民間融資監(jiān)管雙方的非理性行為及其法律治理

王學(xué)忠，許 源

（1.中共安徽省委黨校 法學(xué)部，安徽 合肥 230022；2.上海交通大學(xué) 安泰管理學(xué)院，上海 200240）

由于信息不對稱和道德瑕疵的原因，人們往往無法完全按照理性要求選擇行為策略。在民間融資監(jiān)管中，融資主體和監(jiān)管者或因?yàn)樾畔⑻幚砟芰Φ挠邢扌远鵁o法選擇最佳行動策略，或因道德風(fēng)險而選擇損人利己行為策略。這些非理性行為的后果是雙方都無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。法律無疑是促進(jìn)雙方理性選擇行為的重要手段。當(dāng)前法學(xué)界從民間融資權(quán)利保護(hù)和監(jiān)管權(quán)力制約方面提出完善相關(guān)制度的主張無疑是正確的，但如何設(shè)計(jì)制度對立法者而言是一大挑戰(zhàn)。雖然立法可用強(qiáng)制方法要求雙方行為理性，但因?yàn)榱⒎ㄕ咭泊嬖谛畔⒉蛔愫偷赖嘛L(fēng)險問題，法律往往因難以精準(zhǔn)平衡雙方的利益而不被一方或雙方嚴(yán)格遵守。為應(yīng)對這一困境，學(xué)者們開始把博弈論引入法律制度的分析和改進(jìn)上。博弈論認(rèn)為，博弈參與方處于行為互動的局面之中，各方行為選擇是博弈的結(jié)果；不同法律規(guī)則對博弈參與方行為選擇的影響不同，最終產(chǎn)生不同的博弈結(jié)果；立法者對這些結(jié)果進(jìn)行合理性評價，并根據(jù)期望結(jié)果選擇相應(yīng)的法律規(guī)范[1]135-159。在這個意義上，法律不是強(qiáng)制博弈參與方選擇理性行為，而只是根據(jù)期望結(jié)果為雙方設(shè)立基礎(chǔ)性博弈規(guī)則以引導(dǎo)人們理性博弈[2]309-310。而欲建立基礎(chǔ)性的民間融資博弈規(guī)則，必須分析雙方如何在互動中進(jìn)行行為決策，這就需要借助一定的博弈模型。青木昌彥在總結(jié)前人基礎(chǔ)上提出的主觀博弈模型，較為全面地概括了包括法律在內(nèi)的外部因素如何影響行為選擇的機(jī)制，為我們分析民間融資監(jiān)管法律中的行為博弈提供了理論依據(jù)。

一、民間融資監(jiān)管雙方的非理性行為

我國民間融資監(jiān)管實(shí)踐中既存在監(jiān)管過度問題，也存在監(jiān)管不足問題，這些都是權(quán)力非理性行使的表現(xiàn)。與之對應(yīng)，融資主體也存在逃避監(jiān)管和濫用權(quán)利的非理性現(xiàn)象。

一是監(jiān)管過度和規(guī)避監(jiān)管。監(jiān)管過度一方面表現(xiàn)為嚴(yán)格限制融資形式，錢莊、合會、職業(yè)放貸人等獲得社會廣泛認(rèn)可的融資形式至今無合法地位；另一方面表現(xiàn)為對允許設(shè)立的融資形式采取嚴(yán)格的準(zhǔn)入控制。按照民間融資發(fā)展規(guī)律，不吸收公眾存款融資組織（如農(nóng)村資金互助社和小額貸款組織）一般實(shí)行登記制，而在當(dāng)前，這些民間融資形式都需要政府批準(zhǔn)才能設(shè)立。與監(jiān)管過度對應(yīng)，因?yàn)槊耖g融資活動權(quán)利自由空間有限，大量民間融資活動轉(zhuǎn)入“地下”運(yùn)行，合會、錢莊、職業(yè)放貸人雖無合法地位卻廣泛存在。據(jù)調(diào)查，全國大約有2 000多億元的農(nóng)村地下資金處于無組織狀態(tài)[3]54-58。雖然一些地下融資活動具有合理性，但其中也混雜大量非理性的活動，危害金融秩序。

二是選擇性監(jiān)管與規(guī)避監(jiān)管。面對日益繁榮的地下民間融資市場，監(jiān)管者采取的是選擇性執(zhí)法的策略。這看似放寬了監(jiān)管，很多未經(jīng)批準(zhǔn)的民間融資活動得以進(jìn)行，實(shí)際上是監(jiān)管者很難有足夠的能力和精力去監(jiān)管的無奈選擇。選擇性監(jiān)管“激勵”了民間融資活動的“地下”開展[4]92-101。

