐，因而常常受到來自部門法學(xué)的質(zhì)疑。

因此，我認(rèn)為，法理學(xué)應(yīng)該是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，它有自己的知識(shí)體系，有獨(dú)立存在的價(jià)值。法理學(xué)與部門法學(xué)都是法學(xué)學(xué)科中平等的一員。但它們之間有區(qū)別，其中最大的區(qū)別是：部門法學(xué)是以某一個(gè)單一的部門法體系為依托和研究對(duì)象，而法理學(xué)則以所有的法律制度和法律現(xiàn)象為依托和研究對(duì)象，視野更開闊、更廣泛。因此，我們一方面不可把法理學(xué)抬到“云端”的高度；另一方面，在我們把法理學(xué)回歸到自己應(yīng)有地位的同時(shí)，也不能降低其特有的功能，必須肯定法理學(xué)有其獨(dú)立存在的必要與價(jià)值。

二、法理學(xué)與部門法理學(xué)的關(guān)系

法理學(xué)與部門法理學(xué)之間是有區(qū)別的，它們的研究對(duì)象不同，但相互之間有很多原理是相通的。只不過部門法理學(xué)研究時(shí)將法理學(xué)的一些原理“下移”而已。這種“下移”不僅僅是研究論題和原理的下移，更重要的是要結(jié)合研究對(duì)象的下移。部門法理學(xué)應(yīng)該有成套的體系化的理論，并不是僅具有注釋性。這涉及對(duì)法理的理解?？梢哉f，每一個(gè)法律里面都有法理問題。不管是一個(gè)制度、一個(gè)法令、一條規(guī)則，或者法官的一個(gè)判決，都有其背后的法理，否則，沒法解釋它成立和存在的根據(jù)和理由。從這個(gè)角度講，任何法律問題中都有法理問題存在。這也可以解釋大約10年前在中國有些部門法學(xué)者開始對(duì)有關(guān)部門法理學(xué)的研究以及對(duì)部門法理學(xué)的理論解說。部門法理學(xué)及其理論有其依賴的特定的部門法律制度，如民法法理學(xué)以民事法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù)，刑法法理學(xué)以刑事法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù)，憲法法理學(xué)以憲法制度及其現(xiàn)象為依據(jù)，行政法法理學(xué)則以行政法律制度及其現(xiàn)象為依據(jù)，這些部門法理學(xué)的理論都有其相對(duì)固定的特定的法律制度為研究對(duì)象。而法理學(xué)則沒有，法理學(xué)是建立在所有法律制度及其現(xiàn)象之上的宏觀的理論思維。所以，我們可以說，法理學(xué)是“超法律”的，這里的“超法律”，即超越具體法律制度，只有超越具體法律制度，法理學(xué)才能建立具有普遍性意義的理論形態(tài)和范式，才能形成具有抽象思維特征的理論體系。所以，法理學(xué)既在法律之中，又在法律之外。說它在法律之中，是因?yàn)樗运蟹涩F(xiàn)象為其研究對(duì)象、為其基礎(chǔ)，離開法律現(xiàn)象，法理學(xué)將不成為法學(xué)學(xué)科；說它在法律之外，是指它必須超越具體法律現(xiàn)象，去抽象出對(duì)所有法律現(xiàn)象具有宏觀意義的思維結(jié)論。這種思維結(jié)論不僅僅只有闡釋功能和實(shí)證功能，它還應(yīng)具有預(yù)見功能和創(chuàng)造功能，它不僅只對(duì)現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)和概括，還擔(dān)負(fù)著探討法律發(fā)展規(guī)律、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值、創(chuàng)造法律實(shí)踐、推動(dòng)法律進(jìn)步和發(fā)展的多重任務(wù)。正是從這種意義上，法理學(xué)是思維性的，是理論性的，這種思維性和理論性必然包含著創(chuàng)造性。只有具有創(chuàng)造性，法理學(xué)才能起到指導(dǎo)法制實(shí)踐、推動(dòng)法制發(fā)展的作用。關(guān)于法理學(xué)的這種對(duì)實(shí)踐的創(chuàng)造功能和指導(dǎo)作用，我國當(dāng)代著名學(xué)者李達(dá)先生早在20世紀(jì)40年代撰寫的《法理學(xué)大綱》一書中就作了精確的說明，他說：“法理學(xué)的研究，首先要闡明世界法律發(fā)展的普遍原理，認(rèn)識(shí)法律的發(fā)展與世界發(fā)展的關(guān)系，認(rèn)識(shí)特定歷史階段上的法律與社會(huì)的關(guān)系，其次要應(yīng)用那個(gè)普遍原理來認(rèn)識(shí)中國的法律與特殊的中國社會(huì)的關(guān)系，由中國社會(huì)發(fā)展的特殊路線，展開與之相適應(yīng)而又能促進(jìn)其發(fā)展的法律理論，作為改造法律充實(shí)法律的指導(dǎo)?！雹倮钸_(dá)：《法理學(xué)大綱》，法律出版社1983年版，第14頁。

