跨境眾籌法制建設(shè)入局與破局的探索

安健飛，王淑敏

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

中國眾籌正處于蓬勃發(fā)展階段，筆者預(yù)測跨境眾籌隨著國內(nèi)眾籌逐漸完善之后的升級，未來必然出現(xiàn)跨境眾籌的新型運(yùn)營模式。其一，眾籌是當(dāng)代社會互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深刻變革社會生活的結(jié)果，人際交流借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)消除了地域限制、降低了信息不完整的程度，互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)成為陌生人與陌生人之間資金流通的中轉(zhuǎn)樞紐和誠信保證，眾籌產(chǎn)品的受眾范圍必將不斷拓展；其二，“地球村”的國際形勢離不開互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的基礎(chǔ)支撐作用，方興未艾的工業(yè)4.0時代要求中國順應(yīng)技術(shù)發(fā)展的潮流，近年來中國在貫徹“一帶一路”偉大倡議的進(jìn)程中必將展開更加廣泛的國際資金資本合作，眾籌平臺客觀上具備融通境內(nèi)境外資金的能力。國際上眾籌甚至是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律機(jī)制建設(shè)有其共性，為跨境眾籌產(chǎn)業(yè)提供了法律土壤?？缇潮娀I的良性發(fā)展離不開完善的法律機(jī)制建設(shè)，其應(yīng)當(dāng)如何入局與破局便成為眼下亟待解決的關(guān)鍵問題。國內(nèi)眾籌法律機(jī)制建設(shè)尚且不完善的現(xiàn)狀既無法推遲跨境眾籌出現(xiàn)的時間，又需要借助國際上眾籌法律機(jī)制建設(shè)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。有鑒于此，預(yù)先建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制對國內(nèi)和國際社會的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)均有積極的引導(dǎo)功能。

一、跨境眾籌法制建設(shè)的指導(dǎo)理念

跨境眾籌法律機(jī)制建設(shè)的指導(dǎo)理念應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防主義，主要源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)自身的發(fā)展特征，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展與社會思維慣性之間的矛盾以及立法滯后性的天然缺陷，它們極易導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中法律矯正機(jī)制失靈。筆者認(rèn)為，恰恰是包括眾籌在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)自身的缺陷反而為預(yù)防式的跨境眾籌法律機(jī)制建設(shè)提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

(一)實(shí)踐先行但立法滯后的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)規(guī)律

技術(shù)本體的發(fā)展與更新有偶然性，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)自身的發(fā)展方向很難被確定，人類無法從特定的技術(shù)研究方案推定該技術(shù)對社會的實(shí)質(zhì)影響?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)開發(fā)占有高科技研究資源分配的比例很大，相應(yīng)地互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在很多國家得到長足發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)強(qiáng)烈地變革了社會固有思維所確定的生活模式[1]，然而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)尚未擺脫實(shí)踐先行但立法滯后的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐的孵化器產(chǎn)業(yè)、物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)均如此，眾籌產(chǎn)業(yè)亦然。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展速度極快與立法程序滯緩之間的矛盾成為跨境眾籌法律機(jī)制建設(shè)入局的第一個難關(guān)。在跨境眾籌出現(xiàn)之前出臺相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)規(guī)范有其合理性：筆者認(rèn)為防止跨境眾籌產(chǎn)業(yè)陷入實(shí)踐先行而立法滯后既有其時代性又有其合理性?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的法制建設(shè)可以借鑒“供給側(cè)改革”理念，即借助預(yù)先防控和規(guī)范指導(dǎo)的立法成果為新事物和新產(chǎn)業(yè)提供發(fā)展規(guī)劃。

(二)國內(nèi)眾籌法制建設(shè)有待完善

國內(nèi)眾籌法制建設(shè)有賴于兩個層面的支持：一是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)整體法制建設(shè)的外部環(huán)境；二是著眼于眾籌本體法制建設(shè)的內(nèi)部環(huán)境。二者相互影響，相互促進(jìn)。

眾籌本體法制建設(shè)首先要以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)整體法制建設(shè)作為依據(jù)和保障。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是眾籌發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展尚處于法制建設(shè)有待完備的時期，相應(yīng)地互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制的不完全現(xiàn)狀已經(jīng)制約到眾籌乃至跨境眾籌的發(fā)展。2015年7月，被視為互聯(lián)網(wǎng)“基本法”的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)的出臺拉開了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的序幕，其中將“眾籌”明定為互聯(lián)網(wǎng)金融的主要商業(yè)模式。眾籌運(yùn)營以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)支撐，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對傳統(tǒng)法律機(jī)制、生活理念，以及倫理道德的沖擊導(dǎo)致缺乏完善指導(dǎo)理念的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)無法彌補(bǔ)眾籌制度潛在的“原罪”。互聯(lián)網(wǎng)法律機(jī)制有待完善，既迫于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的極速發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)用戶急劇擴(kuò)張的社會現(xiàn)實(shí)壓力，又迫于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身的廣泛連接性、即時傳播性等特質(zhì)的需要，由此形成了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅速與立法滯后性之間的矛盾[2]。

