法律界權(quán)視野下的科斯定理：厘定、推進與不足

艾佳慧

當經(jīng)濟學家在比較互替的社會安排時，適當?shù)淖龇ㄊ潜容^這些不同的安排產(chǎn)生的總社會產(chǎn)品，而私人產(chǎn)品和社會產(chǎn)品之間的比較則是題外之話。

——羅納德·H.科斯[注]參見〔美〕羅納德·H.科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第135頁。

所謂“效率”就是“更好”的代名詞：關于替代性結(jié)果、一些替代性的狀況或政策或計劃是不是更好。

——托馬斯·C.謝林[注]See Thomas C.Schelling, Economic Reasoning and the Ethics of Policy in Katz, in Foundations of the Economic Approach to Law,Avery Katz ed., Oxford University Press, 1998, p.23.

一、引子

要學習和研究法律經(jīng)濟學，科斯定理肯定是一個繞不過去的理論“門檻”。正因為它是邁進法經(jīng)濟學殿堂的入門級基礎理論，如何準確厘定該定理以便應用便成為法經(jīng)濟學研究中的“重中之重”。

波斯納法官不僅明確指出科斯定理(即法律制度中的許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源有效率配置的努力)是其《法律的經(jīng)濟分析》的“主旋律”，[注]參見〔美〕理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997版，第26頁更在多年以后的《法律理論的前沿》一書中界定了他理解的科斯定理和兩個規(guī)范推論。[注]參見〔美〕理查德·A.波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。庫特教授雖然從無視博弈的議價過程的角度批評了科斯第一定理的盲目樂觀，但在他眼中，正交易成本的科斯第二定理無疑是指“法律的作用是將權(quán)利分配給最珍視權(quán)利的一方，因此無須交換權(quán)利的昂貴過程”。[注]庫特在文章中還列舉了該定理的許多類似版本，比如事故責任應當分配給可以以最低費用預防事故的一方承擔，或者違反合約的費用應當分配給最能防止違約的一方承擔，如果不能發(fā)現(xiàn)誰最珍視這一權(quán)利，那么該權(quán)利就應當分配給可以以最低費用啟動一項交易的那一方。See Robert D.Cooter,The Cost of Coase,Journal of Legal Studies 11,1982, pp.1～29.中文版請見：〔美〕羅伯特·庫特：“科斯的費用”，載〔美〕威特曼主編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第22頁。就國內(nèi)而言，由于我們的法經(jīng)濟學自萌芽期到發(fā)展興起的各個階段均受以波斯納法官為首的主流法經(jīng)濟學理論影響和熏陶，因此對科斯定理的理解和前面兩位學界領袖的觀點基本一致。[注]參見魏建、周林彬：《法經(jīng)濟學》，中國人民大學出版社2008年版，第96～98頁；史晉川主編：《法經(jīng)濟學》，北京大學出版社2007年版，第52頁；羅培新等著：《公司法的法律經(jīng)濟學研究》，北京大學出版社2008年版，第10頁，等等。即使有敏銳的學者發(fā)現(xiàn)了既有對科斯定理的界定存在重大的理論缺陷，但其將此種主流觀點視為科斯原意，導致其批判對象有錯位的嫌疑。[注]參見凌斌：《法治的代價：法律經(jīng)濟學原理批判》，法律出版社2012年版，特別是第一章、第三章和第四章。

就科斯定理的厘定而言，雖然既有的厘定和應用在法經(jīng)濟學界已成學術(shù)共識，但卻并非無懈可擊?；凇渡鐣杀締栴}》文本和科斯本人一以貫之的理論邏輯，本文的學術(shù)嘗試有三：其一，力圖通過回歸科斯的比較制度分析進路來反思、質(zhì)疑，甚至消解當下關于科斯定理的共識；其二，以一種法律界權(quán)定則的視野，分別考察經(jīng)濟學界和法學界如何在準確厘定科斯定理的基礎上進行有價值的理論推進；其三，分別以一種規(guī)范中心主義觀和互動博弈的機制設計視角檢視科斯定律內(nèi)在的理論不足，但限于討論角度和論文篇幅，博弈論和社會規(guī)范理論如何在具體理論問題上補正科斯定律之不足還有待下一篇論文。

二、厘定科斯定理：法律界權(quán)理論

在法律經(jīng)濟學界(無論中外)，“科斯定理”界定上的主流觀點認為該定理是一個定理組，其包括一個實證的科斯定理和兩個規(guī)范的科斯定理。[注]之所以認為該觀點是法經(jīng)濟學界的主流觀點，不僅在于當世影響力最大的兩本法經(jīng)濟學教材(波斯納法官的《法律的經(jīng)濟分析》和庫特、尤倫教授的《法和經(jīng)濟學》)持有此觀點，國內(nèi)的法經(jīng)濟學教材和相關專著也是此觀點的擁護者。參見前注〔3〕，理查德·A.波斯納書，第61～64頁；〔美〕羅伯特·庫特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，史晉川、董雪兵等譯，史晉川審校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010年版，第76～85頁；前注〔6〕,魏建、周林彬書，第96～98頁；前注〔6〕,史晉川書，第52頁。分別表述如下：

實證的科斯定理(或者科斯第一定理)：若市場交易成本為零，法律對權(quán)利的初始配置和效率無關，因為如果權(quán)利配置沒有效率，那么當事人將通過一個矯正性的交易來調(diào)整它。[注]這是波斯納法官對科斯第一定理的界定，雖然和科斯、斯蒂格勒和諾斯的界定區(qū)別不大，但該界定后半句中的“矯正性交易”卻是波斯納法官重點強調(diào)的。參見前注〔4〕，理查德·A.波斯納書，第6頁。

規(guī)范的科斯定理(或者科斯第二定理)：

1.若市場交易成本大于零，法律應該盡可能減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時可以交易，以及通過為違約創(chuàng)設方便和有效的救濟來減少交易成本；

2.在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領域，法律應當通過將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的分配。[注]需要注意，雖然庫特和波斯納法官在規(guī)范的科斯定理的內(nèi)容界定上沒有太大差異——即在交易成本太高之處，法律應該把產(chǎn)權(quán)分配給評價最高的一方——但庫特和尤倫教授卻將第二個規(guī)范的科斯定理命名為了“霍布斯定理”。參見前注〔8〕，羅伯特·庫特、托馬斯·尤倫書，第84～85頁。

鑒于科斯定理的基礎性地位，在主流觀點如此厘定和應用的影響下，既有法律經(jīng)濟學對法律制度研究的“貢獻”有三。其一，法律應努力追求完美市場才能實現(xiàn)的財富最大化(或社會成本最小化)和帕累托效率；其二，在帕累托效率無法實現(xiàn)或者法律盡了最大努力而市場交易成本仍然很高的領域，法律需要做的工作就是“模擬市場，價高者得”，實現(xiàn)一種卡爾多—?？怂剐?；其三，在方法論上，新古典經(jīng)濟學極具一般性的最優(yōu)化理論以其簡潔和優(yōu)雅可以替代復雜混亂的傳統(tǒng)法學理論，并為法科學生提供一個看待法律的既寬廣又統(tǒng)一的視角。

但問題在于，此種對于科斯定理的理解和厘定是準確的嗎？

通過細致分析《社會成本問題》(可以說，該論文就是提煉科斯定理的母體)一文的論證結(jié)構(gòu)及其背后的理論邏輯，筆者的初步結(jié)論是零交易成本的科斯第一定理并不是科斯的核心關注，而“模擬市場、價高者得”不是科斯第二定理的理論內(nèi)容，其背后蘊含的市場中心主義和財富最大化更不是科斯理論的價值追求?；谝话慊慕灰壮杀靖拍詈捅容^的、總體的、替代的方法論進路，真正意義上的科斯第二定理是在交易成本大于零的現(xiàn)實世界，法律如何界定初始權(quán)利以及司法面對合法權(quán)利的相互沖突時如何重新界權(quán)才能有效地促進社會產(chǎn)值最大化或者提高市場經(jīng)濟績效?？梢哉f，對法律研究有貢獻的科斯第二定理本質(zhì)上是一種法律界權(quán)理論。

