美、德個(gè)人信息憲法保護(hù)路徑比較及啟示
——以個(gè)人信息的雙重屬性切入*

靳海婷

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

一、引　言

信息一直被認(rèn)為是一種權(quán)力的來(lái)源，信息與信息保護(hù)背后的根本問(wèn)題是經(jīng)典與永恒的權(quán)力的定位與控制問(wèn)題。由于缺乏有效的法律規(guī)制，個(gè)人信息失去了最后一層保護(hù)外殼，這大大增加了公民個(gè)人信息權(quán)利被侵害的概率。

基于不同的法律文化背景，各國(guó)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)路徑有所不同。目前，各國(guó)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)主要形成兩種模式。美國(guó)將隱私權(quán)視為集合概念。法院運(yùn)用技術(shù)性手段對(duì)憲法進(jìn)行解讀，不斷擴(kuò)充隱私權(quán)概念的內(nèi)容，將個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)權(quán)益納入隱私權(quán)的保護(hù)范圍，成為憲法確認(rèn)的基本權(quán)利。德國(guó)在看待個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題時(shí)采用的是人格尊嚴(yán)的視角，依據(jù)康德的人性尊嚴(yán)理論與領(lǐng)域理論，將個(gè)人信息劃歸人格權(quán)的基本權(quán)利范疇，并在聯(lián)邦人口普查等一系列案件中，確認(rèn)了個(gè)人信息的憲法權(quán)利地位。

實(shí)際上，兩種保護(hù)模式都以個(gè)人信息的特性為構(gòu)建基礎(chǔ)。人的社會(huì)屬性決定了個(gè)人信息是個(gè)體屬性與社會(huì)屬性的統(tǒng)一。不同的保護(hù)模式都是對(duì)這兩種屬性的不同側(cè)重保護(hù)。故本文以個(gè)人信息的雙重屬性為切入點(diǎn)，分析美、德兩國(guó)在信息保護(hù)模式建構(gòu)上的特點(diǎn)，由此探尋適合我國(guó)國(guó)情的個(gè)人信息保護(hù)模式。

二、個(gè)人信息的雙重屬性：個(gè)體性與公共性的交疊

一般地，學(xué)界對(duì)個(gè)人信息的研究主要以其人身性與財(cái)產(chǎn)性為出發(fā)點(diǎn)，分別從人格角度與所有權(quán)角度設(shè)計(jì)保護(hù)模式。然而信息作為人之形象與人之交往的載體，蘊(yùn)含著深刻的個(gè)人與社群之緊張關(guān)系。

新自由主義主張，每個(gè)個(gè)人都先驗(yàn)地?fù)碛凶鳛檎J(rèn)同的自我，并且這種自我先于其目的和價(jià)值。羅爾斯在論述個(gè)人的原初狀態(tài)時(shí)就強(qiáng)調(diào)個(gè)人與其擁有的價(jià)值與目的的區(qū)別[1]。社群主義則認(rèn)為，社會(huì)關(guān)系決定個(gè)人，因此個(gè)人組成社群并成為社群的一個(gè)部分。桑德爾反對(duì)羅爾斯對(duì)個(gè)人原初狀態(tài)的描述，認(rèn)為自我不能先于價(jià)值與目的。價(jià)值與目的是構(gòu)成性的，它規(guī)定“這個(gè)人之所以為這個(gè)人，而不成為那個(gè)人”[2]175。自由主義與社群主義固然存在分野，但是兩種觀點(diǎn)都佐證了自我的形成受自我及社群因素的影響，這也是人具備自然屬性與社會(huì)屬性的印證。

隨之，桑德爾在分析個(gè)人的解釋方式時(shí)提出“自我感知”與“被感知的自我”概念。桑德爾的社群觀實(shí)際上可解讀為，對(duì)任何單個(gè)人的解釋，都是一系列相互關(guān)系的解釋的一部分，離開社群就無(wú)法解釋自我[3]。信息具有人身依附性，個(gè)人所擁有的信息恰好是對(duì)個(gè)人的自我解釋。故而信息除了需要依據(jù)“自我感知”的個(gè)體來(lái)解釋外，同樣需要依據(jù)“被感知的自我”的社群來(lái)解釋。因此，個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具備個(gè)體屬性與公共屬性的特征。

個(gè)人信息的形成依托個(gè)體性與公共性的整合。個(gè)人信息的個(gè)體性指信息出自個(gè)人，與自然人高度相關(guān)，具有個(gè)體性特征的片段。桑德爾指出，我們最深刻的自我感知始終包括某種目的，這些目的是自我的構(gòu)成要素，它不可能在距離自我很遠(yuǎn)的某個(gè)地方[2]181。個(gè)人信息的公共性指?jìng)€(gè)人參與社會(huì)活動(dòng)，通過(guò)與他人建立聯(lián)系，形成具有識(shí)別作用的個(gè)人數(shù)據(jù)。泰勒強(qiáng)調(diào)：“一個(gè)人只有在社會(huì)關(guān)系中，在與他人的參照關(guān)系中，才能真正發(fā)現(xiàn)和界定自我?！盵4]穆爾認(rèn)為：“隱私(個(gè)人信息)的需要在本質(zhì)上是社會(huì)創(chuàng)造的。在一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)中，只有在私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域之間存在強(qiáng)烈的‘分裂’，才可能獲得廣泛、高度發(fā)展的對(duì)隱私(個(gè)人信息)的關(guān)注。”[5]174由此可知，個(gè)人信息形成于私領(lǐng)域與公領(lǐng)域的夾縫中，從而造就了其個(gè)體性與公共性的雙重特征。

基于個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性，個(gè)人信息可劃分為個(gè)人固有信息和個(gè)人衍生信息。個(gè)人固有信息生成個(gè)人信息的個(gè)體屬性，即不與他人發(fā)生直接聯(lián)系的信息，如姓名、性別、出生年月、基因等。固有信息基于個(gè)體產(chǎn)生，且具有固化的特征，一般不對(duì)社會(huì)產(chǎn)生絕對(duì)影響，應(yīng)當(dāng)屬于法律絕對(duì)保護(hù)范圍。個(gè)人衍生信息生成個(gè)人信息的公共屬性，主要是指與他人存在法律上的關(guān)系，非單一個(gè)體能夠形成的信息，如婚姻信息、家庭信息、犯罪前科信息等。個(gè)人衍生信息因具有公共性，對(duì)其使用會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生一定的影響，法律對(duì)其保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，以保障個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的平衡。所以，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，除了要關(guān)注信息主體的權(quán)利外，還需要考量信息在社會(huì)中的利用與流通等公共利益因素。