眾籌制度本身的法律機(jī)制有待完善的集中表現(xiàn)就是當(dāng)前尚無明確用于規(guī)范眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律淵源。前述《指導(dǎo)意見》無法上升至成文法的高度，眾籌產(chǎn)業(yè)規(guī)范運(yùn)營更大程度上依賴于行政管理和行業(yè)自律。然而眾籌制度高速且平穩(wěn)的發(fā)展有賴于法律機(jī)制的宏觀引導(dǎo)，不然，行政管理機(jī)制和行業(yè)自律機(jī)制的輔助功能將失去前進(jìn)的方向。

(三)跨境眾籌的出現(xiàn)是時代使然

眾籌產(chǎn)業(yè)涉及的范圍取決于社會成員之間聯(lián)系的緊密程度與方便程度，筆者通過考察技術(shù)支撐、法律支撐、社會支撐三個方面，認(rèn)為跨境眾籌將很快出現(xiàn)。提前做好相關(guān)法制建設(shè)，杜絕借助跨境眾籌惡意刷單。

跨境眾籌的技術(shù)支撐業(yè)已完備。眾籌并非起源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而只是借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)得到大范圍的推廣。在18、19世紀(jì)專業(yè)民間眾籌現(xiàn)象問世之際，大范圍的、國際性的眾籌行為不易形成，因?yàn)槠涫苤朴趪H交流范圍過小、國際間文化理念差異過大的國際關(guān)系現(xiàn)狀?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)是眾籌產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的直接推動力，中國正處于普及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的時代，其連接范圍不限于國內(nèi)已經(jīng)成為不爭的事實(shí)。近年來借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅速發(fā)展起來的電子商務(wù)就是一個典型例證。相較于此，跨境眾籌產(chǎn)業(yè)需要配套建設(shè)的物流體系、海關(guān)體系等基礎(chǔ)設(shè)施成本接近于零，其更需要的僅是資金流通層面的跨境監(jiān)管機(jī)制與眾籌參與者的合理法律定位，跨境眾籌的出現(xiàn)成為必然。

跨境眾籌的法律支撐有其可行性?？缇潮娀I法制建設(shè)除前述資金監(jiān)管和參與者法律定位之外，還包括中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體法律監(jiān)管機(jī)制的建設(shè)是否與國際接軌[3]。主要源于包括眾籌產(chǎn)業(yè)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)國際發(fā)展規(guī)律有其共性，因而法制建設(shè)也有其共性。跨境眾籌發(fā)展的法制基礎(chǔ)一是以公司法為代表的國際商事法律部門，二是以征信制度為代表的國際經(jīng)濟(jì)法律部門規(guī)范。究其二者本質(zhì)，國際上公司法的指導(dǎo)理念近乎一致，其差別主要在于各國根據(jù)各自國情分別制定的具體實(shí)施細(xì)則；而征信法則是相伴互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)法律規(guī)范共生，其相關(guān)立法將以包括征信產(chǎn)業(yè)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)客觀發(fā)展?fàn)顩r作為基礎(chǔ)而出臺，法律作為上層建筑必將以基礎(chǔ)建設(shè)為依據(jù)，故二者主要指導(dǎo)理念也不會存在過大的差別。當(dāng)然，跨境眾籌法制建設(shè)的具體實(shí)施過程主要以克服不同國家和地區(qū)相關(guān)立法差別的困難為主，但這絕對不是阻攔跨境眾籌出現(xiàn)的原因。

跨境眾籌的社會支撐是其基礎(chǔ)。未來整個社會呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化是基本的高技術(shù)發(fā)展趨勢[4]，這意味著境內(nèi)眾籌規(guī)?；l(fā)展已經(jīng)接近臨界點(diǎn)，其規(guī)模化發(fā)展的基本方向就是跨境眾籌[5]。跨境眾籌吸引資金的主要來源包括兩個方面：(1)以在中國境內(nèi)享有居住權(quán)的外籍人員為對象的非典型跨境眾籌，也叫涉外眾籌；(2)以中國境外的他國居民為對象的典型跨境眾籌。近年來中國金融市場持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展且潛力很大，跨境眾籌是擴(kuò)張吸引外資的有效途徑。并且眾籌本身的平民化特質(zhì)使其自身發(fā)展不會與中國國有控股企業(yè)建設(shè)體制相沖突?？缇潮娀I的出現(xiàn)只是一個時間問題。