三是監(jiān)管缺位與權(quán)力濫用。在監(jiān)管權(quán)力壓制民間融資自由同時，還存在另外一種現(xiàn)象，即民間融資監(jiān)管的缺位。我國江蘇、四川、安徽等地存在不少經(jīng)農(nóng)經(jīng)部門審批后，在民政部門辦理民辦非企業(yè)法人登記的農(nóng)民資金互助社。這些融資組織雖然性質(zhì)上不是金融機(jī)構(gòu)，卻實(shí)際上從事金融活動。由于缺少專業(yè)化的金融監(jiān)管，這些融資組織或多或少存在經(jīng)營不規(guī)范問題。據(jù)報載，蘇北一些農(nóng)民資金互助社將互助金投入到禁止的房地產(chǎn)、大橋、安置房工程領(lǐng)域，其中部分投資失敗，引發(fā)擠兌倒閉風(fēng)波[8]14。

四是服務(wù)缺位與盲目融資。監(jiān)管者對民間融資市場風(fēng)險提示、融資者教育方面提供的服務(wù)不足。與之對應(yīng)，融資者因?yàn)槟芰?、信息不完全等原因而盲目投資。

二、法律治理民間融資監(jiān)管雙方非理性行為的機(jī)理

青木昌彥的主觀博弈理論認(rèn)為，最佳反應(yīng)決策規(guī)則受主觀后果函數(shù)、行動啟用集合和公共信念系統(tǒng)制約。法律可通過改變博弈參與方的主觀后果函數(shù)、行動啟用集合和公共信念系統(tǒng)影響行為選擇[6]240-242。為便于將之運(yùn)用到民間融資監(jiān)管法律分析中，我們可將上述抽象的表達(dá)進(jìn)行相應(yīng)轉(zhuǎn)換。其中最佳反應(yīng)決策規(guī)則指的是行為策略，主觀后果函數(shù)指的是預(yù)期利益，行動啟用集合指的是實(shí)現(xiàn)預(yù)期利益的行為組合，共有信念系統(tǒng)則是選擇策略行為時采取的合作觀念。其中，預(yù)期利益決定為什么而做，即行為選擇動機(jī)；實(shí)現(xiàn)預(yù)期利益的行為組合決定可以做什么，即行為選擇范圍；合作觀念決定如何去做，即行為選擇態(tài)度。法律即是通過整合利益預(yù)期促進(jìn)雙方行為選擇的動機(jī)理性；通過優(yōu)化雙方行為組合保證行為選擇的范圍在其理性能力內(nèi)；通過增強(qiáng)雙方合作觀念促進(jìn)行為選擇的態(tài)度理性。

（一）法律通過整合預(yù)期利益促進(jìn)雙方行為選擇的動機(jī)理性

無論是融資主體還是監(jiān)管者都非道德完人，他們在追求自身利益最大化的同時可能損人利己，這是行為偏離理性的表現(xiàn)。民間融資主體與監(jiān)管者是一種利益博弈關(guān)系，一方的利益選擇將對另一方產(chǎn)生影響，行為動機(jī)理性應(yīng)當(dāng)是雙方利益博弈的均衡結(jié)果。欲使雙方行為動機(jī)都能趨向理性，就應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)雙方的利益關(guān)系。主觀博弈理論認(rèn)為，預(yù)期利益變化影響行為選擇，法律通過把雙方的利益預(yù)期限定在合理范圍內(nèi)，從行為動機(jī)上引導(dǎo)他們理性選擇行為。

根據(jù)社會契約論，權(quán)力來自于權(quán)利的讓渡，權(quán)力行使的唯一目的是為了防止權(quán)利間互相傷害、保護(hù)社會公共利益，因此法律對雙方利益的協(xié)調(diào)應(yīng)以權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為中心。洛克指出，“法律的真正含義是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益”?！罢?dāng)利益”實(shí)際上就是人們行為的界限。一方面，在正當(dāng)目的范圍內(nèi)，人們可以“不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自已的意志”，自由選擇行為策略；另一方面，正當(dāng)性本身也是約束，即每個人的行為選擇都不能損害他人的正當(dāng)利益，否則，每個人都可為所欲為，最終每個人正當(dāng)利益都會受到他人的侵害[7]35,78。權(quán)力以權(quán)利存在為前提，保護(hù)權(quán)利實(shí)現(xiàn)是權(quán)力存在的理由，權(quán)力的界限應(yīng)當(dāng)以權(quán)利的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)為目的和界限。監(jiān)管權(quán)力的行使必然會對權(quán)利產(chǎn)生影響。密爾指出：“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害。”[8]10-11只要權(quán)利行使不損害他人利益，監(jiān)管權(quán)力就不得對之進(jìn)行限制，否則就是權(quán)力不正當(dāng)行使。