將個(gè)人信息作固有信息與衍生信息之分，并非是在兩者中間劃出一條鴻溝。在不同的歷史時(shí)期、不同國(guó)家之間，對(duì)個(gè)體性與公共性的不同側(cè)重，產(chǎn)生個(gè)人信息保護(hù)的不同手段和模式。對(duì)個(gè)人權(quán)利幾近崇拜的國(guó)家，可能個(gè)人信息的個(gè)體性更為突出，如選擇從個(gè)人權(quán)利出發(fā)，采取隱私權(quán)保護(hù)路徑的美國(guó)。在采取個(gè)人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域嚴(yán)格區(qū)分的國(guó)家，則更注重個(gè)人信息的公共性，如采取人格尊嚴(yán)保護(hù)路徑的德國(guó)。

三、個(gè)人信息的保護(hù)偏向：美、德個(gè)人信息憲法保護(hù)路徑

(一)美國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的“隱私權(quán)”路徑

1.理論基礎(chǔ)：以信息的個(gè)體性為中心

起初，美國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的范圍主要集中在與人身密切相關(guān)的因素，如Whalen v. Roe案中，法院認(rèn)為中央計(jì)算機(jī)文件中記錄了依據(jù)醫(yī)生處方所獲取的個(gè)人姓名及地址信息*參見Whalen v. Roe, 429 U.S. 589(1976)。。另外，法院認(rèn)為憲法保護(hù)的隱私權(quán)的區(qū)域包括避免披露個(gè)人信息的利益及獨(dú)立作出重要個(gè)人決定的利益。由此，美國(guó)通過(guò)該案承認(rèn)了政府機(jī)關(guān)在收集、儲(chǔ)存和散發(fā)信息時(shí)涉及憲法上的隱私權(quán)。聯(lián)邦法院在明確政府的不侵犯義務(wù)的同時(shí)，也在隱私權(quán)與個(gè)人信息之間建立起了聯(lián)系，將人身隱私延伸至與人身相關(guān)的個(gè)人信息的隱私利益。

在美國(guó)式民主文化下，公民往往愿意獨(dú)善其身，表現(xiàn)為個(gè)人主義傾向。托克維爾認(rèn)為，個(gè)人主義是一種只顧自己而又心安理得的情感，它使每個(gè)公民同其同胞大眾隔離，同親屬和朋友疏遠(yuǎn)[6]。隱私保護(hù)的正是這種個(gè)人與他人之間的關(guān)系。一定范圍內(nèi)的疏遠(yuǎn)的關(guān)系，才能保證個(gè)人可以獨(dú)處的空間。“隱私的內(nèi)核是個(gè)體享有的自主?！盵7]因此，美國(guó)將個(gè)人信息納入隱私權(quán)的保護(hù)體系，將其視為個(gè)人權(quán)利對(duì)待，顯示了其法律文化中深刻的個(gè)人主義傾向。就美國(guó)個(gè)人信息的隱私權(quán)保護(hù)模式而言，主要得益于實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論與半影理論的發(fā)展，且兩種理論都強(qiáng)調(diào)公民個(gè)體權(quán)利，傾向于對(duì)個(gè)人信息個(gè)體性的保護(hù)。

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論強(qiáng)調(diào)信息的個(gè)體性。美國(guó)憲法第十四條修正案規(guī)定了正當(dāng)程序條款，即“不經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。顯然，正當(dāng)程序的價(jià)值在于防止立法對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯，強(qiáng)調(diào)的是公民的個(gè)體性。首先，美國(guó)法院通過(guò)對(duì)正當(dāng)程序的理解與解釋推定該條款包含的憲法未列舉權(quán)利。在Snyder v. Massachusetts案中，法院指出，“正當(dāng)程序條款保護(hù)了那些植根于我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和良知的自由，并將其列為基本原則”*參見Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97(1934)。，并認(rèn)為第十四條修正案吸收了美國(guó)前八項(xiàng)修正案，這些修正案表達(dá)了基本的個(gè)人權(quán)利。此外，在Griswold v. Connecticut案*參見Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479(1965)。中，Harlan法官通過(guò)對(duì)正當(dāng)程序中的“自由”概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使其成為推定隱私權(quán)的基礎(chǔ)。

半影推理理論同樣強(qiáng)調(diào)信息的個(gè)體性。在Griswold v. Connecticut案中，Douglas法官秉持著“法院不是一個(gè)超級(jí)立法者”的司法謙抑理念，通過(guò)“半影推理”來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)隱私權(quán)的推定。半影推理理論的邏輯在于，憲法修正案中除有明確列舉的權(quán)利外，必然存在與之相關(guān)的邊緣權(quán)利。正如陽(yáng)光照射下必有陽(yáng)面和陰面一樣，只要尋找到陽(yáng)面就可以推斷出陰面必然在其相反位置。同理，權(quán)利法案中明示權(quán)利具有半影，半影因明示權(quán)利的輻射而獲得內(nèi)容。Douglas法官坦言，若是沒(méi)有這些半影權(quán)利，明示權(quán)利就不會(huì)那么安全，這些明示權(quán)利創(chuàng)造了“隱私區(qū)域”*參見Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479(1965)。。如第三修正案中“未經(jīng)房主同意”輻射出隱私權(quán)內(nèi)容；第四修正案明確規(guī)定“人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押”可推斷出有關(guān)人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的隱私權(quán)內(nèi)容等。然而，明示權(quán)利屬于公民的基本權(quán)利，同樣具有個(gè)體性。由此推定處于明示權(quán)利的相反面向的隱私區(qū)域也應(yīng)當(dāng)具有個(gè)體特性。