二、跨境眾籌法制建設(shè)迷霧重重

依筆者所見，跨境眾籌并非從未出現(xiàn)于以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為主的高科技企業(yè)發(fā)展規(guī)劃中，阿里巴巴、京東等企業(yè)已經(jīng)開展跨境電商業(yè)務(wù)的事實(shí)證明高科技企業(yè)涉外業(yè)務(wù)已經(jīng)成為企業(yè)成長的重要版塊。而跨境眾籌遲遲未出現(xiàn)的原因一方面出于前幾年中國境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)規(guī)?；M(jìn)程迅速增長的發(fā)展?jié)摿Γ硪环矫嬉彩歉匾脑蛟谟诳缇潮娀I法制建設(shè)尚不完全，這是跨境眾籌入局的瓶頸。

(一)跨境眾籌暫無可借鑒的國際經(jīng)驗(yàn)

當(dāng)前國際社會眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要瓶頸有三：(1)分支產(chǎn)業(yè)發(fā)展不平衡；(2)規(guī)?；l(fā)展已臨界；(3)實(shí)踐先行但法律滯后。所有的問題都指向一個結(jié)果就是其他國家和地區(qū)的眾籌產(chǎn)業(yè)偏重股權(quán)眾籌且始終未成長起來，限制了跨境眾籌的發(fā)展進(jìn)程。國際社會眾籌產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度主要停留在放開或擬放開眾籌限制的層面。較先進(jìn)的如美國2012年頒布的JOBS法案第三部分專項(xiàng)設(shè)置“安全港標(biāo)準(zhǔn)”，即股權(quán)眾籌融資適用SEC確立的股票私募發(fā)行豁免注冊制度的條件，并放寬了股權(quán)眾籌融資中到達(dá)觸發(fā)注冊標(biāo)準(zhǔn)的投資者數(shù)量限制，將投資者人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)由300人提高到1 200人。同時該法案要求籌資人與中介機(jī)構(gòu)向SEC充分披露相關(guān)信息，并配合明確保護(hù)投資者隱私權(quán)、界定籌資行為屬于要約、嚴(yán)格防止中介機(jī)構(gòu)不正當(dāng)發(fā)行證券等措施來規(guī)避眾籌產(chǎn)業(yè)潛在的融資欺詐風(fēng)險。英國沒有專項(xiàng)立法，僅FCA將眾籌納入監(jiān)管范圍，除采納與美國JOBS法案要求的信息披露制度、擬定促銷行為標(biāo)準(zhǔn)等防止融資欺詐的措施外，其還獨(dú)創(chuàng)“生前”處置計(jì)劃規(guī)則，即要求眾籌行為主體確保其在平臺關(guān)閉之際已有行之有效的回收貸款的措施。其他較先進(jìn)的國家，諸如日本、加拿大、韓國等尚處于眾籌立法研究階段，但其主體方向與美國JOBS法案以及英國FCA監(jiān)管措施大體一致。

國際上暫無跨境眾籌既是消極影響中國建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制的瓶頸，同時又是中國領(lǐng)先建設(shè)跨境眾籌的重要機(jī)遇。從前文筆者考察幾個國家眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r可以看出，其未發(fā)展至跨境眾籌的一個原因是其自身發(fā)展仍處于完善本土眾籌產(chǎn)業(yè)的階段；另一個原因是以中國為對象的跨境眾籌業(yè)務(wù)將遭遇的一個重要瓶頸是中國征信制度暫且不如其他國家和地區(qū)發(fā)達(dá)[6]。盡管如此，筆者仍將其視為中國發(fā)展跨境眾籌的良好機(jī)遇：中國可以通過展開國際合作的方式，借助他國完備的征信制度建設(shè)成果保證跨境眾籌的資金安全。這對中國的考驗(yàn)是嚴(yán)峻的，既要加快中國征信制度的建設(shè)速度，又要集中攻堅(jiān)跨境眾籌法制建設(shè)的問題，在缺乏國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的背景下創(chuàng)造出適合國情的跨境眾籌法律機(jī)制，同時以敢為天下先的態(tài)度為國際互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)安全發(fā)展提供前衛(wèi)經(jīng)驗(yàn)。

(二)國內(nèi)眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展不成熟

前述其他國家和地區(qū)眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展的問題同樣發(fā)生于中國，究其原因，主要源于中國社會對眾籌的認(rèn)識不清，進(jìn)而導(dǎo)致眾籌法律定位不明確，加上中國有別于其他國家和地區(qū)的征信理念與征信發(fā)展程度，最終限制了中國國內(nèi)眾籌產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度，這也是建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制亟需解決的瓶頸問題。