目前，我國的部門法理學(xué)還處于起步階段，因此，我們不要追求學(xué)科性質(zhì)的部門法理學(xué)，應(yīng)該以部門法理學(xué)的問題為視點(diǎn)，從實(shí)際問題出發(fā)，對(duì)具體問題展開研究和拓展，在我們有了一定的問題研究積累之后，水到渠成，自然就能形成一個(gè)理論體系?！杜＝蚍纱筠o典》的作者將法理學(xué)分為“普通法理學(xué)”“特殊法理學(xué)”“比較法理學(xué)”三個(gè)類型。具體的解釋是：普通法理學(xué)的任務(wù)在于研究法律制度中具有一般性意義的理論。特殊法理學(xué)是以某一種法律制度為研究對(duì)象。比較法理學(xué)則通過分析來自不同法律制度中的材料，研究其相互關(guān)系。這樣的解釋可以部分地消除人們的上述疑惑，也使法理學(xué)——作為研究法律制度中具有一般性意義的理論的普通法理學(xué)——有了存在的理由。對(duì)某一種法律制度或某一個(gè)法律問題的具體研究屬于特殊法理學(xué)的研究范圍和對(duì)象。另外，我曾經(jīng)還設(shè)想在中國發(fā)展出一種案例法理學(xué)，但目前看來，還是應(yīng)該以具體案例的問題研究為切入點(diǎn)。

三、法理學(xué)與法律實(shí)踐的關(guān)系

法理學(xué)和法律實(shí)踐的關(guān)系應(yīng)該是非常密切的。法理學(xué)和法律實(shí)踐相互滲透，法理學(xué)滲透于法律實(shí)踐之中，而法律實(shí)踐又離不開法理學(xué)。

他們給予我的溫情、鼓勵(lì)和方向，使得我在病痛當(dāng)中擁有了治療的勇氣和好好活下去的力量。是的，疾病對(duì)人精神的摧毀，是無與倫比的。它蠶食和絞殺人的肉身，進(jìn)而上升為對(duì)精神的折磨。也許，世上萬物，都是殘缺的，不完美的，在殘缺和不完美中，萬事萬物才會(huì)更加堅(jiān)韌，也才有追求完美的心愿和理想。

在當(dāng)代中國法律實(shí)務(wù)界，乃至于法學(xué)界，有一種普遍的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)只是法理學(xué)界自身的事情，法律實(shí)踐、法律實(shí)務(wù)乃至其他法學(xué)不怎么需要法理學(xué)。60多年前李達(dá)先生曾揭示過這一現(xiàn)象。李達(dá)先生講：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要的是由于法學(xué)家的不予重視，好像認(rèn)為是一個(gè)冷門，教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。在培養(yǎng)注釋法學(xué)的師資與司法人才的今日法學(xué)教育環(huán)境中，這許是法理學(xué)的研究所以不發(fā)達(dá)的原因了?！雹倮钸_(dá)：《法理學(xué)大綱》，法律出版社1983年版，第12頁。當(dāng)然，60多年后的中國法理學(xué)的命運(yùn)比起李達(dá)先生當(dāng)年描繪的狀況有較大改觀。法理學(xué)作為法學(xué)的一門基礎(chǔ)學(xué)科，被置于法學(xué)的十五個(gè)二級(jí)學(xué)科之首；各種法律職業(yè)類資格考試（如統(tǒng)一司法考試等資格考試）中，法理學(xué)也有了一席之地等，但這些僅是一些表面上的變化。問題的實(shí)質(zhì)在于：法理學(xué)是否真正地深入到法律實(shí)踐中，也即法律實(shí)踐需不需要法理學(xué)，這是法理學(xué)發(fā)揮功能的主要標(biāo)志之一。