2.范圍轉(zhuǎn)變：個(gè)人信息保護(hù)的限制

在自然權(quán)利狀態(tài)下，個(gè)人有權(quán)去做任何能力范圍內(nèi)的事情。當(dāng)個(gè)人成為社會(huì)組織的成員，就必然交出其對(duì)組織其他成員可能有害的所有權(quán)利，這也是個(gè)人獲得政府保護(hù)而付出的代價(jià)。據(jù)此，在Commonwealth of Kentucky v. Jeffrey Wasson案中，法院認(rèn)為的隱私權(quán)是：“一旦超出對(duì)社會(huì)的直接保護(hù)所要求的任何范圍，自由政府就無(wú)權(quán)去侵犯公民絕對(duì)權(quán)利的尊嚴(yán)。”*參見Commonwealth of Kentucky v. Jeffrey Wasson, 842 S.W.2d 487。政府不能禁止公民行使并不直接傷害社會(huì)的自由，亦無(wú)權(quán)侵犯公民的隱私領(lǐng)域。因此，以個(gè)人信息為媒介的私人生活領(lǐng)域的法律保護(hù)并非是絕對(duì)的，其限制在于“不能直接傷害社會(huì)”。

通常，美國(guó)法院通過(guò)比例原則來(lái)衡量政府侵?jǐn)_私人生活的合法性。在銀行記錄案中，法院采納了以下標(biāo)準(zhǔn)：“隱私權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，我們相信它所要求的標(biāo)準(zhǔn)，必須是迫不得已的公共利益。”[8]494這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)把舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到州政府，要求它為侵?jǐn)_財(cái)產(chǎn)提供理由。如果能證明，政府行為促進(jìn)迫切的公共利益，并且采用了侵害最小的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，那么這項(xiàng)負(fù)擔(dān)就獲得滿足。

(二)德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的“人格尊嚴(yán)”路徑

1.理論基礎(chǔ)：以信息的公共性為中心

在個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題上，德國(guó)并未將個(gè)人信息作為獨(dú)立個(gè)人權(quán)利看待，而是更注重個(gè)人信息在社會(huì)交往中的作用，表現(xiàn)為個(gè)人信息的公共性特征。在德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)模式中，既有康德的尊嚴(yán)概念，又形成了其獨(dú)特的“領(lǐng)域理論”，兩種理論都展現(xiàn)了對(duì)信息公共性的重視，成為德國(guó)保護(hù)個(gè)人信息的邏輯起點(diǎn)。

康德的尊嚴(yán)概念表現(xiàn)為“人性公式”。康德將“人性公式”認(rèn)定為，“你要如此行動(dòng)，即無(wú)論是你的人格中的人性，還是其他任何一個(gè)人的人格中的人性，你在任何時(shí)候都同時(shí)當(dāng)做目的，絕不僅僅當(dāng)做手段來(lái)使用”[9]?？梢?，從“人性公式”中可得出尊重人的尊嚴(yán)的方法，即在任何時(shí)候?qū)⑷诵砸暈槟康亩鞘侄?。“人性公式”中的人性是以人格性為核心的廣義上的人性[10]。由此，康德的人性尊嚴(yán)成為人格權(quán)的保護(hù)內(nèi)容。“個(gè)人信息蘊(yùn)含著人格利益，具有人格屬性?！盵11]檢討是否觸及人格權(quán)的保護(hù)范圍是判斷是否屬于個(gè)人信息保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。1969年的人口調(diào)查第一案中，聯(lián)邦人口調(diào)查法規(guī)定對(duì)住家和雇主收集周期性統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，“每個(gè)人都有權(quán)在社團(tuán)獲得社會(huì)承認(rèn)與尊重”[8]372。這意味著，人性尊嚴(yán)建立在私領(lǐng)域與公領(lǐng)域的界分基礎(chǔ)上，對(duì)人性尊嚴(yán)的認(rèn)可來(lái)自于社會(huì)環(huán)境?！叭藗儾粫?huì)孤立地或在完全客觀的環(huán)境中茁壯成長(zhǎng)，把人當(dāng)人看，就是要承認(rèn)一個(gè)人的性格是在與他人的交往中形成的?！盵12]41這種從內(nèi)部與外部的視角觀察人格尊嚴(yán)是該國(guó)的特點(diǎn)之一。

此外，基于一般人格權(quán)在私領(lǐng)域中的具體化問(wèn)題，最根本的是基于要件判斷其保護(hù)范圍。德國(guó)學(xué)界認(rèn)為個(gè)人的人格產(chǎn)生于不同的領(lǐng)域，由此產(chǎn)生了“領(lǐng)域理論”。領(lǐng)域理論基于人的兩方面特性，認(rèn)為人除了作為個(gè)體的特性外，還因具有團(tuán)體的本質(zhì)被稱為社會(huì)動(dòng)物，是社會(huì)中的人。所以，領(lǐng)域理論區(qū)分私領(lǐng)域與公領(lǐng)域，公民的信息對(duì)應(yīng)不同的領(lǐng)域具有個(gè)體性與公共性。在私領(lǐng)域中，“個(gè)人得以保有自我，得自公開隱退，不讓周邊環(huán)境進(jìn)入，享有安寧及寂靜”[13]。顯然，德國(guó)以劃定公領(lǐng)域的方式確定私領(lǐng)域范圍。在確認(rèn)信息保護(hù)方面，同樣以劃定信息的公共性為標(biāo)準(zhǔn)確定信息的保護(hù)范圍。