如此厘定科斯定理的論據(jù)有二：

論據(jù)之一是《社會成本問題》一文的論證結(jié)構(gòu)及其背后隱含的理論邏輯。

該文共十小節(jié)，分四大部分。具體而言，第一部分由開篇兩節(jié)[即第一節(jié)“有待分析的問題”和第二節(jié)“問題的交互(reciprocal)性質(zhì)”]組成，分別開宗明義地點明“有待分析的問題”和研究該問題的獨特思路。在科斯看來，對于現(xiàn)代社會無所不在的交互式外部效應(或者對他人產(chǎn)生有害影響的那些工商企業(yè)行為)，不應一味以政府征稅或民事賠償?shù)姆绞浇鉀Q，而應以一種損害相互性的思路權(quán)衡如何避免更嚴重的損失。用科斯的話來說，由于所“分析的問題具有交互性質(zhì)，即避免對乙的損害會使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免較嚴重的損害”。[注]Ronald.H.Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol.3, 1960, p.2.需要注意的是，科斯所關注的問題看似是外部侵害帶來的侵權(quán)賠償問題，但其實質(zhì)是在合法權(quán)利相互沖突之際用何種方式正確地度量和界定權(quán)利和利益邊界的法律界權(quán)和重新界權(quán)的問題。

第二部分包括三節(jié)(即第三節(jié)“對損害負有責任的定價制度”、第四節(jié)“對損害不負責任的定價制度”以及第五節(jié)“問題的重新說明”)，討論在零交易成本的想象世界，法律不管怎樣界權(quán)均不影響社會產(chǎn)值最大化的實現(xiàn)。其中第三、四節(jié)以一個想象的“牛麥之爭”(這實際上是一種思想實驗的方法)為切入點，分別討論在養(yǎng)牛者對損害負責任(即法律將權(quán)利界定給了農(nóng)夫)和不負責任(即法律將權(quán)利界定給了養(yǎng)牛者)的法律環(huán)境下，若定價制度(或市場機制)無成本地運行，社會產(chǎn)值最大化和資源最優(yōu)配置總能實現(xiàn)。也正是在第四節(jié)的最后一段，科斯指出法律界定初始權(quán)利的重要性以及零交易成本的法律無關論(該段也是后來被斯蒂格勒抽象為科斯定理的原始表述)。在隨后的第五節(jié)，科斯通過討論普通法中的四個案例再次強調(diào)若交易無成本，則法律如何界權(quán)根本無關緊要，因為隨后當事人完全可以無成本地討價還價來修改法院所作的安排，權(quán)利最終會落到出價更高的當事人手中?！胺ㄔ好媾R的迫切問題不是由誰做什么，而是誰有權(quán)做什么。通過市場交易修改權(quán)利最初的合法限定(delimitation)通常是有可能的。當然，如果這種市場交易是無成本的，那么假如這種安排會導致產(chǎn)值增加的話，就通常會出現(xiàn)這種權(quán)利的重新安排?！盵注]同上，第15頁。就該部分，筆者完全同意簡資修的觀點，即科斯之所以濃墨重彩地討論零交易成本時的法律界權(quán)，不是無制度特征的零交易成本世界值得討論，而是為了反證庇古外部性理論的錯誤。庇古基于社會福利最大化的追求，指出一旦出現(xiàn)了損害他人的負外部性，就需政府出面內(nèi)化外部成本。但科斯論證道，只要權(quán)利確定了，即使損害未受補償，社會產(chǎn)值仍是最大的，因為市場交易必然導致了外部效應的內(nèi)部化。[注]參見簡資修：“科斯經(jīng)濟學的法學意義”，《中外法學》2012年第1期，第191頁。

接下來的第三部分和第四部分是科斯論證的重點和創(chuàng)新之處。在第三部分(包括兩節(jié)，即第六節(jié)“對市場交易成本的考察”和第七節(jié)“權(quán)利的法律界定和經(jīng)濟問題”)，科斯的視線從零交易成本的想象世界回到交易成本大于零的現(xiàn)實世界，開始論證法律界權(quán)和重新界權(quán)如何直接影響著經(jīng)濟體制的效率。不同于無視法律制度的新古典經(jīng)濟學，科斯的理論從交易成本角度切入，而“觀察角度之翻轉(zhuǎn)，使得法律變得重要了”。首先，法律的初始界權(quán)(特別是對私權(quán)的界定)是市場交易的前提。[注]科斯原話是“權(quán)利確定是市場交易的關鍵前奏”，See Ronald.H.Coase,The Federal Communication Commission, Journal of Law & Economics, Vol.2, 1959, p.27.可以說，法律對初始的私權(quán)界定正是市場交易的基礎，因為若無此界權(quán)，后果要么是交易無門(想想改革開放之前的計劃中國)要么是以武力和拳頭取勝的“叢林規(guī)則”(想想“淘金潮”下牛仔遍地、槍戰(zhàn)頻頻的美國西部)。其次，一旦確定了初始權(quán)利應界定給私人，但權(quán)利不止一類，私人主體也不止一個，接下來的問題就是法律應該將何種權(quán)利界定給何種主體。在科斯看來，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，如果“權(quán)利的一種安排會比其他安排產(chǎn)生更大的產(chǎn)值”，[注]前注〔11〕,Ronald.H.Coase文，第16頁。那么法律制度就該確認這樣的界權(quán)方案。有了這樣的理論準備，科斯的論述最終回到了開篇提到的現(xiàn)代社會無所不在的交互式外部效應問題。由于交互式的外部效應意味著合法權(quán)利的相互沖突，一旦出現(xiàn)糾紛和訴訟，法官面臨的就不是侵權(quán)賠償問題(這是一種“有損害，就應賠償”的單向度的傳統(tǒng)觀點)，而是權(quán)屬爭議之后的重新界權(quán)問題。這本質(zhì)上是無法遵循先例之后的先例重造(一種法官造法)，是一種霍姆斯法官所說的“空隙處立法”。因此，秉承著促進社會產(chǎn)值最大化的目標，法官重新界權(quán)的效率標準仍然是“兩利相權(quán)取其重”的比較制度考量。進一步，如果法官預判重新界權(quán)之后，未來的權(quán)利交易會帶來巨大的交易成本，作為立法者的法官甚至可以根據(jù)產(chǎn)值最大化的目標直接否定這類權(quán)利的存在。

正是基于法律如何界權(quán)和重新界權(quán)才能促進市場發(fā)展和經(jīng)濟績效的思路，科斯進一步借用普通法的五個案例例證了普通法的法官在審案時并不持有“有損害就應有賠償”的傳統(tǒng)思路，而是充分考量不同界權(quán)方案可能帶來的預期后果，隨后再優(yōu)先選擇一種能夠在長期意義上促進城市發(fā)展和經(jīng)濟增長的方案。對于交互式的有害效應，法官重新界權(quán)“問題的關鍵在于衡量消除有害效果的收益與允許這些效果繼續(xù)下去的收益”，然后擇優(yōu)判之。[注]同上，第26頁。