首先，對眾籌的認(rèn)識存在一定的誤區(qū)。眾籌本身是一種融資方式，而非絕對的投資營利手段[7]。除股權(quán)眾籌、債權(quán)眾籌等投資者盈利式眾籌外，還包括捐贈型等完全慈善性眾籌和實(shí)物回報型預(yù)購合同式眾籌。后兩種常常處于學(xué)術(shù)領(lǐng)域忽略的地位，進(jìn)而導(dǎo)致社會對眾籌的理解不全面。事實(shí)上，恰恰是捐贈型眾籌更能代表眾籌的本質(zhì)，因?yàn)槠渑c互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)之前的原始眾籌更加相近，所以對研究跨境眾籌法制建設(shè)更具參考價值?；I資者一般根據(jù)項(xiàng)目可擴(kuò)展性的不同而選擇KIA(Keep-it-All)或AON(All-or-Nothing)的融資模式[8]，資金在無盈利回報的眾籌產(chǎn)品中循環(huán)流通的過程極少產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)糾紛，而預(yù)期以盈利回報為目的的眾籌產(chǎn)品如果采用AON融資模式則必將產(chǎn)生債務(wù)糾紛?？缇潮娀I法制建設(shè)的難點(diǎn)在于國內(nèi)眾籌定位不清且國際間眾籌尚未形成慣例式認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，因而確定跨境資金監(jiān)管以及糾紛處理規(guī)則有相應(yīng)的難度。

其次，當(dāng)前國內(nèi)立法甚至是學(xué)術(shù)界對眾籌的定位不清晰是跨境眾籌法制建設(shè)的掣肘，主要表現(xiàn)有三。

一是眾籌本體認(rèn)識不清。法律主體概念界定問題是法律制度產(chǎn)生和重構(gòu)的起點(diǎn)[9]。學(xué)術(shù)界的理論證成是立法的重要參考和智慧來源，而中國國內(nèi)學(xué)者在探討眾籌本體性質(zhì)時時常根據(jù)不同種類眾籌產(chǎn)品而引入贈與、買賣、債權(quán)、股權(quán)和居間等合同關(guān)系理論。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識存在偷換概念的錯誤，因?yàn)榇祟惡贤碚撽P(guān)系探討的是眾籌業(yè)務(wù)或眾籌運(yùn)營模式的民法定位而非眾籌本體的民法定位，前者主要考慮眾籌參與者之間內(nèi)部糾紛的違約機(jī)制設(shè)計(jì)，后者主要關(guān)注眾籌參與者整體對外承擔(dān)民商事法律責(zé)任的問題。眾籌本體的民法定位應(yīng)當(dāng)考慮眾籌概念與民法主體相契合的問題，即眾籌參與者之間人合還是資合的定位。

二是營利型眾籌融資模式的證券法定位缺失。這是由于中國證券相關(guān)立法的時代尚未出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的歷史環(huán)境所致，該問題在國際上具有普遍性。承認(rèn)眾籌屬于互聯(lián)網(wǎng)金融的具體運(yùn)營模式在當(dāng)代社會尚無異議，而繼續(xù)界定眾籌融資的金融法律定位卻困難重重。從比較法的角度看，認(rèn)定營利型眾籌融資模式的性質(zhì)也容易出現(xiàn)爭議。例如美國《證券法》第2(a)(1)條規(guī)定投資合同屬于證券的一種，這就意味著與中國證券相關(guān)立法對證券的界定標(biāo)準(zhǔn)不同，前者不要求證券具有可直接識別的流通形式要件，后者要求應(yīng)當(dāng)從外觀以及形式構(gòu)造的層面能夠顯著地被識別為可流通的票據(jù)，而股票、或不流通的證券等形式僅屬于證券本體的功能表現(xiàn)形式而非證券本質(zhì)。

三是眾籌運(yùn)營模式的立法定位缺失。以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期的定位并非出于法律角度而是出于安全角度?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)打破傳統(tǒng)信息傳播方式并極大提升信息傳播速度的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致在相關(guān)法律規(guī)范與監(jiān)管機(jī)制缺位的狀態(tài)下，網(wǎng)絡(luò)安全保障任務(wù)成為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的開山之舉，“網(wǎng)絡(luò)平臺幫助陌生人與陌生人聯(lián)系在一起”[10]。將包括眾籌在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)平臺定位為信息中介的做法有其歷史必然性。然而此種定位方式存在的缺陷已經(jīng)隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入發(fā)展以及法律滯后性得到漸進(jìn)式彌補(bǔ)而不斷出現(xiàn)，甚至影響到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的方向，眾籌運(yùn)營模式的立法定位就是一個典型。當(dāng)前中國僅將眾籌運(yùn)營模式定位為信息中介，籌資方本身不參與資金流通環(huán)節(jié)的引導(dǎo)模式不利于眾籌本體對外承擔(dān)法律責(zé)任，更不利于眾籌參與者之間妥善解決違約問題。跨境眾籌法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)明確眾籌運(yùn)營模式的立法定位。

