“一帶一路”投資爭議處理體系的構(gòu)建

文/漆彤 鮑怡婕

防范投資風(fēng)險(xiǎn)、避免并化解投資糾紛，是“一帶一路”建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要和緊迫課題。構(gòu)建“一帶一路”投資爭議處理體系，應(yīng)融入中國的“和”文化理念，突出“共建、共商、共享”的原則，在強(qiáng)調(diào)投資爭議法律解決的同時(shí)，著重發(fā)展?fàn)幾h預(yù)防機(jī)制和替代性爭議解決方法，力求爭議的事前、友好解決，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)全球化和一體化以更包容的方式實(shí)現(xiàn)發(fā)展。

漆彤 武漢大學(xué)國際法研究所教授、博士生導(dǎo)師

鮑怡婕 武漢大學(xué)國際法研究所國際經(jīng)濟(jì)法研究生

隨著“一帶一路”建設(shè)的發(fā)展，投資風(fēng)險(xiǎn)和安全問題逐漸引起國人越來越多的關(guān)注。防范投資風(fēng)險(xiǎn)、避免并化解投資糾紛，成為當(dāng)前我國對外開放新形勢下的緊迫課題。各界的關(guān)注焦點(diǎn)大多放在國際投資爭議的事后法律解決，而對爭議的事前預(yù)防及友好解決則相對缺乏重視。本文提出，在強(qiáng)調(diào)投資者訴國家爭端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement，下文簡稱ISDS）的同時(shí)，我國應(yīng)著重發(fā)展?fàn)幾h預(yù)防政策（Dispute Prevention Policies， 下文簡稱DPPs）和替代性爭議解決方法（Alternative Dispute Resolution，下文簡稱ADR），力求“一帶一路”投資爭議的事前預(yù)防、友好解決，打造完備的海外投資爭議處理體系，推動經(jīng)濟(jì)全球化以更包容的方式實(shí)現(xiàn)發(fā)展。

投資爭議處理的理想模型

國際投資爭議是指在國際直接投資活動過程中所產(chǎn)生的、與投資活動密切相關(guān)的各種法律爭議，廣義上包括企業(yè)之間的、國家之間的以及企業(yè)與國家之間的投資爭議。本文所討論的投資爭議僅限于狹義上的投資爭議，即私人海外投資者同東道國政府之間的投資爭議。當(dāng)前處理這類投資爭議的主要方式是以國際投資仲裁為核心的ISDS機(jī)制。

ADR的概念源于美國，原指20世紀(jì)以來逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在一般指“通過訴訟和仲裁之外的方法解決國際商事爭端的各種程序的總稱”，主要包括協(xié)商、調(diào)解、調(diào)停等形式。ADR機(jī)制充分尊重和體現(xiàn)了平等自愿的原則，為爭端各方提供了一種沒有強(qiáng)烈對抗色彩的平等協(xié)商機(jī)會和良好的溝通環(huán)境。

DPPs則指為降低爭議的發(fā)生或爭議惡化的可能性而設(shè)立的預(yù)防和阻卻機(jī)制。就投資爭議而言，是指各方為防止投資者與東道國之間的沖突逐步升級為正式投資爭議而采取的預(yù)先措施，例如建立國家之間的預(yù)警機(jī)制、政府間的信息共享、在東道國設(shè)立監(jiān)察員等方式。

ADR和DPPs具有和平處理爭議的共同屬性，但仍存在“預(yù)防”和“解決”的本質(zhì)區(qū)別。二者都關(guān)注和謀求當(dāng)事人的合作共贏、旨在獲得雙方都可接受的解決方案，也都以當(dāng)事人的合作與積極參與作為實(shí)施關(guān)鍵，在處理結(jié)果上可以超出訴訟或仲裁中對法律框架的解釋和對違約、賠償?shù)葐栴}的限制，有利于維護(hù)當(dāng)事人之間的長期經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系，是較為理想的爭議解決模式。二者的差別在于，DPPs側(cè)重在爭議發(fā)生前采取措施從而避免爭議真正發(fā)生，屬于事前防范；ADR則是在爭議實(shí)際產(chǎn)生后所采取的措施，是相比ISDS更為緩和的事后救濟(jì)。