接下來的第四部分也有兩小節(jié)[即第八節(jié)“庇古(Pigou)在《福利經(jīng)濟學》中的研究”和第九節(jié)“庇古傳統(tǒng)”]?；谄湟灰载炛谋容^制度分析進路，科斯回頭展開了對庇古福利經(jīng)濟學的批判，指出庇古的福利經(jīng)濟學是一種規(guī)范經(jīng)濟學理論，以零交易成本的完美市場為標準，視管理成本巨大的政府為零交易成本的完美政府，故市場一旦“失靈”政府必須介入以便內(nèi)化外部成本。但問題在于，首先，在正交易成本的現(xiàn)實世界，要實現(xiàn)產(chǎn)值最大化和經(jīng)濟增長，無須以零交易成本的完美市場及其內(nèi)在的帕累托效率和財富最大化為標準。其次，在某些時候，“政府有能力以低于私人組織的成本進行活動，但政府行政機制并非不要成本。實際上，有時它的成本大得驚人”。[注]同上，第18頁。因此，以完美政府糾正不完美市場的辦法根本就不可行。最后，私人產(chǎn)品和社會產(chǎn)品之間的差異并非重點，對于現(xiàn)代社會無處不在的交互式的外部效應，并不需要成本高昂的政府介入以內(nèi)化外部成本。因為只要有法律的初始界權(quán)，市場主體自會根據(jù)市場、企業(yè)、法律等不同解決方案的成本擇優(yōu)選擇處理方案，政府的介入并不是唯一和最優(yōu)的。

最后的第五部分僅一節(jié)(即第十節(jié)“研究方法的改變”)，是一個經(jīng)濟學方法論上的總結(jié)?？扑怪赋觯从诒庸鸥＠?jīng)濟學方法存在的基本缺陷，經(jīng)濟學界未能在解決有害效果問題上得出正確結(jié)論，因此需要一種研究取向上的改變。由于理想世界(或完美市場)并不存在，以這種理想世界的標準要求現(xiàn)實世界的進路是行不通的，較好的方法只能是將分析出發(fā)點定在實際存在的情形上，然后審視法律(包括立法和司法)、政策變化的預期效果，以獲得一個在總效果上較好的結(jié)果。這就是科斯所言的研究方法的改變。

根據(jù)以上對《社會成本問題》一文的論證結(jié)論及其隱含的理論邏輯的概括，筆者發(fā)現(xiàn)科斯定理究其實質(zhì)是一個比較的法律界權(quán)理論(特別是在正交易成本的現(xiàn)實世界)，而不是主流法經(jīng)濟學認定的一個最優(yōu)化理論?？扑古心欠N視完美市場(在那里，不存在私人產(chǎn)品和社會產(chǎn)品的差異，個體最優(yōu)就是社會最優(yōu))為現(xiàn)實世界之標準的庇古主義(一旦發(fā)現(xiàn)私人產(chǎn)品和社會產(chǎn)品有差異，就歡迎政府出面內(nèi)化外部成本以矯正失靈的市場)，因為現(xiàn)實世界并不存在完美市場，也不存在完美政府和完美法院，所有的制度均有成本，一切都要在比較的基礎上具體地權(quán)衡和考量。但主流觀點對科斯定理的界定卻認為在市場“失靈”(即法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領域)之處，法律應出面“模擬市場”以實現(xiàn)資源的有效配置。該觀點不僅有違科斯本意，而且其本質(zhì)上是一種正當化法律干預市場的理論，或者說，一種新庇古主義。

認定科斯第二定理本質(zhì)上是一種法律界權(quán)理論的論據(jù)之二是：《社會成本問題》涉及科斯定理的原始表述共三段，除去被斯蒂格勒抽象為零交易成本之科斯定理的那段，涉及正交易成本的兩段(也即科斯第二定理)的內(nèi)容與法學界的主流界定完全不一樣。

雖然有賺稿費之嫌，筆者還是要將科斯的原始表述摘錄如下：

“有必要知道損害方是否對引起的損害負責，因為沒有這種權(quán)利的初始界定，就不存在權(quán)利轉(zhuǎn)讓和重新組合的市場交易。但是，如果定價制度的運行無成本，最終的結(jié)果(產(chǎn)值最大化)是不受法律狀況影響的?！盵It is necessary to know whether the damaging business is liable or not for damage caused since without the establishment of this initial delimitation of rights there can be no market transactions to transfer and recombine them.But the ultimate result (which maximises the value of production)is independent of the legal position if the pricing system is assumed to work without cost.][注]同上，第8頁。

“一旦考慮到進行市場交易的成本，那么顯然只有這種重新安排后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時，權(quán)利的重新安排才能進行……在這種情況下，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種安排會比其他安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值。但除非這是法律制度確認的權(quán)利的安排，否則通過轉(zhuǎn)移和合并權(quán)利達到同樣后果的市場費用可能會如此之高，以至于最優(yōu)的權(quán)利安排以及由此帶來的更高的產(chǎn)值也許永遠不會實現(xiàn)?！?Once the costs of carrying out market transactions are taken into account it is clear that such a rearrangement of rights will only be undertaken when the increase in the value of production consequent upon the rearrangement is greater than the costs which would be involved in bringing it about. ...In these conditions the initial delimitation of legal rights does have an effect on the efficiency with which the economic system operates.One arrangement of rights may bring about a greater value of production than any other.But unless this is the arrangement of rights established by the legal system, the costs of reaching the same result by altering and combining rights through the market may be so great that this optimal arrangement of rights, and the greater value of production which it would bring, may never be achieved.)[注]同上，第15～16頁。

“當交易成本是如此之高以至于難以改變法律已確定的權(quán)利安排時，情況就完全不同了。此時，法院直接影響著經(jīng)濟行為。因此，看來法院得了解其判決的經(jīng)濟后果，并在不會給法律本身帶來過多的不確定性時，于判決時考慮這些后果。甚至當有可能通過市場交易改變權(quán)利的法律界定時，顯然也最好減少對這種交易的需求，從而減少進行這種交易的資源耗費?！?the situation is quite different when market transactions are so costly as to make it difficult to change the arrangement of rights established by the law.In such cases, the courts directly influence economic activity.It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequences of their decisions and should, insofar as this is possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, take these consequences into account when making their decisions.Even when it is possible to change the legal delimitation of rights through market transactions, it is obviously desirable to reduce the need for such transactions and thus reduce the employment of resources in carrying them out.)[注]Ronald.H.Coase, “The Problem of Social Cost”,Journal of Law and Economics, Vol.3, 1960, p.19.

上述文字分別出現(xiàn)在第四節(jié)最后一段、第六節(jié)第二段和第七節(jié)第一段。先看第一段，這就是后來被斯蒂格勒抽象為科斯定理的原始表述，也被主流法經(jīng)濟學稱為科斯第一定理。在科斯論文的前后語境中審讀該段文字，并與主流觀點相對比，筆者發(fā)現(xiàn)雖然主流法經(jīng)濟學界對該定理的界定和科斯的原始表述看起來差不多，但還是存在三個小的差異。首先，科斯的原始表述強調(diào)在零交易成本的想象世界，法律如何界權(quán)完全不影響社會產(chǎn)值最大化的實現(xiàn)(或者零交易成本時的法律無關論)，但主流界定強調(diào)的是矯正性的市場交易會糾正法律的無效界權(quán)。其次，原始表述不僅不認為法律是初始權(quán)利界定的唯一方式，甚至可以有如下推定，即由于在零交易成本的世界瞬間即是永恒，“在絲毫不否認科斯定理的情況下，私人產(chǎn)權(quán)的假設就可以不再討論了”。[注]Steven N.S.Zhuang, Will China Go “Capitalist”, Hobart Paper 94,Institute of Economic Affairs, 1986, p.37.但主流版本強調(diào)法律對權(quán)利的初始配置以及隨后無成本的權(quán)利交易。第三，原始表述并不關心無成本之定價制度能實現(xiàn)何種效率，但主流界定隱含一種無可辯駁的市場價值，即能實現(xiàn)資源最優(yōu)配置的財富最大化和帕累托效率。