四是中國當(dāng)前征信不完善的問題非常嚴(yán)峻。該問題既降低其他國家和地區(qū)眾籌終端與中國接軌的速度，同時又限制中國眾籌產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，引發(fā)在罪與非罪尚不明確的前提下借助眾籌非法集資現(xiàn)象頻發(fā)[11]。國際上私營征信制度和公共征信制度分別流行于美國和歐洲[12]，多元化的征信制度現(xiàn)狀也加劇了中國跨境眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展的壓力。眾籌融資安全保障主要依賴于兩個方面：明確的準(zhǔn)入門檻標(biāo)準(zhǔn)與完善的征信制度保障，前者屬于事前保障措施，后者屬于事中保障措施。21世紀(jì)初中國學(xué)者就開始呼吁建設(shè)征信制度，但進(jìn)程較緩。自互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)得到廣泛應(yīng)用，大數(shù)據(jù)技術(shù)問世致使中國建設(shè)征信制度不是一種選擇而是一個需求。完善的征信制度不僅僅為商事主體提供信譽(yù)參考服務(wù)，更主要的是保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)時代個人隱私權(quán)、信息權(quán)的安全。

私營征信制度的優(yōu)勢在于積累信息較靈活、廣泛且全面，主要得益于自由市場的導(dǎo)向作用，其劣勢在于信息安全保護(hù)機(jī)制較弱；公共征信制度的優(yōu)勢在于信息安全能夠得到有效的保障，但其信息來源單一、范圍過窄。當(dāng)前中國缺乏完善的征信制度使得個人信息權(quán)僅得到刑法層面的安全保護(hù)而未獲得民商法乃至經(jīng)濟(jì)法層面人格權(quán)商品化制度的經(jīng)濟(jì)回報?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)使用個人信息自由收益的行為無法得到市場經(jīng)濟(jì)體制的肯定，同時又缺乏相關(guān)的立法規(guī)制與行政監(jiān)管。國內(nèi)眾籌產(chǎn)業(yè)同樣面臨個人信息泄露與被濫用的風(fēng)險，跨境眾籌法制建設(shè)必須處理好國內(nèi)征信制度與國際平穩(wěn)接軌的問題。

(三)跨境眾籌資金監(jiān)管的困境

跨境眾籌資金監(jiān)管的主要困境在于不易緩解監(jiān)管措施與資金流通速度之間的矛盾。眾籌產(chǎn)業(yè)具備互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的通性在于便捷性，即借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金流通速度極快?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在中國境內(nèi)的發(fā)展已經(jīng)沖擊了傳統(tǒng)銀行業(yè)，在傳統(tǒng)銀行業(yè)尚未完全轉(zhuǎn)型并且借鑒美國PayPal支付平臺經(jīng)營模式時，國內(nèi)已有多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時具備互聯(lián)網(wǎng)金融功能。眾籌必然肩負(fù)互聯(lián)網(wǎng)金融意義上的支付平臺功能，該運(yùn)營模式近乎是在國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)(銀監(jiān)會)基礎(chǔ)上純自由的民間資本流通，換句話說，在資金流通的層面互聯(lián)網(wǎng)金融主體與傳統(tǒng)銀行是平行的。

跨境眾籌勢必也涉及互聯(lián)網(wǎng)金融意義上的支付平臺功能，但是銀監(jiān)會無法直接發(fā)揮該功能，包括眾籌在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融在中國受中國人民銀行直接監(jiān)管，傳統(tǒng)意義上跨境資金流通有賴于同樣受銀監(jiān)會監(jiān)管的進(jìn)出口銀行外匯管理局。這意味著跨境眾籌的支付平臺的金融地位無法與進(jìn)出口銀行平行。傳統(tǒng)跨境資金流通服務(wù)的項(xiàng)目無外乎兩種：一種是包括當(dāng)代新興的電子商務(wù)在內(nèi)的貨貿(mào)交易；另一種是純資金流通項(xiàng)目，二者的資金流通速度遵守傳統(tǒng)銀行的一般業(yè)務(wù)流程，也受制于進(jìn)出口銀行的監(jiān)管程序[13]。傳統(tǒng)跨境資金流通的速度與跨境眾籌需要的資金流通速度相比明顯難以企及，可將其視為難以滿足跨境眾籌的需求。由此引發(fā)的問題是跨境眾籌資金監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置問題。一方面，跨境資金流通首先需要保證資金流通的安全，相應(yīng)配套的資金監(jiān)管機(jī)制必須在跨境眾籌業(yè)務(wù)開展之前既已完備，監(jiān)管措施不配套的現(xiàn)狀只能無限期推遲跨境眾籌的出現(xiàn)時間；另一方面，眾籌本體的法學(xué)定位模糊也為創(chuàng)新資金監(jiān)管模式增加了阻力，傳統(tǒng)加速自貿(mào)區(qū)資金流通速度的跨境資金制度并非絕對理想的借鑒模式[14]。應(yīng)當(dāng)在平衡互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)追求的便捷高效資金融通速度與完備的資金監(jiān)管機(jī)制潛在的程序滯緩風(fēng)險之間尋找到最佳平衡點(diǎn)才是建設(shè)跨境眾籌資金監(jiān)管機(jī)制的突破口。