法律實(shí)踐需不需要法理學(xué)？讓我們來看看德沃金教授的觀點(diǎn)。德沃金教授講：“在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線……任何實(shí)際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎(chǔ)，而且當(dāng)這些對(duì)立的基礎(chǔ)產(chǎn)生矛盾時(shí)，法律論證就只能采用其中之一而反對(duì)其他。因此，任何法官的意見本身就是法哲學(xué)的一個(gè)片段，甚至哲學(xué)被掩蓋……法理學(xué)是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白。”②[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。在這段精辟的論述中，德沃金教授淋漓盡致地表達(dá)了法理學(xué)與法律實(shí)踐的關(guān)系，以及法理學(xué)對(duì)法律實(shí)踐所起的不可替代的功能。

法理學(xué)盡管是抽象性的、概括性的、一般性的、普遍性的和理論性的，但法律實(shí)踐不能沒有法理學(xué)?！霸诜ɡ韺W(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線?！痹囅?，一個(gè)立法者如果沒有對(duì)法律的深刻理解力和洞察力，沒有對(duì)法律的深刻預(yù)見和社會(huì)關(guān)系對(duì)法律的需求的精確判斷，他如何去創(chuàng)制為社會(huì)所需要的法律？一個(gè)立法者如果不了解法律規(guī)范的科學(xué)合理結(jié)構(gòu)，不懂得立法的一些技術(shù)性要求，他如何去從事具體的立法工作？一個(gè)立法者如果沒有對(duì)法律的目的、價(jià)值的深刻理解，他又如何創(chuàng)制出蘊(yùn)含有民主、正義、公平、公正等價(jià)值的法律？如此等等。再比如，一個(gè)執(zhí)法者或者一個(gè)司法者，如果沒有對(duì)法律精神、價(jià)值、理想、原則等的深刻認(rèn)識(shí)，他又如何能保證公正執(zhí)法和司法？尤其是在法律出現(xiàn)漏洞、空白等情況下，他又根據(jù)法律的哪些原則、精神、價(jià)值等去合理地使用自由裁量權(quán)、公正地判決案件？即便對(duì)一個(gè)守法者而言，如果他沒有確立正確的法治意識(shí)和觀念，以及對(duì)法律的信念，他又如何去遵守法律、使用法律？而所有這些，都需要具有法理學(xué)的基本素養(yǎng)。正是從這些意義上，德沃金講，在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間，沒有一條固定不變的界線，它們相互滲透，法理學(xué)滲透于法律實(shí)踐之中，而法律實(shí)踐又離不開法理學(xué)。德沃金又進(jìn)一步講，任何實(shí)際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的抽象基礎(chǔ)。而這里所講的“抽象基礎(chǔ)”，即法理學(xué)所建立的一套抽象理論。具體的法律論證需要采用法理學(xué)所提供的抽象理論。而當(dāng)這些抽象理論之間產(chǎn)生矛盾時(shí)，法律論證就只能采用其中一種理論而反對(duì)（排斥）其他理論。《布萊克法律辭典》則從另一個(gè)角度論述了法理學(xué)對(duì)解決案件的功用：當(dāng)針對(duì)一個(gè)新的或疑難案件的解決，實(shí)際被選擇的兩個(gè)法律條文似乎對(duì)其有同樣的可適用性時(shí)，這時(shí)或許，而且通常是從法理學(xué)的角度來考慮這些規(guī)則適用于該類案件時(shí)所產(chǎn)生的最終影響（實(shí)效），然后選擇對(duì)社會(huì)能產(chǎn)生最大效益的那條規(guī)則。其意是指法理學(xué)對(duì)于在判案中選擇合適的法律規(guī)則以解決具體案件有著不可替代的作用。