再來看第一段(即零交易成本的科斯第一定理)和第二段、第三段(即正交易成本的科斯第二定理)之間的關系。

根據(jù)科斯的論文結(jié)構(gòu)和原始表述，我們發(fā)現(xiàn)存在一個理想的無成本的定價制度是科斯第一定理的成立前提。在這個假設的想象世界，法律怎樣規(guī)定不重要，也不會存在以內(nèi)部縱向管理替代橫向市場交易的企業(yè)，僅僅需要價格這一只“看不見的手”，所有的交易和生產(chǎn)均可以無成本地瞬間完成，不僅社會產(chǎn)值最大化能實現(xiàn)，而且所有的資源均能實現(xiàn)最有效配置。但問題在于這僅僅是一個不現(xiàn)實的假設。由于現(xiàn)實世界是一個交易成本大于零的世界，作為市場之前提的法律由此變得無比重要。科斯的核心關注在于，在交易成本無處不在的現(xiàn)實世界，立法者和法官(在普通法傳統(tǒng)中，這兩者是合二為一的)應如何在可替代的不同界權(quán)方案中選擇才能實現(xiàn)社會產(chǎn)值上更好的結(jié)果，重點是在總的效果基礎上選擇一種“得大于失”的制度方案。基于這種理解，我們發(fā)現(xiàn)第一定理和第二定理并不是實證(即“是什么”)理論和規(guī)范(即“應該是什么”)理論的關系，而只是基于兩個迥異的世界(一個零交易成本的假設世界和一個正交易成本的現(xiàn)實世界)分別提煉的定理(一種能以數(shù)學演繹方式證明為真的陳述)和定律(一種經(jīng)實踐歸納而成的可證實也可證偽的理論模型)。

但主流法經(jīng)濟學界厘定的科斯定理之內(nèi)部關系卻不是這樣的。在主流觀點看來，零交易成本的科斯第一定理是一種實證的法律經(jīng)濟學理論，即完美市場實際運行機制的理論總結(jié)，隱含著一種法律能實現(xiàn)的最優(yōu)效率標準，即財富最大化和帕累托效率。而正交易成本的科斯第二定理是兩個從第一定理推導而出的高交易成本推論，是一種規(guī)范的法律經(jīng)濟學理論，也即在高交易成本的現(xiàn)實世界，法律要么應努力降低交易成本以利交易達成，要么應在市場失敗之處“模擬市場、價高者得”。這是一種以并不存在的完美市場之經(jīng)濟效率為標準要求現(xiàn)實法律(包括立法和司法)制定有效率規(guī)則、做出有效率判決的規(guī)范理論。但問題在于，這種從完美市場是什么(實然)推導出法律應該是什么(應然)的邏輯推論不僅犯了否定前件的邏輯錯誤(the fallacy of denying the antecedent)，更和科斯的原始表述及其背后的理論主張完全相悖。[注]參見簡資修：“權(quán)利之經(jīng)濟分析：定分或效率”，《法令月刊》2017年第68卷第9期，第27～28頁。

最后看應該怎么正確理解第二段和第三段(也即正交易成本的科斯第二定理)。

根據(jù)前文對《社會成本問題》一文的細致研讀，我們發(fā)現(xiàn)，科斯第二定理的內(nèi)容究其本質(zhì)就是，以研究現(xiàn)實世界為己任的科斯看到了法律(包括立法的界權(quán)定則和司法的重新界權(quán)定則)對市場經(jīng)濟的基礎性作用?？梢哉f，與建立在不真實假設基礎上的追求抽象和數(shù)學化的新古典經(jīng)濟學相比，強調(diào)比較制度分析的科斯經(jīng)濟學無疑是具體、微觀和注重現(xiàn)實的。在科斯看來，就權(quán)利的初始界定而言，重要的是預判不同界權(quán)方案可能帶來的預期收益和預期成本并以此選擇一個機會成本更低的界權(quán)方案；就現(xiàn)代社會大量存在的交互式的外部效應而言，市場、企業(yè)、法律、政府，甚至無為而治都是可以選擇的解決之道，重要的是權(quán)衡不同解決方案背后的制度成本并擇優(yōu)選之?；诖?，科斯堅決反對政府干預的庇古方案，因為“普遍存在的‘外部性’本身就意味著一定存在反對政府干預的‘表面上證據(jù)確鑿的案例’”。[注]前注〔1〕，羅納德·H.科斯書，第25頁。就司法的重新界權(quán)而言，此處存在交互式的外部效應，也即司法面臨合法權(quán)利相互沖突后的再次權(quán)衡，而法官權(quán)衡的標準仍然是一種基于社會產(chǎn)值最大化的比較、替代、總體效果的預判和選擇。和謝林對效率的理解一致，在科斯眼中，所謂“效率”就是“更好”的代名詞：關于替代性結(jié)果、一些替代性的狀況或政策或計劃是不是更好。[注]參見前注〔2〕, Thomas C.Schelling文，第23頁。

以此觀之，主流觀點的科斯第二定理卻完全不是科斯本意，其“模擬市場、價高者得”的規(guī)范理論在很大程度上甚至是反科斯的。如此判斷的原因有三。其一，主流視野下的科斯第二定理隱含了一種理想的市場中心主義(不管是法律應降低交易成本以方便權(quán)利交易，還是在市場失敗之處“模擬市場”)，但作為關注現(xiàn)實的比較制度論者，科斯卻壓根不是一個市場中心主義者。首先，什么是現(xiàn)代經(jīng)濟體系運行的基礎和前提？市場中心主義的回答是一個假想的無成本的價格機制，而科斯則認為需要運用一個基于交易成本的選擇邏輯去現(xiàn)實地檢驗市場、企業(yè)、法律或政府在經(jīng)濟體系運行中發(fā)揮的實際作用。其次，法律的目標和功能應該是什么？市場中心主義的回答是由于完美市場能實現(xiàn)財富最大化和帕累托效率，法律應該“促進和模仿市場的形成”(波斯納法官語)，但科斯的回答是在比較制度分析的基礎上，法律應有效地初始界權(quán)和重新界權(quán)以利社會產(chǎn)值最大化的較好實現(xiàn)。

其二，雖然都強調(diào)效率，但科斯眼中的“效率”和主流法經(jīng)濟學眼中的“效率”無論概念界定還是適用范圍卻有所不同。首先，在科斯看來，所謂效率是一個比較意義上的較優(yōu)概念，是“更好”的代名詞；而主流法經(jīng)濟學者所言的“效率”要么是一種只有無成本的完美市場才能實現(xiàn)的帕累托效率——即要求在給定技術(shù)和稀缺資源的條件下，生產(chǎn)最優(yōu)質(zhì)量和最多數(shù)量的商品和服務，在不會使其他人境況變壞的前提下，如果一項經(jīng)濟活動不再有可能增進任何人的經(jīng)濟福利，則該項經(jīng)濟活動就被認為是有效率的；[注]參見〔美〕保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》，蕭琛主譯，商務印書館2013年版，第4頁。要么是一種更現(xiàn)實一點的“贏家所得超過輸家所失”的卡爾多—?？怂剐?，即“試圖在強制交換發(fā)生的環(huán)境中重構(gòu)與市場交易相似的條件”。[注]前注〔3〕，理查德·A.波斯納書，第18頁。其次，科斯所言“效率”的適用范圍僅在市場(或民商事)領域，而主流法經(jīng)濟學者認為的“效率”概念缺乏固有的適用邊界，可以從財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法一直到刑法、程序法、婚姻家庭法，甚至憲法的一切法律領域。具體而言，科斯之所以強調(diào)法律應追求一種更好的效率，是因為他的研究對象是市場經(jīng)濟體制。正因為不同法律規(guī)則和界權(quán)方案帶來的經(jīng)濟后果有所不同，法官從中選擇一個可能帶來更好經(jīng)濟后果的規(guī)則和界權(quán)方案就有其經(jīng)濟意義。而主流法經(jīng)濟學卻將完美市場的帕累托效率和財富最大化視作所有法律均應努力實現(xiàn)的目標，只不過由于將不可能在現(xiàn)實世界實現(xiàn)的最優(yōu)效率視作法律應追求的效率目標，這種學術(shù)努力卻是注定不可能成功的。