2.技術(shù)轉(zhuǎn)變：個(gè)人信息保護(hù)的相對(duì)化

一般而言，私領(lǐng)域的核心領(lǐng)域的個(gè)人信息保護(hù)是絕對(duì)化的。然而，這種絕對(duì)化的保護(hù)信念在不斷發(fā)展的個(gè)人信息保護(hù)理論中變得逐漸相對(duì)化了。首先，日記案改變了對(duì)核心領(lǐng)域的絕對(duì)保護(hù)的一般認(rèn)識(shí)。在日記案中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，被告的日記可以作為刑事追訴程序之用。主要理由是，每個(gè)人都是社會(huì)的一員，因此縱使是個(gè)人人格的核心領(lǐng)域也具有社會(huì)關(guān)系。所以對(duì)部分私領(lǐng)域的保護(hù)不應(yīng)是絕對(duì)的，應(yīng)當(dāng)基于利益衡量來(lái)認(rèn)定應(yīng)受保護(hù)的范圍。所以，聯(lián)邦憲法法院指出，依據(jù)事件的性質(zhì)及強(qiáng)烈程度判斷是否屬于絕對(duì)不受侵犯的部分或在特定條件下需受限制的部分*聯(lián)邦憲法法院判斷的形式及標(biāo)準(zhǔn)：應(yīng)注意的是當(dāng)事人是否有意就內(nèi)容保密，以及該事件是否具有高度人格的特質(zhì)。由于被告將其思想以書面寫下，已使其脫離自己本可以控制的內(nèi)容領(lǐng)域，從而暴露于國(guó)家行為的危險(xiǎn)中。因此，此類記錄可否被利用，主要取決于其內(nèi)容的性質(zhì)及特征：假若記錄了犯罪計(jì)劃或已犯罪的記錄，則該記錄便不再屬于絕對(duì)不受侵犯的人格權(quán)保護(hù)范圍。在內(nèi)容方面，因被告的日記內(nèi)容與被指證的犯罪行為之間有密切的關(guān)系，因此有足夠的理由不將其記載列入絕對(duì)不受侵犯的私人生活形成范圍，以回避公權(quán)力的介入。。實(shí)際上，此判決對(duì)核心領(lǐng)域進(jìn)行了限制，表明德國(guó)對(duì)核心領(lǐng)域的保護(hù)不再是絕對(duì)的。這種絕對(duì)保護(hù)的相對(duì)化趨勢(shì)也表現(xiàn)在人口普查第二案中。兩個(gè)案件都逐漸減少了對(duì)人格權(quán)的絕對(duì)保護(hù)。其次，聯(lián)邦人口第二案中的判決改進(jìn)了領(lǐng)域理論以增強(qiáng)其時(shí)代的適應(yīng)性。該案中法院認(rèn)為，“儲(chǔ)存高度私人化信息的技術(shù)手段實(shí)際上是無(wú)限的，并且可以再自動(dòng)產(chǎn)生部分或幾乎完全的個(gè)性輪廓”[8]372。基于此，法院在一般人格權(quán)具體化基礎(chǔ)上要求賦予自我決定的觀念。該觀念要求賦予個(gè)體以自由，即個(gè)人有權(quán)決定何時(shí)何地采取何種行為。這也體現(xiàn)社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)期性的考量。若個(gè)人不能準(zhǔn)確預(yù)計(jì)國(guó)家在既定的社會(huì)環(huán)境中公布何種個(gè)人信息，那么就會(huì)造成個(gè)人行為結(jié)果的不確定性，個(gè)人計(jì)劃和自由決策權(quán)的行使就會(huì)受到阻礙。

四、法律文化視角比較：美、德個(gè)人信息保護(hù)的差異與共性

(一)保護(hù)模式的差異

美國(guó)通過(guò)判例確立了隱私權(quán)的憲法地位，并將個(gè)人信息納入隱私權(quán)保護(hù)范圍，可稱為隱私權(quán)保護(hù)模式。隱私權(quán)可視為獨(dú)處的權(quán)利，是一種獨(dú)善其身的權(quán)利，對(duì)隱私權(quán)的享有在一定程度上意味著與社會(huì)相疏離。德國(guó)同樣通過(guò)判例的形式將個(gè)人信息保護(hù)劃歸人格尊嚴(yán)的保護(hù)范圍，可稱為人格尊嚴(yán)保護(hù)模式。由于人格的形成依賴社會(huì)環(huán)境，尊嚴(yán)的給予同樣不能脫離社會(huì)環(huán)境存在，所以人格尊嚴(yán)的保護(hù)模式更多地注重個(gè)人信息的社會(huì)流通屬性及與公共利益的平衡。在德國(guó)日記案中，法院認(rèn)為個(gè)人與團(tuán)體之間具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性與社會(huì)拘束性，因此，個(gè)人信息權(quán)利必須受到重大公共利益的限制。兩種保護(hù)模式差異的形成主要源于兩種原因。

第一，法律文化的差異導(dǎo)致兩者價(jià)值取向的差異。人們創(chuàng)建、維護(hù)和促進(jìn)個(gè)人信息保護(hù)，以及在何種程度上表現(xiàn)出渴望受到保護(hù)，皆因法律文化各異而產(chǎn)生了不同的尊重個(gè)人信息的價(jià)值觀。美國(guó)與德國(guó)法律文化的差異，導(dǎo)致其在保護(hù)個(gè)人信息領(lǐng)域中所反映的核心價(jià)值不同。美國(guó)嚴(yán)格的個(gè)人主義鑄就隱私價(jià)值是其特質(zhì)。美國(guó)將個(gè)人信息劃歸為隱私權(quán)保護(hù)范圍，隱私被視為最主要或唯一的個(gè)人價(jià)值。在美國(guó)，大部分有關(guān)隱私權(quán)的論述往往只注重對(duì)“個(gè)人的好處”。這些好處通常是通過(guò)保護(hù)個(gè)性、自主性、情感釋放、自我評(píng)價(jià)以及人際關(guān)系中的愛(ài)、友誼和信任來(lái)實(shí)現(xiàn)的[5]171，正如威斯汀所言的“實(shí)現(xiàn)自我的個(gè)人目標(biāo)”。只有部分學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)被視為與“社會(huì)”需求相沖突的權(quán)利。此種情況下，隱私權(quán)可能損害某種社會(huì)需求的達(dá)成。德國(guó)在對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)之初，就認(rèn)識(shí)到“隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)范不僅有利于個(gè)人，而且有利于維護(hù)社會(huì)文明、多元化和民主”?；跀?shù)據(jù)保護(hù)所服務(wù)的利益的多樣性認(rèn)識(shí)，德國(guó)意識(shí)到要保護(hù)個(gè)人信息私領(lǐng)域的權(quán)利，必須將重點(diǎn)放在私領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的界分問(wèn)題上。這是一種私人利益與公共利益之間的衡量。個(gè)人信息不論是在私人領(lǐng)域還是公共領(lǐng)域，都存在法律所需要保護(hù)的直接利益或間接利益。如在日記案中，聯(lián)邦憲法法院通過(guò)對(duì)嫌疑人的日記上存在的私人利益與追求正義的公共利益之間的衡量，最后判決支持追求正義的公共利益。

