現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易的法律規(guī)制研究

何文杰

近幾年里，我國現(xiàn)貨電子交易發(fā)展迅猛，一大批電子交易平臺橫空出世。 截至2015年底，我國32個省市直轄市大宗商品電子類交易市場共計1021家，同比增長38.2%，實物交易規(guī)模超過30萬億元?！?〕在現(xiàn)貨電子交易立法方面，商務(wù)部、中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會制定有《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》，該規(guī)章于2014年1月1日起已施行，其既包括對現(xiàn)貨即期交易的規(guī)制，又包括對現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易的規(guī)制。①《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》第九條第二款規(guī)定，本規(guī)定所稱協(xié)議交易，是指買賣雙方以實物商品交收為目的，采用協(xié)商等方式達(dá)成一致，約定立即交收或者在一定期限內(nèi)交收的交易方式。這里的立即交收就是指現(xiàn)貨即期交易，一定期限內(nèi)交收指的則是現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易。根據(jù)該規(guī)章第十條規(guī)定，“市場經(jīng)營者不得開展法律法規(guī)以及《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易?！雹诰唧w內(nèi)容可參見國務(wù)院《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》(國發(fā)〔2011〕38號)和國務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》(國辦發(fā)〔2012〕37號)。從立法精神看，立法者是禁止現(xiàn)貨電子交易市場從事期貨及類期貨交易的。然而，“國內(nèi)卻大部分采用標(biāo)準(zhǔn)化交易形式，少有市場采用標(biāo)準(zhǔn)化交易與現(xiàn)貨接軌的混合形式，只有極少數(shù)市場采用即期現(xiàn)貨形式?！薄?〕我國中遠(yuǎn)期電子倉單市場采用了部分期貨交易的制度與規(guī)則〔3〕,瓊膠事件、華夏事件、“蒜你狠”事件2008年7月上旬，華夏商品現(xiàn)貨交易有限公司總裁郭遠(yuǎn)峰攜交易商的保證金1.7億元出逃美國，此為華夏事件；2009年投機者在大蒜之鄉(xiāng)——金鄉(xiāng)縣多家現(xiàn)貨電子交易市場進行瘋狂操作，致使全國半年大蒜價格上漲40多倍，此為“蒜你狠”事件；瓊膠事件詳見http://finance.sina.com.cn/stock/s/20041119/07121166034.shtml.等一系列事件的爆發(fā)對我國現(xiàn)存的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期電子交易平臺及其交易模式提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。然而，此問題并沒有引起法學(xué)研究者的足夠關(guān)注，截至目前仍沒有成熟的可行性較強的研究成果問世，筆者在此不揣谫陋，擬就現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易的法律規(guī)制予以探究，并求教于方家。

一、 相關(guān)概念界定

人類貿(mào)易可以發(fā)展歸結(jié)為四個進程：以物換物、商品現(xiàn)貨交易、商品遠(yuǎn)期交易和商品期貨交易?！?〕現(xiàn)貨合同交易，也簡稱為現(xiàn)貨交易，是指買賣雙方基于對實物商品的需求與銷售目的，根據(jù)商定的支付方式與交貨方式，采取及時或在既定的時間內(nèi)進行實物商品交收的一種交易方式?！?〕這個定義中包括現(xiàn)貨即期交易和中遠(yuǎn)期交易，它們都以實物商品的交收為目的?，F(xiàn)貨交易是指以當(dāng)前市場價格或現(xiàn)貨價格買賣商品，并預(yù)計該筆交易將實現(xiàn)商品實際交付的交易?！?〕這個定義主要指現(xiàn)貨即期交易。新加坡《商品交易法》第一章前言釋義中所指商品遠(yuǎn)期合同，是指一方同意交付指定商品或指定商品的指定數(shù)量，另一方在指定的未來的某個時間以一個指定的價格支付款項的合同，但不包括商品期貨合同。〔7〕這個定義指的就是現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期合同。