最后，科斯自始至終都在批評建立在不真實假設基礎上的新古典經(jīng)濟學，但主流法經(jīng)濟學卻將不真實的完美市場才能實現(xiàn)的經(jīng)濟效率作為法律應努力實現(xiàn)的目標。在前者，科斯曾辛辣諷刺過不研究真實世界的新古典經(jīng)濟學家：“當經(jīng)濟學家發(fā)現(xiàn)他們不能分析現(xiàn)實中真正出現(xiàn)的現(xiàn)象時，就會創(chuàng)造一個他們能夠把握的世界?！盵注]〔美〕羅納德·H.科斯：“企業(yè)的性質(zhì)：意義”，載〔美〕奧利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.溫特編：《企業(yè)的性質(zhì)：起源、演變與發(fā)展》，商務印書館2007年版，第65頁?？扑箤W術(shù)生涯中最具分量的兩篇論文(即《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會成本問題》)，其理論貢獻均是建立在對假設不現(xiàn)實(即零交易成本)的新古典經(jīng)濟學理論的批判基礎上，正如科斯所言：“我在《企業(yè)的性質(zhì)》中表明，如果沒有交易成本，企業(yè)就沒有存在的經(jīng)濟基礎。我在《社會成本問題》中表明，如果沒有交易成本，法律就無關緊要，因為人們可以無成本地進行有關獲得、分割和聯(lián)合權(quán)利的談判，從而提高生產(chǎn)的價值。在這樣的世界中，構(gòu)成經(jīng)濟體系的制度既沒有實質(zhì)意義也沒有什么目的。”[注]前注〔1〕，羅納德·H.科斯書，第14頁。但令人驚訝的是，在主流法經(jīng)濟學的研究視野中，不僅完全忽視科斯對新古典經(jīng)濟學理論的批判，反而全面擁抱并不存在的完美市場和帕累托效率。不管是事前立法應努力制定社會成本最小化的規(guī)則，還是在市場失敗之處通過事后司法“模擬市場、價高者得”，法律的功能就在于努力實現(xiàn)完美市場才能達成的最優(yōu)效率。兩相對照，我們發(fā)現(xiàn)科斯和主流法經(jīng)濟學者的學術(shù)觀點其實天差地別。

綜上，以主流法律經(jīng)濟學界對科斯定理的厘定為參照系，通過對《社會成本問題》文本的研讀以及科斯原意的探究，本節(jié)論證了科斯定理的重點是比較制度分析框架下的法律界權(quán)論，而當下關于科斯定理的共識，在本質(zhì)上源于主流法經(jīng)濟學家(波斯納法官和庫特教授是領袖)基于其根深蒂固的新古典經(jīng)濟學思想而產(chǎn)生的對科斯理論的誤讀。對于如此誤讀，國內(nèi)法學界不應全盤接受，而應條分縷析地逐一鑒別以便回到科斯。

三、科斯定理的理論推進

厘定了科斯定理究其本質(zhì)是一種現(xiàn)實世界的法律界權(quán)論之后，本文余下的學術(shù)任務便是在法律界權(quán)的視野下考察學術(shù)后繼者對該理論的有效推進以及進一步揭示此界權(quán)理論的內(nèi)在不足。根據(jù)行文順序，本節(jié)先討論理論推進，下一節(jié)再討論其內(nèi)在的理論不足。

在經(jīng)濟學界，對法律界權(quán)理論的學術(shù)推進在于以諾斯、威廉姆森為代表的新制度經(jīng)濟學和交易成本經(jīng)濟學的興起和發(fā)展；[注]諾斯的經(jīng)典著作有：〔美〕道格拉斯·C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，韋森審校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2008年版；〔美〕道格拉斯·C.諾斯：《經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)與變革》，厲以平譯，商務印書館2002年版；〔美〕道格拉斯·C.諾斯、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平等譯，華夏印書館1999年版。威廉姆森的經(jīng)典著作有：〔美〕奧利弗·E.威廉姆森：《資本主義經(jīng)濟制度》，段毅才、王偉譯，商務印書館2002年版；〔美〕奧利弗·E.威廉姆森：《治理機制》，王鍵、方世建等譯，陳光金、王志偉校，中國社會科學出版社2001年版。在法學界，重要的推進是在科斯定理基礎上發(fā)展起來的“卡—梅框架”的提出與應用。[注]See Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review 85, 1972，pp.1089～1128.中譯本請參見吉多·卡拉布雷西、道格拉斯·梅拉米德：“財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與不可讓渡性：‘大教堂’的一副景觀”，載〔美〕威特曼主編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，法律出版社2006年版,第29～50頁。鑒于篇幅，本節(jié)重點討論諾斯的理論推進和“卡—梅框架”。

先看諾斯對科斯定理的推進。諾斯明確指出科斯提煉的交易成本為經(jīng)濟學家考察經(jīng)濟組織的成本提供了一個基礎工具，更視科斯的交易成本理論為其研究制度變遷的基本方法論基礎之一，“我的制度理論是建立在一個有關人類行為的理論與一個交易費用理論相結(jié)合的基礎之上的。當我們將這兩者結(jié)合在一起時，我們就能理解諸種制度何以會存在，以及它們在社會運行中發(fā)揮了何種作用”。[注]Douglass.C.North, Institutions, Institutional Changes and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990, p.27.可以說，包含了法律等正式規(guī)則在內(nèi)的制度在社會中具有基礎性的作用，它們是決定長期經(jīng)濟績效的根本原因。[注]同上，第107頁。

在諾斯看來，制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，它們是一些或自發(fā)形成或人為設計的、型塑人們互動關系的約束，制度通過其對交換和生產(chǎn)成本的影響來影響經(jīng)濟績效。[注]參見前注〔29〕，道格拉斯·C.諾斯書，第3、6頁。諾斯認為科斯理論對重構(gòu)經(jīng)濟學理論具有深遠意義且最為關鍵的一個論點是：若交易無成本，則新古典經(jīng)濟學的有效競爭結(jié)論就能成立；倘若交易是有成本的，那么制度就是重要的，此時，產(chǎn)權(quán)制度結(jié)構(gòu)會改變資源配置。[注]同上，第15頁。在筆者看來，這一諾斯版本的科斯定理可能是最準確也最符合科斯本意的一個版本。對該論點的前半部分，諾斯解釋道，交易的無成本，使制度安排可以被繞過甚至被改變，競爭的力量強大到能消除在博弈論模型中給背叛行為帶來收益的那種不完全與非對稱信息，此時，包括法律在內(nèi)的所有制度都不重要，有效競爭下的帕累托效率和財富最大化自然會實現(xiàn)。對后半部分，諾斯指出新古典理論的包括零交易成本在內(nèi)的所有嚴格條件都經(jīng)不起推敲，因此，包括法律在內(nèi)的制度如何設計，又如何實施對經(jīng)濟運行效率的影響非常重要。首先，現(xiàn)實世界是一個交易成本大于零的世界。以一種整體的一般化的交易成本觀來看，法律如何界權(quán)、規(guī)則如何制定直接影響到經(jīng)濟體系的運行效率。其次，現(xiàn)實世界根本不存在完全信息的情況。所有個體均是在不完全信息條件下行動，使用的是源于主觀的、錯誤連連的模型，而信息反饋根本不足以匡正這些主觀模型。因此，即使是主觀意愿很好的制度安排也很有可能并沒有實效。最后，制度未必或者說通常不會是為了實現(xiàn)社會效率而被創(chuàng)造出來的，相反，它們之所以被創(chuàng)立，是為了服務于那些有制定新規(guī)則的談判能力的人的利益的。[注]同上，第21～22頁。因此，在人類歷史上，之所以存在大量無效制度的原因是統(tǒng)治者面臨的競爭約束(被競爭者取而代之的威脅)缺失和交易成本約束(有效的規(guī)則需要更多的稅收成本以至于統(tǒng)治者的歲入會降低)。[注]參見〔美〕道格拉斯·C.諾斯：“導論”，載〔美〕約翰·N.德勒巴克、約翰·V.C.奈編：《新制度經(jīng)濟學前沿》，張宇燕等譯，經(jīng)濟科學出版社2003年版，第17頁。