整體而言，DPPs、ADR及ISDS三者之間相互獨(dú)立，但又密切聯(lián)系，構(gòu)成處理投資爭議的整體有機(jī)體系。（1）DPPs作為事前預(yù)防措施，能夠在實(shí)際爭議產(chǎn)生甚至是當(dāng)事人沖突產(chǎn)生之前就發(fā)揮阻卻作用；（2）若爭議發(fā)生且必須進(jìn)行事后救濟(jì)時(shí)，則優(yōu)先考慮采用ADR措施以通過雙方妥協(xié)達(dá)到雙贏；（3）如果仍未能解決爭議，則通過ISDS機(jī)制以法律手段作為最后保障。值得注意的是，ADR所體現(xiàn)的核心是雙方愿意協(xié)商的共同意愿，基于當(dāng)事人意思自治原則，應(yīng)當(dāng)允許雙方在沖突未惡化成爭議時(shí)就嘗試進(jìn)行磋商談判，并且即使在法律手段介入之后，也不排除其重新達(dá)成和解的合意，所以可能出現(xiàn)ADR與DPPs或ISDS同時(shí)發(fā)揮作用的情形，即三者之間存在一定程度的重合。

從國內(nèi)外對于國際投資爭議的討論來看，ISDS、ADR和DPPs得到的關(guān)注是逐級遞減的狀態(tài)。ISDS一直是國際投資領(lǐng)域解決爭議的關(guān)注焦點(diǎn)，相關(guān)實(shí)踐和理論研究較為豐富；ADR機(jī)制自提出以來得到廣泛認(rèn)可，發(fā)展趨勢良好但目前尚未形成規(guī)范化模式；DPPs的概念相對較新，對促進(jìn)和保護(hù)投資具有重要價(jià)值卻少有研究與實(shí)踐，尚未在國際層面上引起普遍重視。

“一帶一路”建設(shè)為什么應(yīng)重視DPPs和ADR

（一）ISDS機(jī)制的困境與不足

ISDS設(shè)立之初是為了保護(hù)投資者免受東道國的歧視和不正當(dāng)待遇，因而賦予投資者通過國際仲裁方式起訴東道國的權(quán)利，相較于外交解決和當(dāng)?shù)鼐葷?jì)具有相對中立和去政治化的優(yōu)點(diǎn)。但是隨著近幾十年來投資仲裁案件的猛增，ISDS機(jī)制的弊端逐漸顯現(xiàn)。各界對于ISDS的批判主要在于兩個方面：一是ISDS未能很好平衡東道國公共利益與外國投資者私人利益，侵蝕了東道國的司法主權(quán)，導(dǎo)致東道國在制定法律、調(diào)整過程中受到諸多掣肘；二是對ISDS機(jī)制運(yùn)行中的公正性質(zhì)疑，例如在涉及重大公共利益的仲裁案件中的透明度缺失、同類案件前后裁決不一致、仲裁員傾向有利于投資者的條約解釋而缺乏中立性等。不少國家和國際組織針對ISDS的改革問題提出了修正方案與改革建議，但各方分歧較大，至今尚未形成統(tǒng)一意見。例如，美日屬于ISDS改革的守成派，認(rèn)為ISDS雖有問題，但可以通過小的修補(bǔ)來進(jìn)行解決，如增加透明度規(guī)則；南非屬于ISDS改革的激進(jìn)派，認(rèn)為小的修改根本不足以解決問題，因?yàn)檫x擇放棄國際投資仲裁并回歸窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國家間爭端解決；歐盟則跟隨“卡爾沃主義”回歸的浪潮，提出了國際投資法院方案來替代傳統(tǒng)的國際仲裁。各國對ISDS機(jī)制的信任差異以及對政策目標(biāo)的不同考量導(dǎo)致了不同的路徑選擇，短期內(nèi)難以在國際層面達(dá)成普遍共識。