現(xiàn)貨交易是由買賣雙方簽訂合約，規(guī)定在未來的某一個時期交割一定數(shù)量和一定質(zhì)量等級的某種商品。〔8〕從廣義上說，現(xiàn)貨遠(yuǎn)期合約交易仍屬現(xiàn)貨交易范疇，買賣雙方在簽訂遠(yuǎn)期合約時，互相協(xié)商好一個交貨價格，從而降低當(dāng)價格出現(xiàn)變動時遭受損失的風(fēng)險。這就在一定程度上為買賣雙方都減少或轉(zhuǎn)移了價格風(fēng)險。〔9〕需要強調(diào)的是，現(xiàn)貨遠(yuǎn)期合約一般是商人之間簽訂的合約，通常發(fā)生在生產(chǎn)商、銷售商(包括批發(fā)商和零售商)之間，生產(chǎn)商擔(dān)心自己生產(chǎn)的商品到期價格大跌，銷售商則擔(dān)心自己經(jīng)銷的商品到期進貨價格大漲，為了預(yù)防、轉(zhuǎn)移及分擔(dān)風(fēng)險而創(chuàng)造了這樣一個合約。一般農(nóng)戶、消費者都是呈現(xiàn)分散的狀態(tài)，在未有效地組織起來之前一般是不會參與到這類合約當(dāng)中去的。由此可見，現(xiàn)貨遠(yuǎn)期合約的訂立和履行自產(chǎn)生之日起就具有高度封閉性的特征。

由于商品現(xiàn)貨交易、商品中遠(yuǎn)期交易都追求商品實物的實際交割效果，故都屬于現(xiàn)貨交易的范疇?；ヂ?lián)網(wǎng)時代以降，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與商品現(xiàn)貨即期交易、中遠(yuǎn)期交易模式進行結(jié)合后就產(chǎn)生了現(xiàn)貨即期電子交易和現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期電子交易，又由于電子交易是以互聯(lián)網(wǎng)交易平臺為核心的，故現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期電子交易主要就是指現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易。而大宗商品(GB/T18769-2003),是指“可以進入到流通領(lǐng)域，但非零售環(huán)節(jié)，具有商品屬性，用于工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與消費使用的大批量買賣的物質(zhì)商品；在金融投資市場，大宗商品指同質(zhì)化、可交易、被廣泛作為工業(yè)基礎(chǔ)原材料的商品，如原油、有色金融、農(nóng)產(chǎn)品、鐵礦石、煤炭等?！薄?0〕大宗商品屬于現(xiàn)貨范疇，且屬于非常重要的現(xiàn)貨類型，故現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易又以大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易為主體?；诖?，本文的研究也主要以大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易為對象。

《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》第三條規(guī)定，“本規(guī)定所稱商品現(xiàn)貨市場，是指依法設(shè)立的，由買賣雙方進行公開的、經(jīng)常性的或定期性的商品現(xiàn)貨交易活動，具有信息、物流等配套服務(wù)功能的場所或互聯(lián)網(wǎng)交易平臺?！边@里通過互聯(lián)網(wǎng)交易平臺進行的商品現(xiàn)貨交易就屬于現(xiàn)貨互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易，可簡稱為現(xiàn)貨互聯(lián)網(wǎng)平臺交易。目前最常見的現(xiàn)貨即期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺主要有淘寶網(wǎng)、京東商城、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、亞馬遜等，由于現(xiàn)貨即期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易中交收時間較短，不以實物交割為目的投機套利行為比較罕見，運行相對也比較規(guī)范，為此本文主要選取現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期特別是大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的法律規(guī)制為主要研究對象。此外，在本文中，除非特別說明，作者對現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易、現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期合約交易、遠(yuǎn)期合同交易、遠(yuǎn)期合約交易、遠(yuǎn)期交貨交易做相同內(nèi)涵和外延上的使用。

二、現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易模式運行狀況及存在問題

現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易是現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易模式和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。網(wǎng)絡(luò)交易平臺，是指為各類網(wǎng)絡(luò)交易提供網(wǎng)絡(luò)空間以及技術(shù)和交易服務(wù)的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)?！?1〕由于網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的積聚效應(yīng)，一個交易平臺往往可以積聚起千萬數(shù)量級的用戶進行交易，由此產(chǎn)生了大量的公共性秩序問題?！?2〕

網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易法律關(guān)系是“互聯(lián)網(wǎng)+交易”的民法表現(xiàn)形式，是由一個復(fù)雜的法律關(guān)系群構(gòu)成的法律關(guān)系集合體?！?3〕現(xiàn)貨即期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易法律關(guān)系完全符合法律關(guān)系集合體的特征，網(wǎng)絡(luò)交易平臺并沒有切斷銷售者、服務(wù)者與消費者之間的買賣或服務(wù)合同關(guān)系，它只起到了為買賣合同或服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人提供平臺服務(wù)的第三方的作用。