三、跨境眾籌法制建設(shè)的攻堅(jiān)點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融意義上的眾籌原則上并非中國本土的產(chǎn)物，中國包括眾籌產(chǎn)業(yè)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)可以被視為大致與其他國家和地區(qū)處于同一起跑線的發(fā)展?fàn)顟B(tài)[15]。筆者認(rèn)為越是在缺少國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的環(huán)境下，越應(yīng)當(dāng)具備敢為世界先的發(fā)展理念和勇氣，科學(xué)論證建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制的可行性與攻堅(jiān)點(diǎn)，逐一解決建設(shè)體系化與協(xié)調(diào)式跨境眾籌法律機(jī)制所涉及的難題。

(一)確定分項(xiàng)定位、單點(diǎn)切入的入局理念

眾籌分支產(chǎn)業(yè)發(fā)展不平衡是國際上眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在的一個明顯問題。筆者建議采取“分項(xiàng)定位、單點(diǎn)切入”的入局理念的主要原因是分支產(chǎn)業(yè)的側(cè)重點(diǎn)各異導(dǎo)致其相關(guān)眾籌產(chǎn)業(yè)國際化的難度不同。(跨境)眾籌法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)全方位認(rèn)識眾籌不代表眾籌分支產(chǎn)業(yè)發(fā)展不平衡沒有其必然性：追求盈利是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征。立足于推進(jìn)跨境眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展，追求盈利或更大程度上通過營利型眾籌產(chǎn)品發(fā)展中國經(jīng)濟(jì)無可厚非，然而面對當(dāng)前跨境眾籌尚未開展，相比較而言營利型眾籌法制建設(shè)更加艱巨的社會現(xiàn)狀，以相對更簡單的捐贈眾籌甚至是實(shí)物回報眾籌作為跨境眾籌法制建設(shè)的切入點(diǎn)是一項(xiàng)更優(yōu)的選擇。

單項(xiàng)定位捐贈眾籌并將其作為跨境眾籌法制建設(shè)的優(yōu)位切入點(diǎn)符合眾籌，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)產(chǎn)生之前眾籌的歷史成長規(guī)律。廣義上眾籌不完全以經(jīng)濟(jì)回報為基本構(gòu)成要件，這是借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或純粹社會關(guān)系凝聚陌生人發(fā)生資金流轉(zhuǎn)關(guān)系的感情基礎(chǔ)。無償型眾籌和營利型眾籌有別于傳統(tǒng)融資模式甚至是在刑法層面易于非法集資行為的重要原因在于其倫理性和社會性而非營利性和技術(shù)性。其他國家和地區(qū)眾籌產(chǎn)業(yè)規(guī)?；瘮U(kuò)張的對象尚未涉及中國的原因在于中國缺少更完善的征信制度，此乃網(wǎng)絡(luò)平臺聯(lián)結(jié)陌生人的倫理層次參考標(biāo)準(zhǔn)。征信記錄能夠從一定程度上預(yù)測網(wǎng)絡(luò)終端的操作者的行為后果，單點(diǎn)切入捐贈眾籌本身即為提高中國公民與國際社會的情感聯(lián)系程度的有效舉措。

從無盈利漸進(jìn)至經(jīng)濟(jì)合作的跨境眾籌進(jìn)程能為其他相關(guān)機(jī)制建設(shè)贏得寶貴的發(fā)展時間。宏觀的跨境眾籌法制建設(shè)是貫徹“供給側(cè)引導(dǎo)”理念而生的上位之舉，相應(yīng)地需要眾籌本體法學(xué)定位、中國特色的征信制度建設(shè)，以及跨境眾籌資金監(jiān)管機(jī)制建設(shè)等下位概念的輔助，每一項(xiàng)都需要遵循從理論證成到立法出臺，從確定理念到制度架構(gòu)的基本發(fā)展方略，每一項(xiàng)都需要在厘清跨境互聯(lián)網(wǎng)金融新標(biāo)準(zhǔn)、新要求的前提下逐步完善。捐贈眾籌涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛較少，人合特性更加明顯，并且有利于中國在發(fā)展跨境眾籌的過程中吸收他國征信制度建設(shè)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，無疑是跨境眾籌法制建設(shè)的最佳單項(xiàng)切入點(diǎn)。