民間融資監(jiān)管法律以正當(dāng)利益為平衡點(diǎn)促進(jìn)雙方行為選擇的動機(jī)理性。融資權(quán)利作為私權(quán)利，法律設(shè)置主體行為界限是不損害他人的自由權(quán)利，凡不危及他人利益的行為皆可認(rèn)為是動機(jī)理性。監(jiān)管者是社會公共利益代表，法律設(shè)定其保護(hù)融資權(quán)利實(shí)現(xiàn)的職責(zé)以對權(quán)力行使進(jìn)行目的性限制。當(dāng)融資主體行為不傷害他人正當(dāng)利益時，監(jiān)管者不必也不得行動。因?yàn)闄?quán)力行使是防止雙方互相侵害而非直接實(shí)現(xiàn)，只要融資主體不傷害他人正當(dāng)利益就必須尊重其行為選擇的自由。此時，即使可能更有利于對方利益實(shí)現(xiàn)，權(quán)力也不可行使。只有當(dāng)融資主體行為傷害他人利益時，監(jiān)管者才能對之進(jìn)行限制和處罰。

（二）法律通過優(yōu)化行為組合促使雙方行為選擇范圍在其理性能力內(nèi)

正當(dāng)利益界定能夠保障雙方行為動機(jī)符合理性要求，但在信息處理能力欠缺情況下，雙方即使動機(jī)理性也可能出現(xiàn)行為選擇錯誤。融資主體和監(jiān)管者的信息處理能力既有各自優(yōu)勢又都存在不足。根據(jù)主觀博弈論，法律可通過限制雙方活動范圍，改變行為能力組合，以促進(jìn)雙方在各自信息處理能力優(yōu)勢范圍內(nèi)理性選擇行為。

融資主體貼近市場，因血緣、姻緣、地緣和業(yè)緣等關(guān)系而在微觀市場具有信息對稱優(yōu)勢，但在突破微觀市場范圍后信息優(yōu)勢減弱。融資主體盲目擴(kuò)大交易范圍易因信息不足而判斷失誤。監(jiān)管者可以利用組織化的強(qiáng)制和激勵方法生產(chǎn)信息，具有在宏觀市場上的信息整合優(yōu)勢，但當(dāng)接近市場前沿，越來越多地依靠私人信息時，政府的優(yōu)勢明顯減弱。監(jiān)管者過度涉足微觀市場易因信息不足而決策不當(dāng)。一方的優(yōu)勢恰是另一方的不足，反之亦然。任何一方因能力不足無法理性決策時，必將影響對方行為的理性選擇。因此，雙方的行為組合應(yīng)當(dāng)配置在合理范圍內(nèi)，與其信息處理優(yōu)勢能力相適應(yīng)，否則將影響各自的理性判斷能力。民間融資主體和監(jiān)管者的能力優(yōu)勢范圍區(qū)分是相對的，動態(tài)的。市場越成熟，交易行為越規(guī)范，融資主體的活動范圍越大，監(jiān)管者的活動范圍則越小，反之亦然?？傮w而言，融資主體的活動范圍主要是微觀市場，監(jiān)管者的活動范圍主要是宏觀市場。

法律應(yīng)當(dāng)把公共信息生產(chǎn)和服務(wù)作為監(jiān)管者的主要職責(zé)。這主要包括提供民間融資市場總體供需信息、風(fēng)險信息和信用信息，以減少融資主體信息盲區(qū)，降低信息獲取成本。微觀監(jiān)管作為重要手段雖不可或缺，但須限制在較小范圍內(nèi)，包括適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)入控制和合規(guī)性運(yùn)行監(jiān)管。

法律應(yīng)當(dāng)限定民間融資主體在微觀層面活動。不同規(guī)模的融資活動對信息處理能力的要求不同，規(guī)模越大、交易范圍越廣，對信息處理能力的要求越高。規(guī)模小的融資組織具有組織成本低和信息對稱優(yōu)勢，盲目發(fā)展大的融資組織反而使之優(yōu)勢喪失。我國民間融資需求方多為不能從銀行獲得貸款的非公中小微企業(yè)，大力發(fā)展中小微民間融資組織可以發(fā)揮供需雙方的信息對稱優(yōu)勢。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)小規(guī)模融資活動的自由，同時對超過一定交易規(guī)模、領(lǐng)域的融資活動進(jìn)行限制。

（三）法律通過增強(qiáng)合作觀念促進(jìn)雙方行為選擇的態(tài)度理性

權(quán)利行使原則是“法不禁止即自由”，權(quán)力行使原則雖是“法無授權(quán)即禁止”，但仍存在廣泛的自由裁量空間，所以法律對民間融資監(jiān)管雙方的行為都不是絕對的約束，雙方都可在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行多種選擇。如此就存在各自為了利益最大化而窮盡手段的可能，雖然行為都在合法范圍內(nèi)，但可能不合理而缺乏對方認(rèn)同，進(jìn)而影響對方行為的理性。因此在博弈中樹立追求自身利益最大化同時兼顧對方合理利益需求的合作觀念很重要。