就現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易模式和交易法律關(guān)系的實然狀況而言，大宗商品現(xiàn)貨交易平臺不斷增強其融資和投資功能，一定程度上模糊了大宗商品中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易與期貨交易的法律邊界，也帶來了一定的法律風(fēng)險?！?4〕“大宗商品中遠(yuǎn)期交易，是指以大宗商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易而不以實物交收為目的或不必交割實物的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易?！?參見國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見(國辦發(fā)〔2012〕37號)該定義其實是對我國當(dāng)下社會生活中大宗商品乃至于整個現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易狀況的真實反映。

在當(dāng)前商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易法律關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺通過擬定標(biāo)準(zhǔn)化合約或標(biāo)準(zhǔn)化倉單、組織集中交易、收取保證金等形式實際上已經(jīng)切斷了銷售者與買受人之間的買賣合同關(guān)系，而將其轉(zhuǎn)變?yōu)殇N售者與平臺之間的買賣、平臺與買受人之間的買賣合同關(guān)系，也就是將個別法律關(guān)系轉(zhuǎn)化成了集體法律關(guān)系。造成的結(jié)果就是賣方不知道買方是誰，買方也不知道賣方是誰，交易雙方的征信機制受到破壞；在交易平臺扮演做市商角色的情況下，交易平臺更是直接和客戶發(fā)生著買賣法律關(guān)系。最為嚴(yán)重的是，大宗商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易不再以追求實物交割為目標(biāo)，就容易異化為投機套利和套期保值的道場。

然而，現(xiàn)行法律對此行為并沒有予以確認(rèn)，有關(guān)決定和規(guī)章則是嚴(yán)厲禁止和取締的*參見國務(wù)院《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》(國發(fā)〔2011〕38號)，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見規(guī)定》(國辦發(fā)〔2012〕37號)。，但也都存在規(guī)定不夠明確、相關(guān)規(guī)范權(quán)威性不夠的問題，再加上互聯(lián)網(wǎng)軟件交易的復(fù)雜性和高科技特征以及監(jiān)管權(quán)責(zé)配置過于分散和混淆不清，導(dǎo)致監(jiān)管不力和各地法院對同類案件做出迥然不同判決的情況廣泛存在。*如江西省樂安縣人民法院民事判決(2015)樂民初字第116號和青島市黃島區(qū)人民法院對同類案件的判決結(jié)果截然不同。但2017年6月22日，最高人民法院駁回了陜西西北黃金珠寶交易中心的再審請求，認(rèn)定其以現(xiàn)貨為名實際從事的是非法期貨交易，為此應(yīng)全額賠償投資者。于是，現(xiàn)實生活中的此類交易行為時而爆棚時而受到抑制，風(fēng)險事件頻頻發(fā)生*2008年以來，一些中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨電子交易市場相繼出現(xiàn)了操縱價格、挪用客戶資金、交易所與客戶對賭等現(xiàn)象。參見韓剛《我國中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨電子交易市場的制度性缺陷分析》，《常州工學(xué)院學(xué)報》，2011年第8期。，受損者的維權(quán)行動接連不斷，生產(chǎn)秩序和社會穩(wěn)定都受到了一定程度的影響。

三、存在問題的原因分析

(一)混淆了期貨市場與現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期市場各自的功能及定位

眾所周知，期貨一般指期貨合約，就是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約?！?5〕套期保值、投機套利、價格發(fā)現(xiàn)是期貨市場的基本功能。一些大宗商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易模式的擁護者們大多持現(xiàn)貨市場也具有價格發(fā)現(xiàn)功能的觀點，認(rèn)為我國是某些大宗商品的供給和消費大國，像鐵礦石和原油的對外依存度都在50%以上，但在定價權(quán)上我國卻沒有發(fā)言權(quán)；當(dāng)我們進口時價格居高不下，當(dāng)我們出口時價格又突然大跌，國家利益受損較為嚴(yán)重，為了取得大宗商品的國際定價權(quán)，我們必須大力發(fā)展現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易市場和“準(zhǔn)期貨”交易模式，并且將其理解為是一種創(chuàng)新。可立法沒有先行，其實這是對傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期市場功能和定位的誤讀、誤解。