(二)以涉外眾籌為試點(diǎn)

以涉外眾籌為試點(diǎn)的主要理念與前述“單點(diǎn)切入”理念相似，相比較跨境捐贈眾籌，涉外眾籌的實(shí)踐可能系數(shù)更高?？缇潮娀I分為非典型跨境眾籌和典型跨境眾籌，前者主要指以中國境內(nèi)的外資企業(yè)、外國居民為對象的涉外眾籌，其與典型跨境眾籌的主要差別在于涉外資金更大程度上處于中國監(jiān)管之下，典型跨境眾籌運(yùn)營過程中資金需要跨境流轉(zhuǎn)的比例更高。嚴(yán)格講涉外眾籌不等于跨境眾籌，但是鑒于其自身主體的涉外性以及資金來源的非中國本土性導(dǎo)致糾紛解決機(jī)制不一定完全視中國法律為準(zhǔn)據(jù)法，故而將其與跨境眾籌合并討論，意在關(guān)注其特殊的資金流通環(huán)節(jié)。

目前中國境內(nèi)眾籌產(chǎn)業(yè)發(fā)展鮮有限制融資對象的條款，區(qū)別網(wǎng)絡(luò)終端的主體身份的主要標(biāo)準(zhǔn)是國家監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的范圍，即凡是處于中國境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)終端均有參與眾籌的權(quán)利，換言之，凡使用受中國銀監(jiān)會監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶或使用支付平臺接受的轉(zhuǎn)賬模式均有參與眾籌的可能。網(wǎng)絡(luò)終端的法律主體身份不受關(guān)注。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境虛擬程度更高的時代，眾籌參與者識別網(wǎng)絡(luò)終端法律主體的身份不甚容易，但在中國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制日漸普及的今天則恰恰相反。相較于跨境眾籌，中國涉外眾籌的監(jiān)管程序更加完備，僅采用當(dāng)下既有的征信機(jī)制與資金監(jiān)管機(jī)制便可以實(shí)現(xiàn)資金安全保障。相較于跨境捐贈眾籌需要一系列法制建設(shè)的準(zhǔn)備工作，當(dāng)前在中國境內(nèi)有針對性地開展涉外眾籌的工作量更小。涉外眾籌本質(zhì)屬于境內(nèi)眾籌的一個分支，其工作重點(diǎn)在于確定眾籌參與者主體身份、涉外糾紛解決機(jī)制建設(shè)。近年來中國涉外訴訟以及涉外仲裁制度發(fā)展比較完備，在中國境內(nèi)以涉外眾籌為試點(diǎn)的做法是檢測眾籌法學(xué)定位以及互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制專項(xiàng)研究成果的實(shí)踐手段。完善的涉外眾籌法律機(jī)制能夠?yàn)榭缇潮娀I法制建設(shè)提供必要的經(jīng)驗(yàn)幫助，也能夠成為跨境眾籌國際合作的契合點(diǎn)，涉外眾籌逐漸升級至跨境眾籌。

(三)完善互聯(lián)網(wǎng)時代科技立法成果

一方面從“宏觀把握、微觀特色”的科技立法指導(dǎo)原則出發(fā)堅(jiān)持互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)的原則性指導(dǎo)功能與跨境眾籌法制建設(shè)的個性立法相結(jié)合。2017年6月1日實(shí)施的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》是順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間安全化、法治化的發(fā)展趨勢之舉，對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)空間治理的指導(dǎo)意義巨大。但是該法尚難被作為網(wǎng)絡(luò)空間的基本行為準(zhǔn)則，其僅關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間的行為規(guī)范的特質(zhì)是該法自身立法位階較低的明證。筆者建議將互聯(lián)網(wǎng)空間基本行為準(zhǔn)則納入立法議程，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注全新的諸如創(chuàng)客空間、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)運(yùn)營本身就存在跨境個人信息交換的問題，以及諸如大數(shù)據(jù)、云計(jì)算，以及無人機(jī)技術(shù)等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的產(chǎn)物自身所蘊(yùn)含的使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的行為規(guī)范。互聯(lián)網(wǎng)空間基本行為準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)從宏觀層面把握互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的張力程度、倫理道德與技術(shù)規(guī)范。另外在明確跨境眾籌實(shí)乃未來國際市場發(fā)展規(guī)律的前提下制定有特色的跨境眾籌法制。跨境眾籌法律機(jī)制建設(shè)應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注與其相關(guān)的征信制度、跨境資金監(jiān)管機(jī)制建設(shè)等其他互聯(lián)網(wǎng)分支產(chǎn)業(yè)。跨境眾籌法制建設(shè)還需要注意的特色工作在于眾籌本體法學(xué)定位的問題。囿于學(xué)術(shù)界對科技本身的認(rèn)識程度以及兼通技術(shù)與法學(xué)的人才的極度匱乏，學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界定性眾籌本體時常出現(xiàn)資合與人合定性不分的問題。眾籌本體對外承擔(dān)責(zé)任受制于網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)，開展更高層次、更深功力的課題論證是建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制的基本措施。