另一個(gè)重要的問題是法官、法律判決需不需要法理學(xué)？ 在中國，恐怕沒有多少人會(huì)認(rèn)為法官也需要法理學(xué)，認(rèn)為法官只要熟讀法律條文就可判案，而法律判決則主要是法律條文的引用和案件事實(shí)的說明，不可能有法理學(xué)在其中，法理學(xué)只是屬于學(xué)者們研究的問題。法理學(xué)被罩上了一層“神秘的面紗”，人們對(duì)它畏而遠(yuǎn)之，我們還是來看看德沃金的見解。德沃金講：“任何法官的意見本身就是法哲學(xué)的一個(gè)片斷，甚至哲學(xué)被掩蓋，人們只能被引證和一系列事實(shí)支配，其情況也是如此，法理學(xué)是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白?！庇行┤艘苍S會(huì)認(rèn)為，德沃金講的這種情況是判例法制度下的做法，而在以制定法為主的國家，判決重要的是案件事實(shí)和法律條文的援引，無須做更多的理由說明。我們中國的現(xiàn)實(shí)法律判決，主要是由法院確認(rèn)的案件事實(shí)和適用該案的法律條文兩大內(nèi)容構(gòu)成，很少有判決理由的說明。近幾年雖有所改變，但總體上沒有大的改觀。我認(rèn)為，無論是判例法傳統(tǒng)，還是在制定法國家，一個(gè)完整的判決不能沒有判決理由，判決理由集合了法官對(duì)案件事實(shí)的分析、適用的法律條文，以及為什么作如此裁斷而不作其他裁斷的理由和根據(jù)，全部法律判決的“理”就體現(xiàn)在這個(gè)判決理由之中。英國女王王室法律顧問路易斯曾寫道：“陳述判決理由是公平之精髓。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，越來越多的人承認(rèn)，受到判決的人有權(quán)知道判決是如何做出的。”①轉(zhuǎn)引自[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第99頁。即使在制定法國家，如果我們承認(rèn)法律不可能設(shè)定一切可能發(fā)生的情況，法律總是存在著不周全之處，那么，當(dāng)一個(gè)新的案件出現(xiàn)，而又找不到可援引的法律條文依據(jù)時(shí)，要處理此案就必須運(yùn)用法理學(xué)中的法律原則、法律推論、正義觀念等進(jìn)行實(shí)際處理，并最終要體現(xiàn)在判詞的判決理由之中。比如，美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于埃爾默殺死其祖父以欲獲得其遺產(chǎn)繼承權(quán)一案，大法官經(jīng)過激烈爭論，最后以壓倒優(yōu)勢(shì)同意了厄爾法官所確立的這樣一條法律原則：任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。這是一個(gè)典型的法理學(xué)命題，并且也成為此后判案的一個(gè)法律原則。這比那種機(jī)械地理解并執(zhí)行遺囑繼承法，無疑是一個(gè)更合理的、很大的法律進(jìn)步。這一法理學(xué)命題和原則確立了以下一個(gè)新的發(fā)展：遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人來獲得遺產(chǎn)的繼承權(quán)。我們從中可以看出法理學(xué)在法律實(shí)踐、法官判決中所起的無可替代的巨大作用。任何一個(gè)法律判決，都得建立在“理”的基礎(chǔ)之上，離開“理”，法律判決將有可能背離法律的目的和初衷。德沃金教授認(rèn)為，法律實(shí)踐不能沒有法理學(xué)，“在法理學(xué)與判案或法律實(shí)踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線”。我認(rèn)為這是對(duì)法理學(xué)與法律實(shí)踐關(guān)系的最好詮釋，它表明法理學(xué)并不是一些人所認(rèn)為的“無用”的學(xué)問。近幾年有一個(gè)可喜的現(xiàn)象，中國的立法部門以及司法和行政執(zhí)法部門對(duì)法理學(xué)的重視程度在增加，其主要表現(xiàn)之一就是法理學(xué)學(xué)者介入這些法律實(shí)踐機(jī)構(gòu)的活動(dòng)比過去多了許多。

