實(shí)用主義審判中國(guó)化進(jìn)路

黃玉婉

摘要：實(shí)用主義是伴隨著美國(guó)社會(huì)問(wèn)題的出現(xiàn)和法學(xué)理論的止步不前而興起。波斯納的思想核心就是實(shí)用主義，而法官在司法實(shí)踐中是否是實(shí)用主義的，波斯納也通過(guò)他的著作進(jìn)行了論述，他認(rèn)為法官都是實(shí)用主義的，在依法判案和法官應(yīng)當(dāng)有自由裁量權(quán)以及擁有多大的自由裁量權(quán)的問(wèn)題上，筆者認(rèn)為波斯納的實(shí)用主義理論給出了一個(gè)大致界定。因此，本文立足于波斯納的實(shí)用主義思想，并結(jié)合我國(guó)特色國(guó)情，對(duì)實(shí)用主義中國(guó)化進(jìn)路進(jìn)行分析。

關(guān)鍵字：實(shí)用主義；法條主義；實(shí)用主義審判

波斯納的思想核心就是實(shí)用主義，而實(shí)用主義也是波斯納學(xué)術(shù)著作和學(xué)術(shù)思想的基本格調(diào)。波斯納所信奉的實(shí)用主義不僅僅是一套學(xué)理上的理論方法，更是從實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的不同于主流法學(xué)流派的思想。波斯納通過(guò)自己的學(xué)習(xí)和從業(yè)經(jīng)歷，所作的著作集中討論了美國(guó)的法學(xué)、法官的行為和司法實(shí)踐，雖然波斯納的研究具有明顯的美國(guó)特色，但是其實(shí)用主義思想以及關(guān)于實(shí)用主義審判的司法實(shí)踐對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的法學(xué)和司法審判都具理論和實(shí)踐啟示。因此，本文立足于波斯納的實(shí)用主義思想，對(duì)實(shí)用主義審判的中國(guó)化進(jìn)路進(jìn)行分析。

一、實(shí)用主義與法條主義

（一）波斯納理論下的實(shí)用主義。

實(shí)用主義是伴隨著美國(guó)社會(huì)問(wèn)題的出現(xiàn)和法學(xué)理論的止步不前而興起。在社會(huì)狀態(tài)相對(duì)較為穩(wěn)定，社會(huì)變化趨于平穩(wěn)時(shí)，法律發(fā)展只需要依賴于其自身不斷發(fā)展的正義觀念和法律原則。而在現(xiàn)代的社會(huì)，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜化，新的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、政治問(wèn)題、文化沖突以及國(guó)際問(wèn)題，公民和國(guó)家所追求的需求與利益也越來(lái)越多樣化。僅僅憑借原有的法律方法己經(jīng)很難分析現(xiàn)代社會(huì)的多種問(wèn)題，法律的滯后性也使得司法實(shí)踐不得不在可控的范圍內(nèi)尋找新的解決方法。在這樣的情況下，注重解決問(wèn)題的實(shí)用主義應(yīng)運(yùn)而生同時(shí)也大放異彩。

波斯納給出的實(shí)用主義的定義是“在法律上，實(shí)用主義指的是依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果做出決定，而不是依據(jù)某一法條或判例的語(yǔ)言，或依據(jù)更一般的某個(gè)先前存在的規(guī)則?！雹賴?yán)格意義上來(lái)說(shuō)，波斯納的實(shí)用主義理論是一種“克制的實(shí)用主義”理論，他認(rèn)為實(shí)用主義為司法審判提供的只是地方性的指導(dǎo)，并不是普遍適用的，而當(dāng)社會(huì)認(rèn)同程度越高，其指導(dǎo)意義越大，認(rèn)同程度越低，其指導(dǎo)范圍越窄。實(shí)用主義會(huì)把遵循先例當(dāng)作一個(gè)可供選擇的方向，而不是必須，這種實(shí)用主義態(tài)度是具有主觀能動(dòng)性的，既摒棄了傳統(tǒng)保守的觀念，也反對(duì)一切后果早已注定而非人力所能對(duì)抗的命定論。②