對于我國來說，ISDS也并非中資企業(yè)普遍認(rèn)可的爭議解決理想模式。中國信保對156家具有海外投資業(yè)務(wù)的中國企業(yè)開展了問卷調(diào)查，結(jié)果顯示84%的中國企業(yè)對這一機(jī)制缺乏了解，在與東道國發(fā)生爭端時(shí)，更傾向于通過與東道國政府進(jìn)行合同再談判或政治協(xié)商解決爭端，考慮選擇ISDS作為海外投資保護(hù)工具的比例不足12%。企業(yè)選擇合同再談判解決方式的原因，依次是“更容易與東道國政府保持良好關(guān)系”“仲裁需等待時(shí)間太長”“在當(dāng)?shù)匾褬淞⒘己闷放菩蜗?，有助于解決爭端”“對仲裁結(jié)果缺少信任”“在合同中未有雙邊投資協(xié)議的保障”。此外，ISDS的高昂成本也阻礙其成為中國企業(yè)的優(yōu)先選擇。

（二）ADR和DPPs比ISDS更利于長期合作

在大部分ISDS案件中，投資者與東道國政府的關(guān)系往往會隨著仲裁程序的開展而不斷惡化并且難以修復(fù)，當(dāng)事方之間很難繼續(xù)維系共商關(guān)系或再次進(jìn)行投資合作。這一結(jié)果不僅有悖于東道國政府希望吸引外資投入以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策目標(biāo)，也不符合投資者進(jìn)行投資活動所期待的長期經(jīng)濟(jì)效益。不同于ISDS只關(guān)注當(dāng)事人之間的法律爭議，ADR和DPPs注重當(dāng)事人產(chǎn)生沖突的真實(shí)原因和真正的利益訴求，并力求保護(hù)雙方之間的友好協(xié)作關(guān)系不受破壞，以及能夠繼續(xù)開展后續(xù)合作?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的總體投資環(huán)境并不穩(wěn)定，投資風(fēng)險(xiǎn)差異較大且普遍偏高，對促進(jìn)“一帶一路”投資合作的健康長期發(fā)展而言，從制度層面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控和預(yù)防遠(yuǎn)比爭議的法律解決更為重要。ADR和DPPs更契合東方以“和”為貴的理念，與“一帶一路”共建、共商、共享的原則相契合。

（三）DPPs有助于國際投資環(huán)境的綜合改善

DPPs所體現(xiàn)的是防患于未然的風(fēng)險(xiǎn)管控理念，具有綜合改善國際投資環(huán)境的作用。傳統(tǒng)的爭議解決都是依靠事后救濟(jì)模式，僅限于經(jīng)濟(jì)賠償問題，且具有高度的個案差異性。而DPPs的核心是將爭議的處理從事后轉(zhuǎn)移到事前，為政府提供充足的時(shí)間和靈活性提前解決可能出現(xiàn)的問題，故對所有投資活動都具有爭議預(yù)防和阻卻作用，可以規(guī)模性地為海外投資者提供保護(hù)。這種正面效益具有雙向性：對于投資者母國來說，DPPs為其海外投資者所提供的安全保障能夠促進(jìn)企業(yè)對外投資的健康發(fā)展；對于東道國政府來說，DPPs可以降低外來投資的爭議發(fā)生率，有助于其保持良好的國際信譽(yù)和國際形象。因此，DPPs對投資者母國和東道國都具有投資促進(jìn)作用，也有助于加強(qiáng)兩國經(jīng)濟(jì)往來，提高經(jīng)貿(mào)合作水平，以營造更加合作包容的國際投資環(huán)境，為形成“一帶一路”所倡導(dǎo)的“經(jīng)濟(jì)共同體”打下良好的基礎(chǔ)。

（四）ADR為化解投資爭議提供多元選項(xiàng)

ADR機(jī)制反映的是從對抗對決轉(zhuǎn)向?qū)υ拝f(xié)商、從單一價(jià)值走向多元文化、從嚴(yán)格程序走向靈活多變的時(shí)代理念，可以為爭議的解決敞開更加多樣化，多時(shí)機(jī)的大門，有效增加友好解決爭議的可能性。一方面，ADR機(jī)制包含了許多具體措施，內(nèi)容豐富、形式多樣，且尊重自主選擇，當(dāng)事人可以同時(shí)采用一種或多種ADR措施解決爭議，也可以在一項(xiàng)ADR措施處理失敗后再改用另一方式。另一方面，ADR機(jī)制自由靈活、適用范圍廣泛，當(dāng)事人可隨時(shí)選擇開始或結(jié)束對話協(xié)商，在爭議發(fā)展的各個階段都可選擇介入ADR措施以緩和沖突。據(jù)統(tǒng)計(jì)，約64%的中國企業(yè)優(yōu)先選擇與東道國通過合同再談判、政治協(xié)商解決爭議，約11%和9%的企業(yè)分別選擇政府支持和第三方調(diào)解，而適用東道國司法救濟(jì)或國際仲裁等法律途徑的企業(yè)總共不到11%，這表明加強(qiáng)ADR機(jī)制相比法律解決更符合中國企業(yè)“走出去”的實(shí)際需要。