四、關(guān)于法理學(xué)、法哲學(xué)等這些名稱所引起的“名稱之爭”

“法理學(xué)”這一學(xué)科及其名稱在中國被使用，大約經(jīng)歷了80多年的發(fā)展變化過程。作為一門現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)門類的法理學(xué)在中國的出現(xiàn)，約始于20世紀(jì)初，于1900年由日本譯介而來。中華人民共和國成立后，受蘇聯(lián)法學(xué)教育及其理論影響，我國的法理學(xué)被冠以“國家與法權(quán)理論”或“國家與法的理論”之名稱。20世紀(jì)50年代，由我國學(xué)者撰寫、翻譯、出版的著作大都以這兩者命名，這種狀況一直延續(xù)到70年代末。當(dāng)時(shí)正值黨的十一屆三中全會(huì)召開之后，國家重新重視法制，法學(xué)院逐漸恢復(fù)和重建，作為法學(xué)院學(xué)生基礎(chǔ)必修課之一的法理學(xué)，仍是以“國家與法的理論”之名和內(nèi)容講授，一個(gè)小小的變化是去掉了50年代的“國家與法權(quán)理論”之名。依筆者之分析，“法權(quán)”概念的被廢棄大概同70年代國內(nèi)批判“資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)”有關(guān)。大約到了80年代初，隨著政治學(xué)學(xué)科的恢復(fù)和重建，同時(shí)也由于法理學(xué)界對(duì)法學(xué)學(xué)科體系，尤其是對(duì)其中的“國家與法的理論”學(xué)科的探討和爭論，原有的國家理論逐漸從這門學(xué)科中分離出去，歸屬于政治學(xué)范疇。這時(shí)，與現(xiàn)代法理學(xué)意義較為接近的“法學(xué)基礎(chǔ)理論”得以產(chǎn)生。在起初的幾年間，這門學(xué)科有“法學(xué)基礎(chǔ)理論”“法學(xué)基本理論”“法的基本理論”等幾種名稱。1982年，由孫國華教授主編、法學(xué)教材編輯部審訂、法律出版社出版的高等學(xué)校法學(xué)教材將此學(xué)科定名為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”，這一名稱一直延續(xù)到90年代。

隨著改革開放的逐步深入、對(duì)外文化交流的逐步擴(kuò)大，西方的法理學(xué)不斷被介紹進(jìn)來。盡管“法學(xué)基礎(chǔ)理論”是一種“官定”的法學(xué)學(xué)科名稱，但法學(xué)界以“法理學(xué)”命名的教材、講義、著作等逐漸在我國部分區(qū)域和院校使用，原來以“法學(xué)基礎(chǔ)理論”作為專業(yè)的研究生招生也有冠之以“法學(xué)理論”或“法理學(xué)”專業(yè)之名?！胺ɡ韺W(xué)”作為一種較為通用的法學(xué)學(xué)科名稱，已逐漸被法學(xué)界人士所接受。1994年，由國家教委組織、沈宗靈主編、高等教育出版社出版的高等學(xué)校法學(xué)教材《法理學(xué)》，是第一本以“法理學(xué)”命名的“官方版本”。由此，“法理學(xué)”的名稱得以正式確立。當(dāng)時(shí)，我們都認(rèn)為，這是同國際接軌的一個(gè)重要的標(biāo)志，因應(yīng)了法學(xué)的發(fā)展大趨勢(shì)，為此而歡欣鼓舞?！皣遗c法權(quán)理論”→“國家與法的理論”→“法學(xué)基礎(chǔ)理論”→“法理學(xué)”的變化，體現(xiàn)了時(shí)代的烙印和痕跡。由最初對(duì)“法理學(xué)”持排斥批判態(tài)度，到后來的被接受并使用，其中無不反映了政治上和思想觀念上的變化。