主觀博弈理論認(rèn)為，雙方合作觀念不是外部給定的，而是內(nèi)生于參與人互動的博弈過程中并最終成為共識。首先，合作觀念在重復(fù)互動博弈中產(chǎn)生。先是一方根據(jù)另一方的行為策略形成自己的策略，而后又影響對方行為策略，如此相互影響、相互妥協(xié)，最終形成合作觀念。其次，形成合作觀念還要求博弈雙方的實(shí)力相當(dāng)，一方行為選擇能夠?qū)Ψ疆a(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，否則一方可對另一方實(shí)行強(qiáng)制。青木昌彥認(rèn)為：“私人參與者無法通過選擇逃避政府行動的影響，后者具有排他性的管制權(quán)力?！盵6]26在民間融資監(jiān)管中，監(jiān)管者與融資主體的實(shí)力相差懸殊。當(dāng)監(jiān)管者依據(jù)自己的意愿去強(qiáng)制融資主體行為時，融資主體行為只是“被限制”的對象，難免出現(xiàn)“上有政策，下有對策”的現(xiàn)象。此時重復(fù)互動博弈也不存在，也就無法形成合作觀念。

為保障互動博弈順利展開，法律應(yīng)當(dāng)建立均衡雙方博弈實(shí)力的機(jī)制。一方面，對作為強(qiáng)者的監(jiān)管者行為進(jìn)行約束。除把監(jiān)管者權(quán)力行使限制在法律范圍內(nèi)之外，還需要對監(jiān)管者行為進(jìn)行合理性評價。評價方法主要是運(yùn)用一定指標(biāo)來判斷民間融資監(jiān)管結(jié)果是否符合法律目標(biāo)，是否維護(hù)了融資主體正當(dāng)利益，是否促進(jìn)了民間融資自由，并根據(jù)評價結(jié)果促使監(jiān)管者改進(jìn)監(jiān)管策略，理性選擇博弈行為。另一方面，對作為弱者的融資主體博弈能力進(jìn)行提升。改變民間融資主體分散、弱小局面的辦法包括成立行業(yè)協(xié)會和鼓勵相互間聯(lián)合，目的是為了提高弱勢的民間融資主體博弈能力，以使其在博弈中有效影響監(jiān)管者選擇理性的行為策略。

三、我國民間融資監(jiān)管制度的主觀博弈論分析

（一）法律未能以正當(dāng)利益整合雙方關(guān)系導(dǎo)致各自行為選擇動機(jī)不理性

通觀各法規(guī)，雖然表述不盡一致，但都未切實(shí)保護(hù)融資主體的正當(dāng)利益，也未明確監(jiān)管者保護(hù)融資主體正當(dāng)利益的職責(zé)。

第一種情況是以政策需要代替正當(dāng)利益?！掇r(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》和《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》中明確把“改善農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)”作為目標(biāo)，這雖然在客觀上有利于農(nóng)村資金互助社和小額貸款公司設(shè)立、運(yùn)行，一定程度上保護(hù)了融資主體的利益，但利益的保護(hù)本身不是目的，而只是實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的手段。也正因?yàn)槿绱?，監(jiān)管者對這些融資組織的準(zhǔn)入進(jìn)行嚴(yán)格限制，融資主體的正當(dāng)利益保護(hù)不充分。

第二種情況是對正當(dāng)利益的保護(hù)有名無實(shí)。2011年修訂的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第1條明確了其以“保護(hù)社會公眾利益”為目標(biāo)。從文義看，融資主體的正當(dāng)利益可以包括在社會公眾利益之內(nèi)，但因?yàn)樵撧k法主要是取締未經(jīng)監(jiān)管者批準(zhǔn)的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，實(shí)際上是壓制融資自由，正當(dāng)利益保護(hù)名存實(shí)亡。

第三種情況是以“合法權(quán)益”代替正當(dāng)利益?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》都把保護(hù)融資主體“合法權(quán)益”作為目標(biāo)，但“合法權(quán)益”與正當(dāng)利益不是一個概念。正當(dāng)利益是只要不違背法律禁止性規(guī)定即可擁有的利益，而合法權(quán)益必須得到法律確認(rèn)，前者范圍遠(yuǎn)大于后者。我國民間融資立法缺失，“法”的形式多為監(jiān)管者制定的政策法規(guī)，正當(dāng)利益實(shí)際變?yōu)檎J(rèn)可才能擁有的利益。正因?yàn)檎?dāng)利益不是協(xié)調(diào)雙方行為動機(jī)的均衡點(diǎn)，監(jiān)管者的保護(hù)職責(zé)異化，融資者正當(dāng)利益成為監(jiān)管者任意取舍的對象，導(dǎo)致雙方行為動機(jī)非理性現(xiàn)象。