第二，個(gè)人對(duì)隱私認(rèn)可程度的差異。從個(gè)人角度來(lái)看，產(chǎn)生兩國(guó)間差異的另一個(gè)原因可能是，不同國(guó)家的個(gè)人在何種程度上才認(rèn)可他人是尊重其隱私的[5]171。換言之，這可能是由于人們對(duì)隱私程度或受到威脅程度的看法不同。例如，德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)從單一的遵從領(lǐng)域理論到綜合性的標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，無(wú)疑反映了在極權(quán)主義壓迫的背景下產(chǎn)生的國(guó)家對(duì)個(gè)人信息侵犯的焦慮與不安。在德國(guó)，個(gè)人或許更注重國(guó)家或社會(huì)對(duì)自己的評(píng)價(jià)，若得到的評(píng)價(jià)是負(fù)面的，就會(huì)帶來(lái)重蹈歷史的恐懼。相反地，在美國(guó)，由于缺乏極權(quán)主義壓迫的國(guó)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)，他們相信個(gè)人權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有抗衡國(guó)家權(quán)力的能力，由此導(dǎo)致在該領(lǐng)域的監(jiān)管審查相對(duì)寬松。

(二)保護(hù)模式的共性

盡管美、德兩國(guó)選擇了不同的保護(hù)模式，但觀察兩國(guó)判例，依據(jù)法院視角的轉(zhuǎn)移可判斷兩國(guó)有著共同的趨向，即對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的限縮。美國(guó)銀行記錄案中，法院運(yùn)用比例原則，將“迫不得已的公共利益”作為判定隱私權(quán)成立的標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)人權(quán)利與公共利益兩者之間進(jìn)行權(quán)衡，處于迫切的特定時(shí)刻并采用最小侵害手段，就必須對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行部分限制。德國(guó)限縮個(gè)人信息保護(hù)則更為明顯。在日記案中，法院通過(guò)論證進(jìn)一步說(shuō)明個(gè)人信息的保護(hù)并非絕對(duì)，應(yīng)當(dāng)基于利益衡量來(lái)確定受保護(hù)的范圍，由此限制了被告有關(guān)日記的個(gè)人信息權(quán)利。限縮個(gè)人信息保護(hù)的原因如下：

第一，司法謙抑主義的主導(dǎo)。分析美國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的判決，我們可以發(fā)現(xiàn)法院放棄了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論轉(zhuǎn)而投向半影推理理論的懷抱，其原因正如Douglas法官承認(rèn)的那樣：法院不是一個(gè)超級(jí)立法者，不應(yīng)該決定涉及經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、商業(yè)事務(wù)和社會(huì)狀況的法律的必要性和妥當(dāng)性[14]。法官并不總是保持“中立”，在其審判中不但可能偏離法律的指令，而且往往受其個(gè)人價(jià)值觀和社會(huì)態(tài)度等方面的影響。由此，法院秉持著司法謙抑的觀念，慎用諸如實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論對(duì)憲法進(jìn)行解釋與推理。司法謙抑主要是指法院在裁判案件的過(guò)程中，在司法自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，基于各種原因?qū)α⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的謙讓與自我克制[15]。如前所述，美、德兩國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)主要依賴于司法判例進(jìn)行，法院采取司法謙抑主義直接導(dǎo)致了法院在個(gè)人信息保護(hù)上保持謹(jǐn)慎的姿態(tài)，造成了對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的限縮。

第二，公共安全與個(gè)人信息保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)。社會(huì)對(duì)公共安全的認(rèn)識(shí)，在考量是否需要以犧牲個(gè)人信息利益為保護(hù)的代價(jià)的問(wèn)題時(shí)產(chǎn)生了新的判斷。從歷史上看，20世紀(jì)的前半期，整個(gè)德國(guó)都處于動(dòng)蕩與不安之中。剛走出第三帝國(guó)囚籠后，德國(guó)又深陷希特勒的陰影之中。納粹通過(guò)剝奪人民權(quán)利，實(shí)行法西斯獨(dú)裁統(tǒng)治。這些都造成了其人民對(duì)國(guó)家不信任但卻又無(wú)可奈何的局面，導(dǎo)致其更注重個(gè)人信息與公共利益之間的均衡，這也成為該保護(hù)模式的特點(diǎn)之一。從當(dāng)今公共安全形勢(shì)來(lái)看，美國(guó)在遭遇911恐怖襲擊之后，公共安全對(duì)個(gè)人信息監(jiān)管的影響才凸顯出來(lái)。Regan指出，“911恐怖襲擊之后，美國(guó)關(guān)于信息隱私的討論有了不同的特征——安全擔(dān)憂超越了隱私問(wèn)題”[5]177。2017年4月3日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署了34號(hào)兩院聯(lián)合決議(S.J.Res.34)，從而正式取消了聯(lián)邦通信委員會(huì)通過(guò)的《保護(hù)寬帶及其他電信服務(wù)客戶隱私管理規(guī)定》，這預(yù)示著美國(guó)遏制國(guó)內(nèi)公民自由的趨勢(shì)，并將對(duì)個(gè)人信息采取更嚴(yán)厲的監(jiān)管措施。

五、自省、啟示與建構(gòu)：我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的路徑探尋

(一)自?。何覈?guó)缺乏美、德保護(hù)模式的文化與制度土壤

1.缺乏傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)

我國(guó)古代關(guān)于個(gè)人隱私方面的文獻(xiàn)寥寥無(wú)幾，由此基本上可以判定：在我國(guó)封建時(shí)代個(gè)人并不具有隱私或信息相關(guān)利益。我國(guó)為何會(huì)長(zhǎng)時(shí)間地忽略此種個(gè)人利益？除了為鞏固統(tǒng)治者的集權(quán)統(tǒng)治外，還可能緣于我國(guó)古代“家國(guó)同構(gòu)”的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)模式。我國(guó)古代自給自足的自然經(jīng)濟(jì)和農(nóng)耕文明形成了建立在血緣關(guān)系基礎(chǔ)之上，并以父權(quán)家長(zhǎng)制為核心的宗法等級(jí)制度。這種家國(guó)同構(gòu)的模式，個(gè)人是隱含于家國(guó)結(jié)構(gòu)中的分子，根本無(wú)法分離并凸顯出來(lái)。在“家是小國(guó)，國(guó)是大家”的觀念下，個(gè)人概念僅僅作為依附于家族體系中的環(huán)節(jié)，毫無(wú)獨(dú)立的存在空間。由于個(gè)人無(wú)法獨(dú)立于家族、國(guó)家，因此，與個(gè)人相關(guān)的信息利益更無(wú)法體現(xiàn)在文化中。