可以看出，科斯經(jīng)濟學對諾斯的學術(shù)影響體現(xiàn)在兩處：其一，科斯關心的是決定企業(yè)存在與否和法律如何界權(quán)的交易成本，而諾斯關心的是決定整個經(jīng)濟績效的交易成本；其二，科斯的核心關注是在現(xiàn)實世界法律如何有效界權(quán)才能實現(xiàn)更好意義上的經(jīng)濟效率，而諾斯卻將研究視野擴展到了經(jīng)濟史，關注的是在一個長時段的歷史中制度如何影響經(jīng)濟增長以及制度如何起源。[注]諾斯親自承認了這些學術(shù)影響，具體內(nèi)容請參見上注，第15頁。因此，諾斯對科斯定理的推進之處在于將交易成本分析引入經(jīng)濟史研究。一方面，政治制度決定的交易成本大小對經(jīng)濟成效有重大影響，因為政治規(guī)則決定經(jīng)濟規(guī)則。在諾斯看來：“政治不僅界定并實施著型塑一個經(jīng)濟體系基本激勵結(jié)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)，而且在當今世界……政府無處不在的、時刻在變的管制，都是影響經(jīng)濟績效的最關鍵因素。”[注]前注〔29〕，道格拉斯·C.諾斯書，第154頁。因此，對于一個有待發(fā)展經(jīng)濟的國家而言，重要的是如何建立和實施有效率的產(chǎn)權(quán)，只不過產(chǎn)權(quán)以及由此產(chǎn)生的個人契約一般都是由政治決策過程所界定并實施的。另一方面，現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎在于如何構(gòu)建陌生人之間的信任機制，而現(xiàn)代法治及其具體制度形式(也即科斯所看重的法律的界權(quán)定則)可以提供這一制度保障基礎。正是有了憲政和法治的保障和支撐，有了公正有效的法律制度和司法系統(tǒng)，人們才會相信合作伙伴不敢欺詐和違約，解決人們之間各類糾紛的不是私下賄金而是公正法律，也因此，陌生人之間的合作才有可能，現(xiàn)代社會的安全和秩序才可期。更進一步，諾斯還從路徑依賴的角度探討了決定政治制度的信仰體系和意識形態(tài)是導致經(jīng)濟制度變遷困難的主要原因。[注]參見〔美〕道格拉斯·C.諾斯：“時間進程中的經(jīng)濟績效”，王列譯，草木校，載羅衛(wèi)東編選：《經(jīng)濟學基礎文獻選讀》，浙江大學出版社2007年版，第302、306頁。因此，雖然制度構(gòu)成了一個社會的激勵結(jié)構(gòu)，政治和經(jīng)濟制度也是決定經(jīng)濟成效的根本因素，但在與經(jīng)濟和社會變遷相關的時間維度中，路徑依賴和人類的學習過程決定著制度的演進方式。[注]同上，第296頁。

可以這樣說，正是有了諾斯在經(jīng)濟史上的理論推進，才大大提高了科斯定理在經(jīng)濟學領域的理論解釋力(不僅能解釋現(xiàn)實世界更能解釋歷史世界)和輻射力(不僅在企業(yè)理論、法律經(jīng)濟學，更有經(jīng)濟史和經(jīng)濟增長理論)。

再看“卡—梅框架”的理論推進。如果說科斯第二定理集中于在現(xiàn)實世界法律如何界權(quán)和重新界權(quán)，那么卡拉布雷西和梅拉米德的學術(shù)貢獻就在于給出了既有法授權(quán)利的不同保護方式(或救濟)及其規(guī)則組合的效率意義。一般地，兩位作者提出的保護法授權(quán)利的三種類型劃分，即財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則，被法經(jīng)濟學界稱為“卡—梅框架”(C & M Framework)。不同于傳統(tǒng)上基于行為的規(guī)則分類模式(比如公法私法、刑法民法或者債權(quán)物權(quán))，“卡—梅框架”的獨特性在于，其規(guī)則分類的著眼點是效果模式，也即公民合法權(quán)益受到侵犯時所能得到的不同法律救濟的保護力度。[注]參見前注〔7〕，凌斌書，第146頁。而正是從法益保護的效果模式出發(fā)，“卡—梅框架”提供了用以理解整個法律體系的“一個統(tǒng)一視角”。[注]Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review 85, 1972, p.1089.

受科斯定理中交易成本考量的影響，“卡—梅框架”指出在高交易成本的現(xiàn)實世界，應采用何種方式保護法授權(quán)利取決于交易成本的存在及其非對稱性。如果交易成本不能忽略不計，交易成本的高低就會受到權(quán)利歸屬和責任認定的影響，也即不同的界權(quán)方案和法益保護方式意味著不同的交易成本，因此區(qū)分法益保護的三種模式和四種規(guī)則就有了實際意義。[注]這里的三種模式指保護法授權(quán)利的財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則；四個規(guī)則指法官面對權(quán)利沖突的司法個案時有四種法益保護的規(guī)則可選，它們是將權(quán)利界定給原告且以財產(chǎn)規(guī)則保護之、將權(quán)利界定給原告且以責任規(guī)則保護之、將權(quán)利界定給被告且以財產(chǎn)規(guī)則保護之以及將權(quán)利界定給被告且以責任規(guī)則保護之。具體內(nèi)容參見上注,第1106頁。不同于科斯第二定理僅僅考量不同界權(quán)方案中的交易成本高低，“卡—梅框架”考量的因素更多更具體，以大陸法系為例，這種考量既體現(xiàn)在立法層面，也體現(xiàn)在司法層面。[注]基于普通法的“法官造法”傳統(tǒng)，在卡拉布雷西和梅拉米德兩位作者的論述中，立法和司法的區(qū)分是不明顯的。如果不認真甄別，中國學者很容易得出法益保護的三種模式和四大規(guī)則都是法院在認定和適用的結(jié)論，但在立法和司法截然兩分的大陸法系，這一結(jié)論是不準確的。

首先看立法層面。立法者除了應根據(jù)是否能有效降低交易成本(或界權(quán)成本)確定界權(quán)方案或初始法益歸屬，還需要根據(jù)情況確定保護法益的三種方式。(1)財產(chǎn)規(guī)則。一方面賦予法益擁有者的法益定價權(quán)方便隨后的權(quán)利交易和轉(zhuǎn)換，另一方面，禁止對法益進行非自愿的私人“交易”，也即針對那些侵犯權(quán)益的行為，在立法上確定相應的救濟方式，比如物權(quán)法上的停止侵害、返還原物、排除妨礙和消除危險，合同法上的強制履行，消費者權(quán)益保護法和食品安全法上的懲罰性賠償?shù)鹊取?2)責任規(guī)則。在事前的自愿交易因交易成本高昂以致完全不可能的領域，比如在不當?shù)美瑹o因管理，過失侵權(quán)，交通事故責任、醫(yī)療責任和產(chǎn)品責任的認定，甚至在政府征用中，通過事前立法確立一種事后的非自愿的法益轉(zhuǎn)移和強制性的法益定價往往是有效率的。從法益擁有者的角度，雖然責任規(guī)則意味著更多的國家干預——法益轉(zhuǎn)讓或消滅的價值由國家決定——但仍然是法益保護的一種方式。[注]參見前注〔42〕，Guido Calabresi and Douglas Melamed文, 第1092頁。(3)不可讓渡規(guī)則或禁易規(guī)則。雖然看起來像一種權(quán)利限制，基于父愛主義或政府管制立場的不可讓渡規(guī)則其實也是一種法授權(quán)利的保護機制。立法者既可以通過立法禁止法益在即使是自愿的買賣雙方之間進行轉(zhuǎn)讓以取締特定市場，比如禁止毒品、武器買賣，禁止代孕等，也可以通過立法確立事前的政府管制規(guī)則，由于禁止了利害關系人自愿的風險分配，這種管制也是一種為避免事后損害賠償之發(fā)生而事先制定的禁易規(guī)則。[注]在此處，筆者同意簡資修的觀點，事前的政府管制規(guī)則就是一種為避免事后損害賠償之發(fā)生而采取的事先預防措施，由于禁止了利害關系人自愿的風險分配，本質(zhì)上就是一種禁易規(guī)則。參見簡資修：“不法治的代價：何為科斯的經(jīng)濟學”，載《人大法律評論》(2015年卷)(第2輯)，法律出版社2015年版，第467頁。