（二）法律未能優(yōu)化雙方行為組合導(dǎo)致行為選擇范圍超出各自理性能力

法律對監(jiān)管者的行為選擇能力配置重微觀輕宏觀，弱化了其宏觀市場上的信息處理優(yōu)勢。從我國民間融資法規(guī)的表述看，監(jiān)管者“規(guī)范”“監(jiān)督管理”等字眼充斥其間。設(shè)置準(zhǔn)入條件、選擇最優(yōu)者進(jìn)入市場等微觀管理都是政府可以選擇的行為，然而，這些都不是政府優(yōu)勢?！耙?guī)范”“監(jiān)督管理”作為監(jiān)管權(quán)力行使方式，不是不需要，而是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在與其能力相匹配的范圍內(nèi)，即不同規(guī)模的融資組織應(yīng)當(dāng)采取差別化的監(jiān)管措施。我國對各融資形式的監(jiān)管沒有區(qū)分規(guī)模，而是一刀切地對小規(guī)模的農(nóng)村資金互助社和只貸不存的小額貸款組織也施行嚴(yán)格準(zhǔn)入控制。監(jiān)管者過多涉入不占信息優(yōu)勢的微觀領(lǐng)域，不但不能保護(hù)融資主體正當(dāng)利益反而可能為權(quán)力尋租提供空間。與微觀能力配置過度相反，法律卻幾無監(jiān)管者宏觀上的職責(zé)配置。我國民間融資信用體系尚不健全，有效的民間融資風(fēng)險監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)、預(yù)警和防范系統(tǒng)也未建立。

與監(jiān)管者能力配置相反，融資主體的能力配置趨向于宏觀，弱化了其在微觀市場上的信息處理優(yōu)勢。現(xiàn)有的政策法規(guī)對融資組織的規(guī)模要求不太高，但這只是底線要求。因?yàn)闆]有區(qū)分規(guī)模監(jiān)管的制度安排，實(shí)踐中呈現(xiàn)出融資組織的大規(guī)模趨向?！掇r(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》對發(fā)起人的數(shù)量要求是10名以上符合規(guī)定的社員，但根據(jù)我們的調(diào)研，我國的農(nóng)村資金互助社社員規(guī)模普遍超過百人，有的達(dá)到千人。注冊資本也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過政策法規(guī)要求。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和行政村設(shè)立農(nóng)村資金互助社的注冊資本，按規(guī)定分別是不低于30萬和10萬元。實(shí)際上，經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)成立的農(nóng)村資金互助社平均注冊資金為342萬元[9]92-96。小額貸款公司的注冊資本，按照中央部委要求有限責(zé)任公司、股份有限公司注冊資本分別不低于500萬和1000萬元。然而，各地在設(shè)立實(shí)踐中大幅提高注冊資本要求，有的地方在管理辦法中明確提出重點(diǎn)培育發(fā)展注冊資本在3億元以上的小額貸款公司。融資組織的規(guī)模擴(kuò)大疏遠(yuǎn)了其與市場關(guān)系，走向信息不占優(yōu)勢的宏觀市場空間。

（三）法律未能強(qiáng)化雙方合作觀念導(dǎo)致行為選擇的態(tài)度欠理性

民間融資監(jiān)管雙方實(shí)力差距懸殊，強(qiáng)化雙方的合作觀念依賴于實(shí)力均衡機(jī)制，然而在現(xiàn)實(shí)中，這些機(jī)制并不健全。

一方面，法律對監(jiān)管者的行為約束不足。首先，對監(jiān)管者制定規(guī)則的行為缺乏合法性約束。我國民間融資監(jiān)管制度主要是行政部門出臺的政策法規(guī)，這些政策法規(guī)的制定缺乏全國人大制定的法律約束。即使《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》明確其制定依據(jù)是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，也是名不副實(shí)。農(nóng)村資金互助社并不吸收公眾存款，也不對外開展貸款業(yè)務(wù)，不應(yīng)是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的適用對象。諾思認(rèn)為，“規(guī)則未必或者說通常不會是為了實(shí)現(xiàn)社會效率而被創(chuàng)造出來的，相反，它們之被創(chuàng)立，是為了服務(wù)于那些有制定新規(guī)則的談判能力的人的利益的”[10]22。正因?yàn)楸O(jiān)管者處于強(qiáng)勢地位，權(quán)力又缺乏法律約束，監(jiān)管者單方面出臺不利于對方的規(guī)則，雙方合作缺乏共同規(guī)則基礎(chǔ)。其次，對監(jiān)管效果缺乏合理性評價。當(dāng)前，政府對監(jiān)管效果的評價主要關(guān)注的是民間融資事件多少和各類民間融資機(jī)構(gòu)增長情況。把民間融資事件多少作為重要指標(biāo)，必然促使監(jiān)管者只批準(zhǔn)其自認(rèn)為不會出現(xiàn)融資風(fēng)險的機(jī)構(gòu)，最終導(dǎo)致限制民間融資發(fā)展結(jié)果，無法促使監(jiān)管者考慮對方利益。把新發(fā)展多少民間融資機(jī)構(gòu)作為評價監(jiān)管績效指標(biāo)也不能促進(jìn)雙方合作，因?yàn)橹灰獢?shù)量適當(dāng)增加即可，而無需考慮市場實(shí)際需要和融資主體利益。