那么，在家國(guó)同構(gòu)社會(huì)政治結(jié)構(gòu)下就沒(méi)有隱私或信息的相關(guān)利益了？我國(guó)古代自然存在隱私或信息的相關(guān)利益，但所屬主體并不是個(gè)人，而是家、國(guó)?！坝H親相隱”恰好佐證了家國(guó)的隱私利益的存在?！叭~公語(yǔ)孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”[16]其中的“直”指道德，也就是家庭內(nèi)部父親和兒子的責(zé)任和義務(wù)。假定父親犯了罪，根據(jù)“親親相隱”的倫理道德，兒子是不能去告發(fā)的，兒子只能勸諫父母。此種情形中，對(duì)父親而言是存在隱私利益的，其有關(guān)殺人的信息的暴露，必會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不利的后果。這種隱私利益依靠父權(quán)取得絕對(duì)保護(hù)的資格，可以說(shuō)是一種家族利益、“集體利益”，而非我們現(xiàn)在討論的作為個(gè)人權(quán)利存在的利益。換句話說(shuō)，在“家國(guó)同構(gòu)”的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中，即使存在隱私利益，也并不屬于個(gè)人，這進(jìn)而說(shuō)明了我國(guó)缺乏對(duì)個(gè)人隱私或信息保護(hù)的土壤。

2.缺乏當(dāng)代制度保障

在比較美、德兩國(guó)個(gè)人信息保護(hù)模式的基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)兩種保護(hù)模式都依賴受個(gè)案熏陶的司法，而非服務(wù)于法治系統(tǒng)的條文。這緣于兩國(guó)本土法律文化形成的司法審查制度的建立，為個(gè)人信息的保護(hù)在法律滯后的情況下，尋找到了另一條捷徑。但這條捷徑漫長(zhǎng)而無(wú)頭緒，因?yàn)榕欣▊鹘y(tǒng)很容易將任何模仿者的興趣都消滅在萌芽中[14]。誠(chéng)然，由于體制的不同，我國(guó)必不能做美、德兩國(guó)模式的粗淺的模仿者。我國(guó)并沒(méi)有形成與之配套的司法審查體制，但是憲法審查制度在我國(guó)現(xiàn)有體制下具有其可行的基礎(chǔ)。

凱爾森認(rèn)為，憲法審查是法律技術(shù)性措施體系的一個(gè)組成部分，其目的在于保障國(guó)家職能的合法性[17]。在憲法與法律的實(shí)施過(guò)程中，憲法審查能對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行動(dòng)態(tài)保護(hù)。據(jù)此，在公民個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)法律體系逐步建立并完善的同時(shí)，需要在法律的實(shí)施過(guò)程中加強(qiáng)對(duì)憲法審查的重視，以保障個(gè)人信息保護(hù)在個(gè)案中的權(quán)利。此外，從各國(guó)的立法實(shí)踐上看，個(gè)人信息的相關(guān)權(quán)利是隨著社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生的新型權(quán)利。對(duì)這些新型權(quán)利的認(rèn)可，都遵循著各國(guó)憲法審查的路徑。所以，憲法審查與公民個(gè)人信息保護(hù)構(gòu)成一種交互的關(guān)系，可相互促進(jìn)。

(二)啟示：美、德個(gè)人信息保護(hù)模式的綜合借鑒

1.“審查”應(yīng)作為個(gè)人信息保護(hù)的有效方式

美、德兩國(guó)都具有較為完善的個(gè)人信息的相關(guān)立法，其中，美國(guó)以《隱私法案》《電子通信隱私法》《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》《兒童在線隱私保護(hù)法》等一系列法律為基礎(chǔ)形成分散的立法保護(hù)模式，而德國(guó)則以《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》為主導(dǎo)并形成統(tǒng)一的立法保護(hù)模式。但是，比較兩國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)模式可知，不管是美國(guó)還是德國(guó)，由司法主導(dǎo)并依賴個(gè)案判例進(jìn)行審查的色彩仍然比較濃重。究其原因在于，在個(gè)人信息保護(hù)方面，立法的功能十分有限。其一，在信息時(shí)代，個(gè)人信息形式多元、種類多樣，立法難以全面顧及，立法僅能以原則化的規(guī)范進(jìn)行概括保護(hù)，此時(shí)，需要以審查的方式予以輔助。就個(gè)人信息的識(shí)別來(lái)說(shuō)，美國(guó)在《隱私法案》中解釋“記錄”利用舉例及兜底的方式進(jìn)行*參見The Privacy Act, 5 U.S.C. § 552a (1974)。。德國(guó)在《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》中以客觀情況的抽象概念來(lái)定義“個(gè)人數(shù)據(jù)”*參見Federal Data Protection Act, Last amended by Art. 1 G v. (2015)。。由此形成了個(gè)人信息識(shí)別上的裁量空間。其二，盡管立法對(duì)個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性存在一定的價(jià)值判斷，但是立法的滯后性決定了這種判斷僅為原則性判斷，更多的空間仍然留給了審查環(huán)節(jié)。就政府收集個(gè)人信息而言，在兩國(guó)的立法中都反應(yīng)出“收集個(gè)人資料應(yīng)該有限度，任何個(gè)人數(shù)據(jù)都應(yīng)以合法和公平的方式獲得，并在適當(dāng)情況下，應(yīng)當(dāng)通知信息主體或取得其同意”的立法理念[18]。然而，何為限度？何為合法公平方式？何為適當(dāng)？顯然，立法將個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性的具體判斷預(yù)留給了審查機(jī)關(guān)?？傊?，在個(gè)人信息保護(hù)體系化立法的基礎(chǔ)上，對(duì)個(gè)案中的個(gè)人信息保護(hù)仍是需要嚴(yán)格審查的對(duì)象。