現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易模式最基本的功能就是預(yù)防、轉(zhuǎn)移和分散價格風(fēng)險。以現(xiàn)貨蘋果為例，出賣方擔(dān)心將來蘋果價格大跌，而買受方也擔(dān)心蘋果價格大漲，于是買賣雙方在2018年3月20日約定，雙方在2018年9月10交割10萬噸蘋果，每公斤按3月20日市場價4元計算。到了交割日期，若現(xiàn)貨即期市場每公斤3元，合約的出賣方當(dāng)是獲利一方，可賺10萬*1000*1=1億元；買方則要虧1億元。當(dāng)然，買受方還會隨機在現(xiàn)貨即期批發(fā)市場上再購買一部分用以零售以減少損失。這樣一來，價格風(fēng)險就在買賣雙方之間進行了分擔(dān)，當(dāng)然這里的賣方主要是蘋果生產(chǎn)商、買方主要是蘋果批發(fā)商，消費者等公眾一般是不會參與到這種買賣當(dāng)中的。要說明的一點是，這種價格風(fēng)險最終是會反映到零售市場上的，消費者最終也是價格變動的承擔(dān)者。

就價格發(fā)現(xiàn)功能而言，在期貨市場上，由于大量的買方和賣方可以持續(xù)地以各自的價格與數(shù)量進行競爭，所以可以在最大公約數(shù)上取得均衡價格?！?6〕目前，期貨價格已經(jīng)成為世界主要金融產(chǎn)品和大宗商品價格的風(fēng)向標(biāo)，成為維護一個國家金融和經(jīng)濟安全的重要工具?！?7〕為此，發(fā)達(dá)國家重要的大宗商品交易平臺大都采取了期貨交易所的模式，典型的如新加坡商品期貨交易所、美國芝加哥商業(yè)交易所、紐約商業(yè)交易所、日本東京工業(yè)品交易所等。

遠(yuǎn)期合約的價格通常是交易雙方單對單敲定的，不具有廣泛的代表性，不能形成市場認(rèn)可的、比較合理的預(yù)期價格?！?8〕由于這種交易方式未能對商品質(zhì)量和交貨期限規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在交易中常發(fā)生違約的情況，而且缺乏在遠(yuǎn)期合同簽訂后，任何一方均不得推翻合同中約定的細(xì)則。因此，遠(yuǎn)期合同的流動性非常低，期貨合約遂應(yīng)運而生?！?9〕正是由于遠(yuǎn)期合同非標(biāo)準(zhǔn)化、價格事先固定、流動性低甚至缺乏流動性等特征的存在，才使得其價格發(fā)現(xiàn)功能受到影響。從國外經(jīng)驗來看，期貨市場實現(xiàn)大宗商品的定價，而現(xiàn)貨市場則承擔(dān)商流、物流的職責(zé)?！?0〕所以，要獲得國際大宗商品的定價權(quán)，根本的途徑就在于大力發(fā)展期貨市場，試圖通過大力發(fā)展現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易市場以求獲得大宗商品的國際定價權(quán)的做法其實是開偏了藥方。

其次，現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易也具有轉(zhuǎn)移和分散價格變化風(fēng)險的功能，但主要局限于生產(chǎn)商與銷售商內(nèi)部，且仍以實物交割、轉(zhuǎn)移商品的所有權(quán)為主要目的，且通過后者而確保前者目標(biāo)的切實實現(xiàn)。由此也決定了現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易中，在交割期到來之前，不可以自由地在市場上轉(zhuǎn)賣、回購、依據(jù)價格的差額來結(jié)算。而作為金融衍生品的期貨，其交易的目的并不在于所涉及的基礎(chǔ)金融商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而在于轉(zhuǎn)移與該金融商品相關(guān)的價格變化的風(fēng)險或通過風(fēng)險投資獲取的經(jīng)濟利益?！?1〕由此就決定了，在交割期到來之前，還可以自由地在期貨市場上轉(zhuǎn)賣、回購、依據(jù)價格的差額來結(jié)算，則是“期貨交易”的一種特殊形態(tài)。〔22〕

(二)缺乏對期貨與現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易全面、系統(tǒng)的比較區(qū)分