（二）實(shí)用主義審判的必然性。

疑難復(fù)雜案件依靠法條主義審判，往往得不出令人滿意的結(jié)果，法官個(gè)人的職業(yè)素養(yǎng)、意識(shí)形態(tài)、政策判斷乃至個(gè)人特性就起到相當(dāng)大的作用。波斯納在解釋一些非常規(guī)案件法官的審判行為選擇的時(shí)候，運(yùn)用了貝葉斯定理。通過(guò)最簡(jiǎn)單的貝葉斯定理分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法官在判決前會(huì)對(duì)證人證詞有一個(gè)真實(shí)概率預(yù)估，而這一估算均會(huì)受到的法官經(jīng)驗(yàn)和法官的個(gè)人喜好的影響，這一概率就是波斯納所說(shuō)的“先驗(yàn)概率”，在審判過(guò)程中可能會(huì)被一些因素所影響而改變這一概率，但并不會(huì)消磨掉它，這一概率則會(huì)影響法官最好的判決。所以說(shuō)判決結(jié)果是由許多的不確定性的非理性因素相互作用而得出的。波斯納在《超越法律》一書(shū)中也提到美國(guó)法官自身會(huì)有一個(gè)效用函數(shù)，其中會(huì)涉及到法官在律師行業(yè)中的眾望、法官的威望、公益效用、回避判決被撤銷、聲譽(yù)、法官可能獲得的投票。這些效用函數(shù)的變量可能直接決定了法官對(duì)某些案件的判決，是“順著”還是“自己活也讓別人活”③就是法官的實(shí)用主義思想在起影響作用。法官依法判案其實(shí)都限于常規(guī)案件，對(duì)于一些非常規(guī)案件，法官都有較大的空白地帶，而這些空白地帶就是法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的范圍。法官的性別，從業(yè)時(shí)間、工資、自身的人生經(jīng)歷，家庭環(huán)境，以及社會(huì)影響都可能成為司法前見(jiàn)，左右著法官的判決。

二、受約束的實(shí)用主義審判

（一）政治因素。

波斯納在分析態(tài)度理論的時(shí)候，根據(jù)態(tài)度理論推斷出美國(guó)的聯(lián)邦法官，特別是最高法院法官由于任命他的總統(tǒng)的黨派不同，而選擇支持不同的陣營(yíng)。例如民主黨派的總統(tǒng)任命的法官極大部分會(huì)支持消費(fèi)者、雇員、小企業(yè)家等，而共和黨則相反。波斯納認(rèn)為美國(guó)最高法院是政治性法院，最高法院在決定案件是否是“憲法性案件”時(shí)，特別是這些案件越為熱點(diǎn)案件時(shí)，最高法院就越像是一個(gè)政治性機(jī)構(gòu)，行使著相當(dāng)于立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。而最高法院要更多的受制于輿論的壓力，因?yàn)槠錄Q定有更大的影響力。

這與中國(guó)是類似的，特別是廣受關(guān)注的案件，更要受制于民眾的普遍看法和政治上的目的要求。所以一直以來(lái)法院審判工作還不能做到相對(duì)獨(dú)立的審判，也經(jīng)常遇到來(lái)自上級(jí)機(jī)關(guān)及地方黨政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干擾。同時(shí)下級(jí)法院在遇到復(fù)雜案件時(shí)，一般都向上級(jí)法院請(qǐng)示案件如何審理。這一請(qǐng)示制度也與上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行的考核有一定的關(guān)系，考核結(jié)果影響審判員的晉升與評(píng)比。案件請(qǐng)示制度使上下級(jí)法院之間形成了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，這種關(guān)系間接影響了法官的公正中立審判。

（二）個(gè)人性因素。

法官幾乎都是實(shí)用主義法官，而實(shí)用主義法官在開(kāi)放的法律領(lǐng)域會(huì)求助于自己的意識(shí)形態(tài)。組成意識(shí)形態(tài)的因素包括了道德、宗教、教育、閱歷、背景知識(shí)、社會(huì)環(huán)境、生活經(jīng)驗(yàn)和工作經(jīng)驗(yàn)情感等。情感對(duì)法官的影響是巨大的，某類案件對(duì)法官產(chǎn)生了特定的情感時(shí)，可能會(huì)直接影響案件的諸多因素的權(quán)重分配比例。個(gè)人特點(diǎn)，包括種族、性別等人格。例如傳統(tǒng)的法官會(huì)對(duì)背離道德的一方產(chǎn)生反感情緒，女性的法官對(duì)家暴或性侵案件相比與男性法官可能會(huì)更反感。

而如果對(duì)某個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，雙方互相一種妥協(xié)，在一定程度上形成共識(shí)，那么就可以依據(jù)這一共識(shí)作出判決。在中國(guó)司法實(shí)踐中，庭外和解和獨(dú)特的調(diào)解制度就是共識(shí)在起作用。中國(guó)的法官還會(huì)考慮政策問(wèn)題，特別是代表了時(shí)代的潮流和人們的現(xiàn)實(shí)需要的政策。法官會(huì)根據(jù)不同影響因素所起的作用大小和輕重緩急來(lái)選取自己最需要考慮的因素，最后努力得出最好的結(jié)果，這些因素不僅包括法律法規(guī)，還有非理性因素。