2.“審查”應(yīng)以個(gè)體性與公共性的動(dòng)態(tài)平衡為標(biāo)準(zhǔn)

個(gè)人信息是個(gè)人身份的一種表現(xiàn)形式。個(gè)人因?qū)ψ陨淼母兄纬善涔逃械纳矸?，個(gè)人因與他人交往而形成與公共生活相聯(lián)系的身份，以此呈現(xiàn)出個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性的雙重性質(zhì)。然而，個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性并不能夠截然區(qū)分，在信息流動(dòng)過(guò)程中需要以信息的價(jià)值促進(jìn)社會(huì)的溝通與交流，需要在個(gè)人信息個(gè)體性與公共性之間來(lái)回穿梭。將個(gè)人信息的個(gè)體性向公共性轉(zhuǎn)化，能獲取個(gè)人信息在社會(huì)交流中的價(jià)值。例如，DNA 作為個(gè)人信息中的固有身份象征，初始表現(xiàn)為個(gè)體性，但在幼兒失蹤案件中，通過(guò)將DNA信息的個(gè)體性轉(zhuǎn)化為公共性，以公之于眾的方式，便能尋找其血親從而實(shí)現(xiàn)其信息轉(zhuǎn)化的價(jià)值。將個(gè)人信息的公共性向個(gè)體性轉(zhuǎn)化，同樣具有其價(jià)值。又如，信息保護(hù)中的被遺忘權(quán)正是主張將個(gè)人信息的公共性向個(gè)體性轉(zhuǎn)化的典型，由此保障個(gè)人信息在社會(huì)交往中的安全與權(quán)益。既然個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性能夠通過(guò)社會(huì)這一要素進(jìn)行轉(zhuǎn)化，那么對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)則需要在轉(zhuǎn)化之間尋求平衡。社會(huì)交往是無(wú)時(shí)無(wú)刻不在進(jìn)行的，故而此種平衡只能以動(dòng)態(tài)平衡的形態(tài)展現(xiàn)。所以，美國(guó)與德國(guó)在個(gè)人信息保護(hù)中也并非一味追求個(gè)體性或者公共性的偏向?？傊?，個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)在個(gè)體性與公共性的均衡中審查并實(shí)現(xiàn)其保護(hù)。

3.公共利益應(yīng)是打破個(gè)體性與公共性平衡狀態(tài)的唯一變量

邁克·沃爾澤將公共利益解釋為：“人類不僅擁有共同的需要，而且擁有關(guān)于共同需要的觀念。他們的生存和繁榮需要共同的努力。這種努力最初都是為了某種共同的利益。”[19]公共利益作為一種相容性的利益，當(dāng)公共利益受到損害時(shí)，同一范圍的其他人也會(huì)受到損害，所以，在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域中不得不考量公共利益因素。實(shí)際上，國(guó)家主導(dǎo)下的個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性的轉(zhuǎn)化，可以看做是對(duì)公共物品的社會(huì)分配過(guò)程。在社會(huì)領(lǐng)域，國(guó)家應(yīng)當(dāng)考察提供什么樣的個(gè)人信息、怎樣提供和分配這些信息以及設(shè)立相應(yīng)的匹配規(guī)則，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)交往基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)人信息個(gè)體性最小侵害的可能。也就是說(shuō)，個(gè)人信息對(duì)公共利益的妥協(xié)不能與控制過(guò)程及結(jié)果的價(jià)值相脫節(jié)[12]36。在美國(guó)銀行記錄案及德國(guó)日記案等判例中，在個(gè)人隱私或信息保護(hù)的過(guò)程中往往涉及公共利益的衡量與判斷。因此，在個(gè)人信息保護(hù)中，必須維持信息個(gè)體性與公共性之平衡，與此同時(shí)，該平衡僅能讓位于對(duì)公共利益的追求。

(三)構(gòu)建：我國(guó)憲法審查個(gè)體性與公共性動(dòng)態(tài)平衡的具體化

依據(jù)個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性可判斷，在個(gè)人信息保護(hù)中主要涉及個(gè)人私權(quán)利自由和國(guó)家公權(quán)力保障之間的緊張關(guān)系。在保護(hù)路徑的選擇上，則須對(duì)個(gè)體權(quán)利的行使自由與社會(huì)秩序之關(guān)系進(jìn)行衡量與再造。這些問(wèn)題可集中反映于個(gè)人信息的憲法審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，也即為個(gè)人自由與公共秩序的平衡點(diǎn)的選擇上。對(duì)憲法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化，則有程序與實(shí)體兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)之分，即必須保障程序上的“公正平衡”與實(shí)體上的“合理平衡”[20]。

1.審查標(biāo)準(zhǔn)之一：程序上的“公正平衡”

正當(dāng)程序?qū)嶋H上是一種分權(quán)制衡機(jī)制，其要求在剝奪個(gè)人權(quán)利時(shí)，應(yīng)通過(guò)分立機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行控訴、裁決和執(zhí)行的方式進(jìn)行。在英國(guó)的“博納姆醫(yī)生案”中，柯克認(rèn)為，“學(xué)會(huì)和國(guó)王平分罰款違反了不做自己案件法官的原則，而沒(méi)有聽審記錄還違反了說(shuō)明理由的要求”[21]。由于當(dāng)時(shí)并沒(méi)有當(dāng)代意義上的憲法審查，而是根據(jù)普遍接受的自然法則進(jìn)行的裁判，自此程序標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛承認(rèn)，被認(rèn)為是“正當(dāng)程序的17世紀(jì)源頭”。所以，正當(dāng)程序可從自然法中的自然公正得出，自然法可作為憲法審查遵循的標(biāo)準(zhǔn)，具有普遍認(rèn)可的特性。

哈洛認(rèn)為，名稱上由自然公正發(fā)展到程序公正，內(nèi)涵上增加了“說(shuō)明理由”[20]。即確保公正的步驟分別是：第一，確保利害關(guān)系人具有陳述意見的機(jī)會(huì)；第二，確定裁決者的中立程度；第三，確定裁決者決定的理由。所以，在個(gè)人信息保護(hù)案件的憲法審查中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注普遍的自然法原則，關(guān)注自然公正，以確保程序上的公正，維持公民權(quán)利自由行使與國(guó)家秩序之間的平衡。