但經(jīng)過這些年的實(shí)踐，我發(fā)現(xiàn)諸如“法理學(xué)”“法哲學(xué)”這些名稱本身存在著模糊之意，需要對(duì)此進(jìn)行反思。這些年，中國法學(xué)界不斷有爭論，有一元論和二元論之爭（即法理學(xué)和法哲學(xué)是一回事還是兩回事），有大陸法化與英美法化之爭（有大陸法系國家學(xué)術(shù)背景的人一般將法理學(xué)和法哲學(xué)分隔，而有英美法系國家學(xué)術(shù)背景的人一般將二者合一），有法學(xué)和哲學(xué)之爭（法學(xué)家一般認(rèn)為法理學(xué)法哲學(xué)屬于法學(xué)，而哲學(xué)家一般認(rèn)為法哲學(xué)屬于哲學(xué)）等。上述爭論反映了“法理學(xué)”“法哲學(xué)”概念在移入中國后的本土化過程中所面臨的困境。

既然這樣，我們不妨將這些從20世紀(jì)初由日本傳入中國的概念“退”一步，回到它的準(zhǔn)確的名稱上去，即“法律的一般理論”，這樣的“退”并不是一種妥協(xié)或權(quán)宜之策，也不是為了避免學(xué)術(shù)爭論，而是認(rèn)為這樣的名稱最能體現(xiàn)和反映這門學(xué)科的性質(zhì)、內(nèi)容及其內(nèi)涵。德沃金教授在論述法理學(xué)時(shí)就采用過這一概念：“法律的一般理論肯定是抽象的，因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分……法哲學(xué)家們對(duì)任何法律論證所必須具備的一般要素和闡釋基礎(chǔ)展開爭論……法理學(xué)是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場(chǎng)白?！边@段話中他用了幾個(gè)“一般”。另一位美國著名的法學(xué)家波斯納教授在其著作《法理學(xué)問題》一書的“序言”中，也對(duì)法理學(xué)的特點(diǎn)進(jìn)行了簡略而精確的描述。他講：“所謂‘法理學(xué)’，我指的是關(guān)于法律這種社會(huì)現(xiàn)象的最基本的、最一般的和最理論化的分析?！雹賉美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，“序言”，第1頁。法理學(xué)的一般性，既指它所研究的是一般的法律問題，也指它所得出的結(jié)論是一般結(jié)論。法理學(xué)的一般性是相對(duì)于特殊性而言的。它一般不過多涉及那些具有特殊性的法律問題。這里的“一般”，即是奧斯汀所講的“凡論題之為各種法律的共通，而非僅與任何特種法律相關(guān)者”，“一般”即“共通”，凡屬法律共通的問題，即為法律的一般問題，凡屬法律共通的結(jié)論，即為法律的一般結(jié)論。因此，在蘇聯(lián)法學(xué)家以及一些西方法學(xué)家那里，法理學(xué)這門學(xué)科有時(shí)也被稱為“法的一般理論”。