（三）司法方法。

波斯納認(rèn)為法官在具體的案件中運(yùn)用實(shí)用主義的思維解決法律問(wèn)題主要有幾個(gè)步驟。第一步，對(duì)案件的初步審查。了解基本案情，看是否有相關(guān)的法律規(guī)定。第二步，對(duì)問(wèn)題性質(zhì)的初步確定。尋找到案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，看看這些焦點(diǎn)問(wèn)題是否是因?yàn)榉傻目瞻谆蚍陕┒匆鸬?。第三步，設(shè)想解決辦法。事實(shí)上，這個(gè)設(shè)想的過(guò)程，也是法官衡量不同權(quán)益的過(guò)程。法官可能會(huì)通過(guò)將權(quán)利配置給不同的當(dāng)事人，來(lái)推理各種配置可能的結(jié)果。第四步，對(duì)假定的方法進(jìn)行推理，并針對(duì)推理結(jié)果進(jìn)行決定。按照波斯納的理論，我們可以推理出不同的結(jié)果，并對(duì)結(jié)果的法律成本和收益進(jìn)行分析，法官在此時(shí)會(huì)不自覺(jué)的考慮到自己的政治偏好和個(gè)人人格特征，從而對(duì)不同權(quán)益進(jìn)行加權(quán)。第五步，實(shí)際的做出法律判決。如果結(jié)果是好的，我們就認(rèn)為相同案件可以相同審理，如果結(jié)果是壞的，我們就做出進(jìn)一步的改正。所以我們可以看出其實(shí)法官在審理非常規(guī)案件時(shí)并不是運(yùn)用的傳統(tǒng)的三段論定理，而是根據(jù)結(jié)論反推一個(gè)過(guò)程，這其實(shí)就是一個(gè)自由裁量的過(guò)程，或者說(shuō)是實(shí)用主義作用的過(guò)程。

三、實(shí)用主義審判對(duì)中國(guó)司法的啟示

（一）提高法官職業(yè)素養(yǎng)。

法院的行政化對(duì)案件的獨(dú)立審判產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，是否應(yīng)該弱化這種政治性的影響還值得我們思考。上下級(jí)法院之間的職能有明確的分工，也應(yīng)當(dāng)遵循這一規(guī)定。法院的人事制度應(yīng)該更多的考慮促使法官中立客觀的行使審判權(quán)。我們需要建立一種與一般行政機(jī)構(gòu)不同的法官管理制度，保障法官能夠依法辦案。我國(guó)司法改革正在不斷摸索和謹(jǐn)慎推進(jìn)中，保證法官的中立審判，也能減少內(nèi)部干擾的因素，相對(duì)保證對(duì)法官審判的客觀性、公正性以及中立性。

而這些只是司法環(huán)境對(duì)法官職業(yè)的影響，最重要的還是法官本身的個(gè)人素質(zhì)問(wèn)題。形成完善的法官遴選機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)法律職業(yè)的素質(zhì)教育，是國(guó)家和政府應(yīng)該考慮的問(wèn)題。而法官自身也必須不斷加強(qiáng)自身的法理積累，以更嚴(yán)格的從業(yè)道德要求自己，加強(qiáng)自身的司法水平。而作為即將步入司法系統(tǒng)的法律專業(yè)的學(xué)生，也應(yīng)該努力學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識(shí)，在司法實(shí)踐中不斷磨礪自己，讓學(xué)校教育與實(shí)踐能跟好的結(jié)合起來(lái)，學(xué)以致用。

（二）構(gòu)建中國(guó)特色能動(dòng)司法。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于新的情況的出現(xiàn)、人情社會(huì)中社會(huì)內(nèi)生力量對(duì)規(guī)則之治的抵制和嚴(yán)格的法條主義推理帶來(lái)的不良社會(huì)后果，要求法官要與時(shí)俱進(jìn)，不斷開(kāi)拓新的視角、運(yùn)用新的思維、不被外界非理性因素干擾、不專斷、實(shí)際考慮案件的現(xiàn)實(shí)情況，適當(dāng)?shù)撵`活的適用法律。波斯納的實(shí)用主義審判觀的相關(guān)理論從法官行為的深度實(shí)踐視角、思維活動(dòng)和推理形式等方面，對(duì)我國(guó)法官的中立審判均有啟示意義。

我國(guó)是制定法國(guó)家。國(guó)家注重立法的完善，但對(duì)司法領(lǐng)域的關(guān)注較少。在理論上忽視了法官的能動(dòng)作用。我國(guó)法官要想在合法合理的框架內(nèi)，辦理疑難案件，就要適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用法官自由裁量權(quán)，找到依法辦案和靈活變通的平衡點(diǎn)。擯棄僵硬地適用法律，從宏觀上認(rèn)識(shí)到法律與社會(huì)之間的聯(lián)系，在法律規(guī)定的限度內(nèi)合理行使自由裁量權(quán)。在審判過(guò)程中保持客觀中立，平等對(duì)待審判中遇到的各種問(wèn)題和爭(zhēng)議，讓雙方當(dāng)事人平等的相互競(jìng)爭(zhēng)。從而實(shí)現(xiàn)法律公正與個(gè)案公正的統(tǒng)一、法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)：

[1]波斯納.超越法律[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.7.

[2]波斯納.法官如何司考[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.1.

[3]蘇力.波斯納文叢（總譯序）[J].環(huán)球法律評(píng)論，2011（冬季號(hào)）.

[4]蘇力.經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為——波斯納<法官如何思考>譯后[J].北方法學(xué)，2009，1.

注釋：

①參見(jiàn)波斯納《法官如何司考》，北京：北京大學(xué)出版社，2009.1，第37頁(yè)。

②參見(jiàn)波斯納《超越法律》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.7，第5頁(yè)。

③參見(jiàn)波斯納《超越法律》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.7，第146頁(yè)。