個(gè)人信息保護(hù)程序上的公正平衡在各國(guó)的相關(guān)立法中有所體現(xiàn)。首先，確保利害關(guān)系人具有陳述意見的機(jī)會(huì)，德國(guó)《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第十九條規(guī)定：“如法律上的原因會(huì)損害拒絕提供信息所要達(dá)到的目的，則不需說(shuō)明拒絕提供信息的理由。在此情形下應(yīng)向數(shù)據(jù)主體說(shuō)明可向聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)專員投訴?！逼浯危_定裁決者的中立及決定理由，德國(guó)《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第四條規(guī)定：“如從數(shù)據(jù)主體處收集個(gè)人數(shù)據(jù)，控制者應(yīng)告知其身份及收集、處理或使用數(shù)據(jù)的目的等內(nèi)容?！贝送猓覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)的《個(gè)人資料保護(hù)法》第五條也規(guī)定：“個(gè)人資料之收集、處理或利用，應(yīng)尊重當(dāng)事人之權(quán)益，依誠(chéng)實(shí)及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要范圍，并應(yīng)與收集之目的具有正當(dāng)合理之關(guān)聯(lián)?！笨梢姡笮畔⒖刂普呤占?、處理或使用信息時(shí)明確其理由，賦予其遵循收集、處理或使用信息的程序性法定義務(wù)，目的在于疏通個(gè)人信息從個(gè)體性到公共性轉(zhuǎn)變的路徑，達(dá)到個(gè)人權(quán)利與社會(huì)秩序的有效平衡。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)之二：實(shí)體上的“合理平衡”

在公民個(gè)人信息的憲法審查中，為確保實(shí)體上的“合理平衡”，最有效的方式就是遵循比例原則進(jìn)行審查。比例本身就具有平衡和對(duì)稱的含義。在德國(guó)“藥店案”中，憲法法院根據(jù)比例原則確保政府的公共利益(經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)政策和就業(yè)政策等)與公民的個(gè)人權(quán)利之間的平衡[22]。因此，在對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行審查時(shí)，有必要引入比例原則。

第一，個(gè)人信息是否關(guān)涉合理的公共利益或重要的公共利益。若政府收集信息的措施不具備足夠的公共利益主張，而又限制了公民的個(gè)人信息使用的自由或權(quán)利，那么它就不可能通過(guò)審查。所以，政府對(duì)公民個(gè)人信息的收集標(biāo)準(zhǔn)可定為公共利益的需要。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《個(gè)人資料保護(hù)法》第十六條將公共利益作為判斷個(gè)人信息保護(hù)的標(biāo)尺，認(rèn)為為維護(hù)國(guó)家安全或增進(jìn)公共利益所必要時(shí)，公務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人資料的利用可為特定目的之外利用。顯然，若以個(gè)人信息的利用正當(dāng)目的為限，目的內(nèi)的利用需要考慮個(gè)人信息的個(gè)體性要素，而目的外的利用則只能依據(jù)公共利益作為判斷個(gè)人信息公共性價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，對(duì)該公共利益或者重要公共利益的判定。對(duì)公共利益的判定，則需通過(guò)協(xié)商達(dá)成共識(shí)。哈貝馬斯認(rèn)為：“科學(xué)為之奮斗的目標(biāo)就是社會(huì)解放，是在人與人之間建立一種沒(méi)有統(tǒng)治的交往關(guān)系和取得一種普遍的、沒(méi)有壓制的共識(shí)。”[23]在交往中所達(dá)成的公共利益共識(shí)，體現(xiàn)出對(duì)主體間的尊重。公民的個(gè)人信息關(guān)涉利益范圍廣泛。為減少信息主體之間的利益沖突及國(guó)家管理與公民權(quán)利的矛盾，“將國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立、國(guó)家與個(gè)人的對(duì)抗、權(quán)力與權(quán)利的對(duì)峙轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N良性互動(dòng)的公私合作伙伴關(guān)系”[24]。在協(xié)商中消弭矛盾與對(duì)立，平衡個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性，以形成對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的良好模式。

第三，法律的最小限制性*美國(guó)最高法院近年在平衡測(cè)試中增加了最小限制的要求。(參見張遠(yuǎn)和：《憲法審查與平衡理論》，《時(shí)代法學(xué)》2016年第1期，第29-35頁(yè))。首先，在確定個(gè)人信息權(quán)利重要性的基礎(chǔ)上，判斷該權(quán)利是否承受不合理的負(fù)擔(dān)或歧視；其次，確定通過(guò)收集個(gè)人信息需要達(dá)到的政府利益的重要性，判斷該政府利益是否超過(guò)公民的個(gè)人權(quán)利；最后，判斷法律手段的必要性，即對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯是否最小。正如德國(guó)《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第3a條“減少使用數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)”所倡導(dǎo)的，設(shè)計(jì)和選擇不收集、不處理和不使用或最小限度收集、處理和使用個(gè)人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，并認(rèn)為“在特定情形下，如可能和合理，可用假名和匿名以達(dá)到滿意的保護(hù)程度”。

六、結(jié)　語(yǔ)

基于個(gè)人信息的雙重特性而設(shè)計(jì)的不同保護(hù)路徑，同樣依托各國(guó)不同的法律文化背景。我國(guó)既不具備美國(guó)追求個(gè)體信息權(quán)利的自由主義傾向，也不具備德國(guó)領(lǐng)域理論下的個(gè)人信息公共性的偏向，而應(yīng)當(dāng)以個(gè)人信息的個(gè)體性與公共性之間的動(dòng)態(tài)平衡為保護(hù)依歸。所以，在憲法審查基礎(chǔ)上，程序上的公正平衡與實(shí)體上的合理平衡的動(dòng)態(tài)判斷就成為我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的必由之路。個(gè)人信息的保護(hù)路徑的選擇，實(shí)際上就是信息個(gè)體性與公共性的博弈過(guò)程。在多元化的信息時(shí)代，用動(dòng)態(tài)的方式保護(hù)個(gè)人信息更具有適應(yīng)性與創(chuàng)造性。