法理學(xué)的一般性并非常人所理解的“不重要性”。這里，“一般”和“重要”不是一對(duì)概念，而是和“特殊”構(gòu)成相對(duì)概念。這里的“一般性”，強(qiáng)調(diào)的是它關(guān)注的是作為社會(huì)現(xiàn)象之重要構(gòu)成的法律現(xiàn)象的整體問題、共通問題。法理學(xué)的一般性同其概括性、抽象性特點(diǎn)一樣，體現(xiàn)在法理學(xué)的概念、命題、結(jié)論之中。如法理學(xué)對(duì)法、法律概念的研究，不局限在具體的特殊的刑法、民法、商法、合同法等概念的研究上，而是在諸種種類繁多的特殊具體的法律概念基礎(chǔ)上，概括出作為整體的所有法律的共通適用的一般法律概念來。同樣是對(duì)法律概念的研究，法理學(xué)也不能只局限在一個(gè)特定的社會(huì)歷史階段上，只研究奴隸制法律或封建制、資本主義制度下的法律概念，而應(yīng)該研究作為人類法律現(xiàn)象的、共通的、一般的法律概念。正是在此種意義上，波斯納教授說“法理學(xué)的許多問題是跨越原理、時(shí)間和民族的界限的”①[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，“序言”，第1頁。。有人也許會(huì)指責(zé)波斯納對(duì)法理學(xué)的這一定性抹殺了法理學(xué)的階級(jí)性特征，宣揚(yáng)的是一種抽象的非意識(shí)形態(tài)的法理學(xué)觀。但我認(rèn)為，波斯納正是從法理學(xué)的一般性特征出發(fā)得出此一結(jié)論的。它同法理學(xué)的階級(jí)性不是同一層面的問題?！翱缭皆怼r(shí)間和民族的界限”強(qiáng)調(diào)的是法理學(xué)的文化性特征、技術(shù)性特征，它并未涉及法理學(xué)的意識(shí)形態(tài)問題。因?yàn)榧词拱凑瘴覀儸F(xiàn)有的理論，原始社會(huì)解體后的任何社會(huì)都有法律存在。法律現(xiàn)象是人類社會(huì)共通的社會(huì)現(xiàn)象，那么，就有共通的法律問題之存在。對(duì)這些共通的法律問題的研究，就是法理學(xué)研究的任務(wù)，也是法理學(xué)研究的對(duì)象和特點(diǎn)。因此，法理學(xué)的一般性主要是從共通性上來理解的。

同時(shí)，法理學(xué)的一般性同法理學(xué)的普遍性又是相通的。法理學(xué)的普遍性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是法理學(xué)的研究對(duì)象具有普遍性，二是法理學(xué)的研究論題具有普遍性，三是法理學(xué)的研究結(jié)論具有普遍性。

首先，從研究對(duì)象看，法理學(xué)的研究對(duì)象是具有普遍性意義的法律現(xiàn)象、法律制度、法律規(guī)范等，如法律是如何產(chǎn)生（起源）的，法律具有哪些不同于其他社會(huì)規(guī)范種類的獨(dú)特特征，法律是如何發(fā)生作用的，法律的運(yùn)行機(jī)制有哪些，法律同其他社會(huì)現(xiàn)象是如何發(fā)生關(guān)系的，法律規(guī)范的構(gòu)成要素有哪些，法律責(zé)任承擔(dān)的條件是什么，法律制裁的方式是什么，法律權(quán)利和法律義務(wù)的規(guī)定性是什么，等等，所有這些研究對(duì)象，都是具有普遍性意義的法律現(xiàn)象，它并不局限于個(gè)別的法律現(xiàn)象。

其次，從研究論題看，法理學(xué)的研究論題都是具有普遍性意義的研究論題，如關(guān)于法律的概念、法律的本質(zhì)、法律的作用、法律的價(jià)值、法律的特征、法律的原則、法律的調(diào)整機(jī)制、法律的淵源、法律的效力、法律的解釋、法律關(guān)系等。這些研究論題，都是具有普遍性意義的研究論題。它涉及所有法律內(nèi)容，而并不單單局限于回答某一類法律現(xiàn)象和問題。任何一個(gè)具體的法律，都離不開上述這些問題，因此，這些問題是所有法律都要回答的普遍性問題，也是不管哪個(gè)時(shí)代、哪個(gè)社會(huì)形態(tài)都要回答的普遍性問題。正是從這一點(diǎn)出發(fā)，《牛津法律大辭典》指出：“盡管對(duì)法律哲學(xué)問題的回答有多種多樣，但是，貫穿這幾個(gè)世紀(jì)的法律哲學(xué)問題是不會(huì)改變的?！敝赃@些問題不會(huì)改變，是因?yàn)樗鼈兪蔷哂衅毡樾砸饬x的法律問題，也即法理學(xué)的論題是“跨越原理、時(shí)間和民族的界限的”。