另一方面應(yīng)當(dāng)保證跨境眾籌法制建設(shè)具有中國特色并與國際接軌。建設(shè)中國特色的跨境眾籌法律機(jī)制需要解決的一個重要問題是面對美國等純市場自由型法律機(jī)制以及歐洲等純監(jiān)管型法律機(jī)制的法律環(huán)境，如何打造中國特色的、以市場導(dǎo)向?yàn)橹髑乙試冶O(jiān)管為輔的跨境眾籌法律機(jī)制。筆者認(rèn)為，前述“分項(xiàng)定位”理念在此依然有用，但應(yīng)當(dāng)被賦予新的解釋方案：將跨境眾籌產(chǎn)品創(chuàng)新、跨境眾籌產(chǎn)業(yè)擴(kuò)張等傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)客體內(nèi)容歸納于市場自由導(dǎo)向范疇；將跨境眾籌征信制度、跨境網(wǎng)絡(luò)資金監(jiān)管機(jī)制等歸納于政府監(jiān)管范疇[16]。同時，包括跨境眾籌法制建設(shè)在內(nèi)的國際金融法律體系建設(shè)本身就是一個國際主體互動的過程。國際主體之間共同建立思路相近、規(guī)則各異的法律機(jī)制有利于兼顧保護(hù)本國利益與便于國際交流雙重利益標(biāo)準(zhǔn)。純粹的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)打破了人際交往的地域限制、時間限制、身份限制，較實(shí)際地割裂互聯(lián)網(wǎng)終端聯(lián)系的主要是各個國際主體出于多方面安全考慮的互聯(lián)網(wǎng)終端防控機(jī)制。此舉雖然有利于在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展初期保護(hù)各個國際主體的經(jīng)濟(jì)安全、政治安全與文化安全，但筆者不認(rèn)為這是長久之計(jì)，筆者支持將跨境眾籌法制建設(shè)投入到國際接軌的法治進(jìn)程。

四、結(jié)語

跨境眾籌的出現(xiàn)是一個必然趨勢，隨著中國倡議的“一帶一路”持續(xù)推進(jìn)的偉大進(jìn)程，為跨境眾籌的出現(xiàn)提供了難得的歷史機(jī)遇與良好的外交環(huán)境?？缇潮娀I法制建設(shè)暗含著國內(nèi)高科技產(chǎn)業(yè)亟待轉(zhuǎn)型的科學(xué)定位思維，既要從原有的市場導(dǎo)向型發(fā)展形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榻邮車H互聯(lián)網(wǎng)法律機(jī)制引導(dǎo)的運(yùn)營形態(tài)，又要保證在國內(nèi)規(guī)?；l(fā)展處于臨界點(diǎn)之際向國際范圍拓展的同時不忘明確眾籌本體法律定位的進(jìn)程。法律的滯后性使得傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)包括部分新興的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)不得不遵守“需求型彌補(bǔ)”理念，而跨境眾籌的出現(xiàn)在很大程度上依賴預(yù)先打造的法律機(jī)制這一特性使得跨境眾籌法制建設(shè)可以適用“供給型引導(dǎo)”理念，完善配套的法制建設(shè)能夠?yàn)槠渌麌遗c中國開展跨境眾籌合作提供既有經(jīng)驗(yàn)，有利于提升中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的國際話語權(quán)威性。事實(shí)上，跨境眾籌法制建設(shè)是一個宏大的命題，其中涉及民商事法制建設(shè)、行政監(jiān)管制度建設(shè)，以及刑法保護(hù)機(jī)制建設(shè)等相關(guān)內(nèi)容的有機(jī)發(fā)展、協(xié)調(diào)并進(jìn)。筆者拙文僅意在明確未來出現(xiàn)跨境眾籌的歷史必然性以及探索建設(shè)跨境眾籌法律機(jī)制的基本要求，與其相關(guān)的研究有賴于更多志同道合的賢哲的加倍努力。