遠(yuǎn)期合同交易與期貨交易的區(qū)別有如下幾點：

1.首先在于二者的功能定位不同。前已述及，遠(yuǎn)期合同交易主要是實現(xiàn)現(xiàn)貨經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨實物的所有權(quán)；期貨交易則具有轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險、投機套利、價格發(fā)現(xiàn)、資金轉(zhuǎn)化的功能。在轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險方面，兩者轉(zhuǎn)移風(fēng)險的范圍也不同。如果說遠(yuǎn)期交易使現(xiàn)貨經(jīng)營風(fēng)險從生產(chǎn)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了流通領(lǐng)域，那么期貨交易則使這種風(fēng)險從經(jīng)營現(xiàn)貨商品流通的企業(yè)轉(zhuǎn)向了投機者，從而實現(xiàn)了經(jīng)營風(fēng)險的再次轉(zhuǎn)移?！?3〕遠(yuǎn)期合同的交易者大多為專業(yè)化生產(chǎn)或交易商，而期貨市場則是一個較大眾化的市場，因此市場較活躍，流動性與效率均比較高?！?4〕為此，期貨交易也就具有了將消費資金向生產(chǎn)經(jīng)營資金轉(zhuǎn)化、外部資金向內(nèi)部資金轉(zhuǎn)化的功能，而遠(yuǎn)期合同交易則不具備這個功能或者該功能微乎其微。由于在未來交割的期貨合約中價格是可變的，因此期貨交易不僅為生產(chǎn)過程的調(diào)整提供了時間，還提供了明確的指示信號，有助于遏制大規(guī)模的經(jīng)濟波動，減少再生產(chǎn)過程中資源的錯誤配置和浪費現(xiàn)象?！?5〕現(xiàn)貨遠(yuǎn)期合同交易在這方面的功能較弱。

2.兩者的法律關(guān)系不同

遠(yuǎn)期交貨交易與一般的交易(民法、商法上的交易)一樣，合約雙方是“賣方A對買方B”的特定對象，這種合約關(guān)系將一直持續(xù)到結(jié)算終了。而期貨交易則是在各個賣方和買方之間存在著交易所的介入，賣方、買方的合約關(guān)系被切斷了〔26〕，合約關(guān)系變?yōu)椤百u方集團對買方集團”，單個的買方與賣方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系就被切斷，而由第三方機構(gòu)對每個交易進行清算、擔(dān)保?！?7〕兩者法律關(guān)系的不同是根本的不同，其他的差異也因此而生。交易所作為中央對手方或者承擔(dān)中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔(dān)保?！?8〕而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者并不對買賣雙方的履約進行擔(dān)保。

3.二者的屬性不同。期貨屬于金融衍生產(chǎn)品，遠(yuǎn)期交貨交易則只是一種遠(yuǎn)期合同。金融衍生產(chǎn)品交易時不必繳納相關(guān)資產(chǎn)全部價值，而只需提供一定的保證金或以信用為保證即可達(dá)到原來需要用大量現(xiàn)金才能達(dá)到的交易目的，體現(xiàn)了金融衍生產(chǎn)品的融資和信用性，此特點亦可稱為“杠桿性”?！?9〕由此決定了期貨具有很強的金融屬性，需要國家的金融監(jiān)管和調(diào)控；遠(yuǎn)期交貨交易則不需要提供保證金，買受方通常需要付全款或繳納一定的定金，或者約定違約金，其不具備杠桿性或杠桿率極低，雙方權(quán)利義務(wù)按照合同法規(guī)則處理即可，不需要特別的金融監(jiān)管和調(diào)控。

4.履約方式不同。遠(yuǎn)期交貨交易是一種履行期限較長的合同，它以實物交收為合同的全面履行，中間若有變化，則需要雙方重新協(xié)商以變更合同，否則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；期貨交易則有實物交割和對沖平倉兩種履約方式，而且以對沖平倉為最主要的履約方式。

(三)互聯(lián)網(wǎng)交易平臺如何與現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易實現(xiàn)有機結(jié)合缺乏理性設(shè)計

互聯(lián)網(wǎng)時代已經(jīng)來臨，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)和即期現(xiàn)貨交易模式實現(xiàn)了很好的融合，無論是滬深股票電子交易系統(tǒng)，還是淘寶、京東、當(dāng)當(dāng)、亞馬遜等電子交易平臺，都采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將買賣雙方有效地組織起來進行交易?，F(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易如何與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)有機結(jié)合，如何通過互聯(lián)網(wǎng)交易平臺實現(xiàn)現(xiàn)貨的中遠(yuǎn)期交易，現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易相較于現(xiàn)貨即期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易而言有哪些獨特之處，需要設(shè)計那些特有交易規(guī)則，對這些問題我們都應(yīng)深入思考。