若干建議

（一）著重加強(qiáng)ADR和DPPs的機(jī)制建設(shè)

ADR的非嚴(yán)格性和非法律化使其具有靈活多變的優(yōu)勢，但也可能會給缺乏經(jīng)驗(yàn)的投資者帶來具體措施的選擇困擾和處理結(jié)果不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)，因此政策引導(dǎo)和制度保障對于投資者適用ADRADR和DPPs既符合中國傳統(tǒng)的“和”文化，也符合國際投資爭議解決制度的改革需要，對于完善“一帶一路”爭議解決制度具有重要價(jià)值。但是目前兩類機(jī)制尚未得到足夠重視，在機(jī)制建設(shè)上相對滯后，在實(shí)踐中運(yùn)用零散無序，無法系統(tǒng)化地為我國企業(yè)解決與東道國投資爭議提供保障。當(dāng)前，我國應(yīng)著重加強(qiáng)對ADR和DPPs的研究、推進(jìn)和利用，從風(fēng)險(xiǎn)防控、沖突化解、法律保障三個方面打造體系化的海外投資爭議處理模式，為我國企業(yè)走向國際化提供有力保障。

（二）推動國家間DPPs機(jī)制談判

DPPs的實(shí)施有賴于東道國政府的積極配合，僅憑投資者母國的單方面意愿難以實(shí)現(xiàn)信息的交流、風(fēng)險(xiǎn)的互控。我國應(yīng)當(dāng)推動“一帶一路”沿線國家間DPPs機(jī)制談判，甚至可以考慮聯(lián)合“一帶一路”沿線國家的主管機(jī)關(guān)，推動設(shè)立專門的“投資爭議預(yù)防合作中心”，作為統(tǒng)一管理爭議預(yù)防工作的實(shí)體機(jī)構(gòu)并建立相應(yīng)的工作機(jī)制。加強(qiáng)投資者母國和東道國主管機(jī)關(guān)之間的對話和合作，避免相關(guān)主管機(jī)關(guān)因不知悉或忽視其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的條約義務(wù)而作出損害投資者利益的決定，對于投資爭議的預(yù)防十分關(guān)鍵。在國際層面做好溝通與協(xié)調(diào)工作并達(dá)成預(yù)防投資爭議的戰(zhàn)略共識，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)政策與國際規(guī)則之間的有效對接，有助于減少因制度瑕疵可能帶來的矛盾沖突和投資者損失，構(gòu)建起以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系。

（三）為投資者適用ADR提供引導(dǎo)和保障

意義重大。政府可以通過相應(yīng)的社會宣傳及政策指導(dǎo)，幫助投資者了解各類ADR措施并鼓勵其主動選擇適用；也可以完善相應(yīng)的政策立法和配套制度，以增加ADR的公信力；甚至可以在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的ADR機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)解決爭議的職責(zé)，推動其向服務(wù)性政府轉(zhuǎn)型。

（四）在“一帶一路”沿線各國推動投資便利化議題

當(dāng)前，我國正在通過WTO等多邊談判場所大力推動投資便利化議題，倡導(dǎo)建立開放、透明、便利的投資政策環(huán)境。投資便利化內(nèi)在要求投資關(guān)系的友好型發(fā)展，與DPPs及ADR本質(zhì)互通、相輔相成，更加凸顯二者在國際投資爭議處理中的重要地位和作用。投資便利化議題敏感性小、分歧較少，易達(dá)成多邊合意，我國可以從爭議預(yù)防和友好解決入手，在“一帶一路”沿線各國推動這一議題，通過國家間的共同協(xié)作打造更具友好特性的“一帶一路”投資爭議處理體系，并從整體上提高各國投資便利化水平和投資環(huán)境，實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展與共同繁榮的目標(biāo)。