再看司法層面。根據(jù)主張法律安定性的科斯第二定理，在立法先行的大陸法系，法官首先需要在尊重立法的基礎上適用法律，只有在立法有漏洞或權(quán)利有沖突之時，司法者才需要在個案中重新界權(quán)或確立新規(guī)則。但在“卡—梅框架”看來，法官在具體個案中重新界權(quán)只是第一步，也即確定“誰的權(quán)利”，第二步還需考量究竟是利用財產(chǎn)規(guī)則還是責任規(guī)則來保護法官重新界定的權(quán)利，也即確定“如何保護”。為實現(xiàn)有效率的資源配置，法官需在個案中仔細斟酌將權(quán)利判給原告并以財產(chǎn)規(guī)則加以保護(規(guī)則1)、將權(quán)利判給原告并以責任規(guī)則加以保護(規(guī)則2)、將權(quán)利判給被告并以財產(chǎn)規(guī)則加以保護(規(guī)則3)以及將權(quán)利判給被告并以責任規(guī)則加以保護(規(guī)則4)這四種規(guī)則組合各自的界權(quán)成本和判決成本，并從中選擇一種成本最小的方案。張巍曾經(jīng)以日本最高裁判決的一則典型滋擾案件為例，詳細討論了以上四種規(guī)則組合背后的各類成本，并據(jù)此得出結(jié)論：對于這種典型的“科斯—卡拉布雷西”案件，法官以相對主觀的價值作判并不能服眾，以科斯定理和“卡—梅框架”確立的效率價值為皈依并建立起具體的“成本—收益”比較標準才是處理此類案件的不二法門。[注]具體分析，請參見張?。骸啊虜_’案件權(quán)利保護的效率標準——對日本最高裁一則判例的探討”，載蘇力主編：《法律和社會科學》(第9卷)，法律出版社2012年版，第212～221頁。

綜上，不管是經(jīng)濟學界的諾斯還是法學界的卡拉布雷西和梅拉米德，都在科斯定理奠定的理論基礎上完成了不小的推進和拓展，不僅推動科斯經(jīng)濟學往縱深發(fā)展，更使其獲得了巨大的跨界學術(shù)影響力。

四、科斯定理的潛在不足

但是，再偉大的理論也并不就是真理，科斯定理也不例外。不提抽象描摹零交易成本之想象世界的科斯第一定理，極具理論價值和應用價值的科斯第二定理其實存在兩個內(nèi)在的理論缺陷：其一是暗藏其中的法律中心主義，其二是缺乏互動的博弈論思維，不僅忽視對雙邊行為的法律規(guī)制，公共決策主體的界權(quán)方案考量也缺少對權(quán)利界定(或規(guī)則制定)與規(guī)則下人們理性行動之間互動的博弈維度。

就科斯定理中的法律中心主義，凌斌對此有過批評，[注]凌斌敏銳地發(fā)現(xiàn)了科斯定理中的法律中心主義缺陷，也即“只有法律進行了初始的權(quán)利界定，市場才能對法律界定的初始權(quán)利進行權(quán)利重新轉(zhuǎn)移”，因此，“忽略界權(quán)成本，從而把法律界權(quán)視為市場經(jīng)濟的唯一前提，以為沒有法律的產(chǎn)權(quán)界定就沒有市場經(jīng)濟，這正是科斯及其后裔根深蒂固的錯誤觀念”。但遺憾的是，凌斌的批評火力大多集中在零交易成本的科斯第一定理，這導致其批評的深度有限。相關討論參見前注〔7〕，凌斌書，第29～32頁；凌斌：“從界權(quán)成本看真實世界——兼答簡資修教授”，載《人大法律評論》(2015年卷)(第2輯)，法律出版社2015年版，第476頁。但最具影響力和創(chuàng)造性的學術(shù)批評來自于埃里克森就夏斯塔縣牧區(qū)糾紛解決機制提煉的社會規(guī)范理論。[注]參見〔美〕羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版。埃里克森指出，盡管科斯的著述斷然顯示了反政府的意味，但在《社會成本問題》中，他還是采用了“法律中心主義”的觀點，即立法者和法官就是個體間法定權(quán)利的唯一創(chuàng)造者。正是在此處，科斯重復了一個至少可以追溯到霍布斯的大錯。[注]埃里克森認為科斯有一種法律中心主義思想，因為他暗示了在市場交易成本不為零的情況下，權(quán)利的初始配置應該由法律制度來確認。科斯的觀點，請參見前注〔1〕，羅納德·H.科斯書，第113頁。埃里克森對此的批評，參見上注，第166～171頁。因為，許多權(quán)利，特別是日常的權(quán)利，并不來自法律的界定，而大多自發(fā)產(chǎn)生。有時，人們甚至會用他們自己的規(guī)則來補充以及事實上廢止國家的規(guī)則。[注]埃里克森通過對夏斯塔縣越界牲畜糾紛解決的實地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)有大量證據(jù)支持這一結(jié)論。詳見前注〔49〕，羅伯特·C.埃里克森書，特別是第十一章(實體性規(guī)范)和第十二章(救濟性規(guī)范)。因此，科斯以及跟隨其后的法律經(jīng)濟學家(包括卡拉布雷西和梅拉米德)的最大問題在于低估了非法律體系(或者社會規(guī)范)在界定權(quán)利和實現(xiàn)社會秩序中的基礎性作用。[注]埃里克森將卡拉布雷西和梅拉米德也視為法律中心主義者的證據(jù)是，在《財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡性：一副大教堂的景觀》一文中，他們指出“任何法律體系必須面對的第一個問題就是我們稱之為‘權(quán)利’(entitlement)的問題。無論何時，只要一個國家面對兩個或更多的人，或兩個或更多的群體的沖突利益……法律所做的最基本的事情就是決定沖突的哪一方有權(quán)獲勝”。參見前注〔42〕，Guido Calabresi and Douglas Melamed文，第1089～1091頁。由于“支配普通人際事務的基本規(guī)則并不在法律書本中”，[注]前注〔49〕，羅伯特·C.埃里克森書，第178頁。埃里克森的結(jié)論是“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多而秩序更少的世界”。[注]這是埃里克森著作的最后一句話，參見上注，第354頁。

之所以稱埃里克森的這一學術(shù)批評最具影響力和創(chuàng)造性，是因為正如庫特所言“埃里克森的研究看起來回應的是過去，但他的目標卻是面向未來的……如果說《無需法律的秩序》這本書能夠帶給未來一些啟示的話，它至少意味著這一領域，就像勇敢的魚鷹一樣，已經(jīng)渡過了它最危險的境地而到達了一個足以振翅高飛的新起點”。[注]Robert D.Cooter, Against Legal Centrism,California Law Review 81,January,1993, p.417.后來的學術(shù)發(fā)展驗證了庫特的這一預言。因為自該書出版的1991年到現(xiàn)在，埃里克森親手開辟的這一領域已經(jīng)贏得了眾多的追隨者和耕耘者，不僅學術(shù)研究碩果累累，更形成了美國法學界的“社會規(guī)范學派”(Norms School)。[注]該學派的重要成果包括，Robert Ellickson, Order without Law: How neighbors settle disputes,Harvard University Press,1991; James Coleman,Foundations of Social Theory,Harvard University Press, 1990; Jon Elster, The Cement of Society,Cambridge University Press,1989; Eric Posner,Law and Social Norms,Harvard University Press,2000; Richard McAdams, The Origins, Development, and Regulation of Norms,Michigan Law Review 96,1997,p.338; Paul Mahoney and Chris Sanchirico,Norms, Repeated Games, and the Role of Law,California Law Review, Vol.91,2003,pp.1280～1329.