另一方面，融資主體能力提升機(jī)制不健全。民間融資主體常因高昂成本和缺乏博弈能力而怠于博弈。從理論上講，行業(yè)協(xié)會成立自由并且存在相互競爭才能真正為協(xié)會成員服務(wù)。然而按照目前法規(guī)，我國行業(yè)協(xié)會成立難，且一地只能成立一個行業(yè)協(xié)會，這不利于發(fā)揮行業(yè)協(xié)會制約監(jiān)管者行為的功能。按照世界通例，資金互助應(yīng)當(dāng)是體系化的合作，如此相互間既可融通資金，也可避免在與監(jiān)管者博弈中因零散而不能有效影響對方?jīng)Q策的問題。

四、促進(jìn)民間融資監(jiān)管雙方行為理性的法律完善

（一）促進(jìn)監(jiān)管雙方行為選擇動機(jī)理性的法律完善

1.明確融資主體的正當(dāng)利益邊界，促使其行為選擇的動機(jī)理性。現(xiàn)實(shí)中存在的融資主體非理性行為，實(shí)際上很多時候是他們在融資正當(dāng)利益被壓制情況下的不得已選擇，具有一定的合理性。促進(jìn)融資主體理性行為，必須保護(hù)其正當(dāng)利益。當(dāng)前法規(guī)中使用“社會公眾利益”的表述對融資主體利益的保護(hù)比較模糊，名義上可能是保護(hù)實(shí)際上卻是損害融資主體利益；當(dāng)前法規(guī)中所用的“合法權(quán)益”表述不科學(xué)，縮小了正當(dāng)權(quán)益范圍。我們認(rèn)為，法律應(yīng)直接采用“保護(hù)正當(dāng)利益”的字眼，這樣表述既明確，又科學(xué)。同時，法律應(yīng)當(dāng)對“正當(dāng)利益”劃定邊界。從權(quán)利行使“法無禁止即自由”的原則來看，法律對“正當(dāng)利益”邊界界定應(yīng)是通過負(fù)面清單形式明確禁止不正當(dāng)行為，主要包括不得濫用壟斷優(yōu)勢地位、欺詐、乘人之危等手段損害他人正當(dāng)利益，禁止從事危害公共利益、公序良俗的活動。

2.明確監(jiān)管者的職責(zé)定位，促使其行為選擇的動機(jī)理性。權(quán)力行使顯然應(yīng)以整個金融市場效率的提高為目的，而為實(shí)現(xiàn)這一目的，權(quán)力行使必須堅(jiān)持不損害市場主體的正當(dāng)利益和公平對待各市場主體的原則。“政府干預(yù)的合理性就在于：它在不侵犯最基本的權(quán)利、不造成任何不正當(dāng)傷害的同時，從本質(zhì)上維護(hù)了經(jīng)濟(jì)制度的公平性，這種干預(yù)以保護(hù)提高整個社會的福利作為自身的目的?！盵11]186實(shí)際上，監(jiān)管者行為偏離理性或是為了單純的自身利益，或是為了部分市場主體利益。因此，法律促使其動機(jī)理性需要處理好兩方面關(guān)系。一是合理處理監(jiān)管者自身利益與融資主體正當(dāng)利益關(guān)系。監(jiān)管者是公共利益的代表，他的自身利益只能從民間融資主體正當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)中獲得，表現(xiàn)為融資主體對監(jiān)管合法性、合理性的認(rèn)同，此外其不應(yīng)存在可損害融資主體正當(dāng)利益而謀求的任何利益。二是公正處理融資主體間的正當(dāng)利益關(guān)系。我國的商業(yè)銀行大多為政府控股，政府與銀行關(guān)系十分親密。民間融資客觀上對銀行低息吸儲和壟斷信貸有較大影響。銀監(jiān)部門往往把民間融資作為銀行競爭者予以打擊，偏離應(yīng)有的理性。監(jiān)管者不僅是銀行等的利益保護(hù)者，也是民間融資主體的利益保護(hù)者。監(jiān)管者不能刻意限制一部分人利益而讓另一部分人獲利，而應(yīng)讓他們在市場中平等競爭，誰勝出誰淘汰應(yīng)由市場選擇，否則就是權(quán)力的不正當(dāng)行使。為了規(guī)范權(quán)力行使，法律應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)管者的職責(zé)，即保護(hù)融資權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。同時明確權(quán)力行使的底線，不得侵害融資主體的正當(dāng)利益。法律需要通過權(quán)力清單的形式限定其行使范圍。與融資權(quán)利負(fù)面清單對應(yīng)，權(quán)利清單只能是對融資主體超越自身正當(dāng)利益的行為進(jìn)行監(jiān)督處罰。