再次，從研究結(jié)論看，法理學(xué)的研究結(jié)論也是具有普遍性意義的。這里的普遍性，主要是指“普遍適用性”，即法理學(xué)從具有普遍性意義的法律現(xiàn)象（研究對(duì)象）出發(fā)，提煉抽象出具有普遍性意義的法律問題（研究論題），經(jīng)過對(duì)這些具有普遍性意義的法律問題的研究而得出的結(jié)論，應(yīng)該能夠普遍地適用于各種具體的法律現(xiàn)象和制度形態(tài)。這也是檢驗(yàn)法理學(xué)之為法理學(xué)的一個(gè)標(biāo)尺。如果對(duì)象是普遍的，論題也是普遍的，而得出的結(jié)論卻不能普遍地適用于具體法律現(xiàn)象，那就失去了法理學(xué)的自身功能，也無益于完成法理學(xué)的任務(wù)和使命。這里的所謂“適用”，主要指它的解釋或闡釋功能，即它的結(jié)論能夠?qū)唧w法律現(xiàn)象作出合理的自圓其說的說明。它的普遍性要體現(xiàn)在對(duì)所有法律現(xiàn)象的說明上，而不能局限于只對(duì)一部分法律現(xiàn)象的說明，使之無法解釋另一部分法律現(xiàn)象。用德沃金教授的話說：“它們力圖充分地說明整個(gè)法律實(shí)踐，同時(shí)還力圖在探明法律實(shí)踐和對(duì)這種實(shí)踐的最佳論證之間保持平衡?！北热?，中國現(xiàn)有法理學(xué)對(duì)法律關(guān)系的理論，只能部分地解釋民事法律關(guān)系，而不能充分地說明刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、憲法法律關(guān)系，常常在法學(xué)實(shí)踐中和法律實(shí)踐中不具有充分的說服力和闡釋力，原因就在于它不具有普遍性。再比如，中國過去法理學(xué)中關(guān)于法、法律概念的理論，就很難說具有普遍性意義。因?yàn)樗x取以階級(jí)對(duì)立社會(huì)為主的法律作為研究對(duì)象，以這一研究對(duì)象為主而得出的關(guān)于法的概念理論，就很難適用于剝削階級(jí)作為一個(gè)階級(jí)已被消滅、社會(huì)的主要矛盾已不是階級(jí)斗爭關(guān)系的當(dāng)代的中國社會(huì)主義法的概念理論。于是，我們的法學(xué)理論就常常需要作出兩個(gè)關(guān)于法的概念解釋，一為法的一般概念（其實(shí)并不是真正意義上的“一般”概念，而是階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法的概念），一為社會(huì)主義法的概念，唯獨(dú)缺少的是能夠概括和抽象人類所有法律現(xiàn)象的、具有普遍性意義的法的一般概念，這種具有普遍性意義的法的一般概念要既能夠闡釋和說明階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法律，也能夠說明階級(jí)對(duì)立消失后社會(huì)的法律。這也是中國法理學(xué)界關(guān)于法的概念爭論長久而難以取得共識(shí)的主要原因之一。

因此，法理學(xué)要真正實(shí)現(xiàn)自己的使命，就必須將普遍性特點(diǎn)作為學(xué)科的“生命線”，真正從研究對(duì)象、研究論題、研究結(jié)論（即理論）上牢牢把握住普遍性這一主線，選取那些具有普遍性意義的研究對(duì)象，抽象出那些具有普遍性意義的研究論題（即法理學(xué)問題），概括出、總結(jié)出一些具有普遍性意義的結(jié)論（即理論）。只有這樣，才能真正使法理學(xué)起到對(duì)部門法學(xué)和具體法律實(shí)踐的“指導(dǎo)”作用。當(dāng)然，要做到這一點(diǎn)并非易事，需要對(duì)原有的理論進(jìn)行梳理，需要進(jìn)行大量艱苦的探索和研究。