就科斯定理缺乏互動的博弈論思維，其實庫特早有察覺。在《科斯的費用》一文中，庫特不僅明確表示科斯定理忽略策略行為，更從議價博弈的角度提出了一個反科斯定理(或霍布斯定理)：如果沒有一個制度化的機制來決定合約條款，有關外在費用再分配的私人議價不會有效率。[注]參見前注〔5〕，羅伯特·庫特文，第22頁。但遺憾的是，庫特反對的是科斯第一定理，其提出的霍布斯定理針對的仍然是零交易成本的理想世界。在交易成本大于零的世界，新古典經(jīng)濟學的價格理論將法律制裁視為影子價格并假設人們對法律制裁的反應與對價格的反應相同，而科斯第二定理告誡公共決策主體在界權(quán)和重新界權(quán)之際必須考量不同方案背后的界權(quán)成本(內(nèi)含交易成本)并選擇機會成本較低的方案。但面對無處不在的雙邊行為和互動場景，僅僅考量界權(quán)的機會成本其實并不夠，我們更需要探討法律機制如何影響人們的信念和行為從而促進合作和實現(xiàn)有效率的法律。這是博弈論可以大展身手的地方，也是只考慮單個公共決策主體理性決策的科斯第二定理的內(nèi)在不足。[注]這是筆者下一篇論文的主題，因篇幅所限，此處不多贅述。

不僅如此，在實踐中適用科斯第二定理其實還存在一個困難，即如何計算不同界權(quán)方案背后的機會成本。由于不同界權(quán)方案或定則背后隱含著界權(quán)后“趨利避害”的理性行動者的相機選擇，更決定著此界權(quán)或定則可能帶來的機會成本和實際成效，因此，不預測規(guī)則下的行動者如何行動、不估量如此行動的相應成本和實際結(jié)果，公共決策主體基于界權(quán)成本的成本—收益考量就沒有真正的基礎。而根據(jù)研究互動決策的博弈論，一個立法者或制度設計者如果需要界權(quán)或定則來約束某個社會場域中人們的行動并調(diào)整相應的社會關系，那么其只能遵循一個解決問題的基本邏輯：在所有技術(shù)可行的法律范圍內(nèi)，每種界權(quán)或定則所決定的博弈規(guī)則為人們提供了相應的行為激勵，他們在此激勵、知識和信念的指引下進行社會博弈最可能產(chǎn)生什么樣的均衡結(jié)果，對這些結(jié)果進行基于機會成本、效率和社會正義的評價，根據(jù)最合理的結(jié)果選擇如何界權(quán)或定則。[注]參見丁利：“制度博弈、博弈均衡與社會正義”，《中國社會科學》2016年第4期，第136頁。

在很大程度上，科斯定理之短正是博弈論之所長。要彌補科斯第二定理的理論缺陷，擅長分析互動策略的博弈論正好派上用場。

五、簡短的結(jié)語

該如何厘定作為法經(jīng)濟學基礎理論的科斯定理？是基于新古典經(jīng)濟學的最優(yōu)理論將之視為一種促進和“模擬市場”的法律規(guī)范理論，還是回歸科斯的比較制度分析框架，視其為一種現(xiàn)實世界的法律界權(quán)理論？可以這樣說，在理解和厘定科斯定理上的巨大差異直接決定了法律經(jīng)濟學不同的理論走向和研究進路。

從國內(nèi)外法學界已形成共識的對科斯定理的相關厘定(即零交易成本的市場矯正論和正交易成本的促進和模擬市場論)出發(fā)，本文致力于回歸提煉了科斯定理的基礎性文本《社會成本問題》來重新認識和理解真正意義上的科斯定理。不僅從對該文的論證結(jié)構(gòu)以及隱含其中的理論邏輯的仔細梳理中發(fā)掘科斯定理的真實含義，更將科斯關于科斯定理的三段原始表述和法學界對科斯定理的相關界定進行一一比對。梳理和比對的初步結(jié)論是：(1)主流法經(jīng)濟學厘定的科斯定理包括零交易成本的科斯第一定理(一種實證理論)和正交易成本的科斯第二定理(從科斯第一定理推導而來的一種規(guī)范理論)，但是，零交易成本的科斯定理僅僅存在于新古典經(jīng)濟學的想象世界，實證的科斯定理也不可能推導出規(guī)范的科斯定理。(2)零交易成本的科斯定理不是科斯關注的理論重點，科斯的理論創(chuàng)新之處在于翻轉(zhuǎn)甚至顛覆了無視交易成本和制度環(huán)境的新古典經(jīng)濟學，指出在交易成本大于零的現(xiàn)實世界，由于法律制度如何界權(quán)定則直接決定了經(jīng)濟體系的運行效率，因此一種務實的經(jīng)濟學必須將現(xiàn)實法律納入其分析研究之中。(3)由于在真實世界，所有制度均需成本，所以在要不要法律界權(quán)、法律如何進行初始權(quán)利界定、采用何種制度解決合法權(quán)利的相互沖突以及司法如何在個案中重新界權(quán)等各個方面，有制度選擇權(quán)的公共權(quán)威應該在可選方案中優(yōu)先選擇那種可能促進經(jīng)濟增長和社會產(chǎn)值最大化的較優(yōu)方案。這就是科斯基于真實世界提煉的科斯第二定理(或者，更準確地，一種從實踐中提煉的科斯定律)，一種追求總體經(jīng)濟效果較優(yōu)的法律界權(quán)理論。(4)由于主流法經(jīng)濟學的領軍人物深受研究零交易成本世界的新古典經(jīng)濟學影響，主流法學界在科斯定理的厘定和理解上出現(xiàn)了重大偏差，以至于將正交易成本時的法律界權(quán)論誤認為法律應以完美市場的經(jīng)濟效率為目標努力促進和“模擬市場”。

文章寫到了最后，筆者只想在上述結(jié)論的基礎上指出，如果秉持科斯的基于比較制度分析基礎上的法律界權(quán)理論，不僅可以理解現(xiàn)代法治對于市場經(jīng)濟體制的基礎性作用，理解經(jīng)濟學界的諾斯和法學界的卡拉布雷西、梅拉米德分別在制度變遷理論和法律救濟理論(即法律界權(quán)之后的“卡—梅框架”)上對科斯定理的重要學術(shù)推進，還可以進一步基于規(guī)范中心主義和雙向互動的博弈論思維發(fā)現(xiàn)科斯定理(在法律界權(quán)方面)的內(nèi)在理論缺陷。但如果對科斯定理的厘定和理解出現(xiàn)重大偏差，不管在立法還是司法場域，試圖讓法律以最優(yōu)效率為目標促進和“模擬市場”的理論不僅不足以指導立法者和法官如何界權(quán)或重新界權(quán)，盲目應用該理論更可能使法律呈現(xiàn)一種“有錢人說了算”的社會達爾文主義傾向，既不公平也無效率。

明了此理，能不慎然乎？