（二）促使雙方行為選擇范圍在其理性能力內(nèi)的法律完善

法律應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分雙方行為的市場范圍，充分發(fā)揮他們在不同市場領(lǐng)域中的信息處理優(yōu)勢。實(shí)際上，宏觀市場的調(diào)控、服務(wù)一直是我國政府的職責(zé)，只是在民間融資市場監(jiān)管方面不明確。法律可明確把宏觀市場作為監(jiān)管者的行動領(lǐng)域，其主要職責(zé)是利用組織化、專業(yè)化能力優(yōu)勢，為民間融資主體提供宏觀上的信息服務(wù)和引導(dǎo)，教育融資者在了解市場風(fēng)險基礎(chǔ)上自主決策，自擔(dān)風(fēng)險，理性行動；健全信用信息記錄，建立信息共享平臺，降低融資主體信息獲取成本等。同時，法律應(yīng)賦予監(jiān)管者可以強(qiáng)制要求融資主體披露信息的權(quán)力、實(shí)行登記備案管理掌握市場動態(tài)的權(quán)力以及其他信息收集的權(quán)力。微觀上主要是融資主體的活動空間，其在法律范圍內(nèi)自由行動。

監(jiān)管者在微觀領(lǐng)域的作用也不可或缺，但一般按照分層監(jiān)管原則對不同規(guī)模的融資活動實(shí)施不同監(jiān)管。如此，既可最大限度減少監(jiān)管者對融資主體行為的干預(yù)，也可使融資主體的信息處理能力與融資活動規(guī)模相匹配。美國不斷修改法律以適應(yīng)公司融資需要，體現(xiàn)的就是分層管理理念。喬布斯法頒布前，低于500萬美元的小額公開融資可享受豁免注冊待遇。然而實(shí)踐中，由于小額發(fā)行豁免的額度太低，無法滿足融資需要，很少被公司采用，因此喬布斯法將免除注冊的小額公開發(fā)行額度上限提高至5 000萬美元[12]82-84。在我國，也應(yīng)當(dāng)對不同規(guī)模的融資活動進(jìn)行不同的準(zhǔn)入監(jiān)管，這就要求改變當(dāng)前立法中市場準(zhǔn)入條件“一刀切”的做法。一般來說，小規(guī)模的可實(shí)行登記備案制；審批控制手段不可少，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在很小的范圍內(nèi)，即只對規(guī)模較大、交易范圍較廣的融資活動才進(jìn)行準(zhǔn)入限制。比如，對社員50人以下或資本規(guī)模200萬以下的農(nóng)村資金互助社采取登記準(zhǔn)入制，對超過上述人數(shù)或規(guī)模的，則采用準(zhǔn)入制。日常監(jiān)管局限于合規(guī)性監(jiān)管，主要是通過對失信、欺詐行為的處罰，減少融資主體的交易顧慮。

（三）促進(jìn)雙方行為選擇態(tài)度理性的法律完善

我國民間融資監(jiān)管雙方的行為選擇態(tài)度欠理性源于合作觀念缺乏，合作觀念缺乏又是因?yàn)殡p方缺乏有效的互動博弈。促進(jìn)雙方行為選擇的態(tài)度理性需要從均衡雙方博弈實(shí)力方面入手。從融資主體博弈實(shí)力提升角度看，設(shè)立大的融資組織雖有利于提升博弈實(shí)力，但容易導(dǎo)致信息優(yōu)勢喪失問題，當(dāng)前可以允許存在但不宜鼓勵。目前各類農(nóng)村資金互助組織較少，在此基礎(chǔ)上成立合作聯(lián)社尚不現(xiàn)實(shí)，待民間融資自由權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)后，此類組織逐漸增多之時，可出臺相關(guān)政策鼓勵自發(fā)地由下而上成立合作聯(lián)社。小額貸款公司、典當(dāng)?shù)让耖g融資形式建立競爭性的協(xié)會體系是可能的，但這一問題本質(zhì)上依然是協(xié)會成立難問題，而學(xué)者對此研究頗多，此處不再贅述。接下來主要論述監(jiān)管者博弈實(shí)力的約束問題。

一是建立監(jiān)管行為的合法性約束機(jī)制。2018年3月13日，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》公布，根據(jù)該方案，銀監(jiān)會制定銀行業(yè)重要性法律法規(guī)草案和審慎監(jiān)管基本制度的職責(zé)，均劃入中國人民銀行，此舉實(shí)現(xiàn)了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離，形成了立法者對執(zhí)法者的制衡格局，解決了立法者、執(zhí)法者混同帶來的“部門利益法制化”問題，也必將有利于規(guī)范民間融資監(jiān)管權(quán)力和保護(hù)融資權(quán)利。但從權(quán)利不能由行政機(jī)關(guān)決定的法理來看，最終還應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律決定民間融資權(quán)利和監(jiān)管權(quán)力的行使規(guī)則。即使行政機(jī)關(guān)因?qū)嵤┓尚枰贫ㄒ恍┎僮餍砸?guī)范，也被約束在法律允許的范圍內(nèi)。此時，無論是人民銀行還是銀監(jiān)會也是博弈基礎(chǔ)性法律的遵守者而不是創(chuàng)造者；融資主體在法律允許范圍內(nèi)活動不受權(quán)力影響。這樣，各方就可在共同的法律框架下展開博弈，最終形成合作觀念。在人大尚未制定相關(guān)法律前，中國人民銀行可按照十八屆三中全會提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”要求，對現(xiàn)行政策法規(guī)中抑制民間融資市場自由的內(nèi)容進(jìn)行清理。

二是健全監(jiān)管行為的合理性評價機(jī)制。首先，以防范化解民間融資風(fēng)險法律機(jī)制是否健全代替融資事件多少評價監(jiān)管行為的合理性。雖然民間融資事件的大小、多少不應(yīng)是監(jiān)管合理性評價依據(jù)，但民間融資安全仍應(yīng)是評價監(jiān)管行為合理性的重要方面。錢弘道等人提出了以民間信用測評、投資理性、市場導(dǎo)向等指標(biāo)為主要內(nèi)容的民間融資安全評價體系是可行的[13]197-205。此外，我們認(rèn)為還要著重從風(fēng)險防范和化解法律機(jī)制是否健全，處理是否及時得當(dāng)?shù)确矫嬖u價監(jiān)管者的盡責(zé)程度。這樣可以促使監(jiān)管者理性對待融資市場準(zhǔn)入者，不再僅僅準(zhǔn)許自認(rèn)為符合安全條件的主體進(jìn)入市場。其次，以民間融資利率代替融資機(jī)構(gòu)增長情況評價監(jiān)管行為的合理性。融資機(jī)構(gòu)數(shù)量的多寡不是衡量是否滿足市場需要的決定性指標(biāo)，每個市場的需求不同，有的地方市場需求小，可能很少的機(jī)構(gòu)即能滿足需要，反之亦然。我們認(rèn)為民間融資利率基本反映了市場供需情況，利率合理程度可以作為監(jiān)管合理性的評價指標(biāo)。民間融資利率可以通過監(jiān)測獲得，然后與銀行利率進(jìn)行比較，一般前者要明顯高于后者，但兩者差距越小越能說明民間融資市場發(fā)展的合理程度較高。把民間融資利率水平作為監(jiān)管合理性的評價指標(biāo)能夠促使監(jiān)管者尊重民間融資自由、理性對待民間融資發(fā)展。法律上要對民間融資利率監(jiān)測機(jī)構(gòu)、監(jiān)測程序、評估方法等作出具體安排。

“我們沒有辦法強(qiáng)迫一個人去過理性的生活。我們只能做到將較為嚴(yán)重和明顯的投機(jī)和非理性表現(xiàn)排除出他的生活”[14]12。法律無法強(qiáng)制各方必須理性行為，但可通過改進(jìn)法律規(guī)則促進(jìn)互動博弈，進(jìn)而引導(dǎo)博弈方理性行為。民間融資監(jiān)管中的非理性行為是雙方博弈的結(jié)果而非原因，因此，不研究監(jiān)管者或民間融資主體非理性行為產(chǎn)生的背后原因而單純指責(zé)哪一方不理性，進(jìn)而要求政府放松管制或者批評融資主體不成熟對法律制度改革毫無意義。運(yùn)用博弈分析方法研究民間融資監(jiān)管中的非理性行為不僅弄清楚了其產(chǎn)生的原因，而且在考慮博弈雙方利益、行動能力和行動態(tài)度等相關(guān)因素基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)法律機(jī)制，應(yīng)當(dāng)可以有效促進(jìn)雙方重復(fù)互動博弈并最終達(dá)到理性行為的結(jié)果。