誠然，傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易與期貨交易存在著巨大的差別，正是因為中遠(yuǎn)期交貨交易的固有弊端，期貨交易才逐漸替代了遠(yuǎn)期交易模式。有學(xué)者認(rèn)為，“這種過渡性的合約，只應(yīng)是在一定的社會經(jīng)濟條件下，特定的交易所中的短暫的形式；如果這種‘準(zhǔn)期貨合約’長期存在，則會混淆兩種合約，不利于國家對市場的管理?！薄?0〕況且，并不是所有的商品都能成為期貨合約交易品種?！?1〕對于那些不具有或暫時不具有成為期貨合約交易品種的商品，遠(yuǎn)期交貨交易模式是否應(yīng)該有一席之地，并作為向期貨交易過渡的準(zhǔn)備階段和預(yù)演交易形式而存在？對于那些長久不適合成為期貨合約交易品種的商品，是否應(yīng)該長久保留遠(yuǎn)期交貨交易模式？是否有必要和可能超越傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期合同交易模式和期貨交易模式，而創(chuàng)造出介于二者之間的新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易模式？對這些問題我們還缺乏深入系統(tǒng)的論證。

(四)立法方面存在著嚴(yán)重問題

在商品現(xiàn)貨市場交易的法律規(guī)制方面，我國僅有一個部門規(guī)章《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》可以適用，僅有區(qū)區(qū)26個條文，而且還是試行的。在市場準(zhǔn)入方面，該規(guī)章對商品現(xiàn)貨市場并未采取許可主義的立法模式，這就使得商品現(xiàn)貨市場的門檻過低，增大了交易風(fēng)險。在市場監(jiān)管方面，該規(guī)章對監(jiān)管主體的權(quán)責(zé)配置不清、權(quán)責(zé)配置過于分散。法律責(zé)任設(shè)置也是殘缺不全，這一切都使得這部規(guī)章難以承擔(dān)起為現(xiàn)貨交易保駕護航的重任。盡管我國《電子商務(wù)法(草案二次審議稿)》公開征求意見也已于2017年11月26日結(jié)束，但該法并不涉及金融類產(chǎn)品和服務(wù)，也就無法涉及具有金融衍生品屬性的新型中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易了。另外，我國《期貨法》尚未出臺，場外金融衍生品交易尚未納入《期貨交易管理條例》的調(diào)整范圍，也沒有專門的《場外衍生品交易法》，這就使得場外衍生品交易不能得到法律的有效規(guī)制。

四、“傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期”互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易的應(yīng)然模式

傳統(tǒng)的現(xiàn)貨遠(yuǎn)期交貨交易不涉及交易平臺對交易的切入，不改變單對單的買賣法律關(guān)系，不涉及保證金等以小搏大的杠桿交易、不涉及對沖平倉的履約方式，我們把本部分討論的這種不具有金融衍生品屬性的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易稱之為傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易，這種交易與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合后就稱之為傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易，而將第五部分要討論的具有金融衍生品屬性的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易稱之為新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易，并有新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易與之相對應(yīng)。

一般而言，像渤海商品交易所這樣的互聯(lián)網(wǎng)交易平臺就可以滿足提供現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期乃至大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的需要，但由于在這種交易模式下傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交貨交易與現(xiàn)代化的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)了融合，所以需要對交易規(guī)則做出一些調(diào)整。

(一)“傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期”網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易中的獨特制度及其法律確認(rèn)

在為從事傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入方面，商務(wù)部制定的第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范中(5.2市場準(zhǔn)入和行政許可)規(guī)定，“平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記注冊；涉及行政許可的，應(yīng)當(dāng)取得主管部門的行政許可?！庇纱丝梢?，傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者并不一定需要經(jīng)批準(zhǔn)而成立。《大宗商品電子交易規(guī)范》規(guī)定電子交易中心依照國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立，這里采取的是行政許可主義，但《大宗商品電子交易規(guī)范》僅是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而已，并不具有強制約束力。其實，傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺特別是大宗商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的住所地要設(shè)在大宗商品的集散地，如生產(chǎn)、進出口、批發(fā)、儲存或者貨物運輸?shù)闹行牡貛?，這樣更有利于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者了解買賣雙方，有利于交易商對潛在的交易對方進行集中統(tǒng)一考察，有利于準(zhǔn)確地發(fā)布信息，也有利于了解大宗商品的緊缺狀況，有利于貨物的運輸和整個交易。又由于在傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易中，合同的履行期限較長，存在著較大的信用風(fēng)險。而對于那些實踐證明存在市場個體難以克服的系統(tǒng)性風(fēng)險問題，也應(yīng)當(dāng)及時以適當(dāng)?shù)姆绞郊{入負(fù)面清單，以降低市場自主運作的風(fēng)險?！?2〕因此，對于為傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者而言，應(yīng)取得主管部門的行政許可后才允許注冊登記，即必須實行核準(zhǔn)主義。

互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者還要建立對傳統(tǒng)中遠(yuǎn)期交貨交易的商品出售方、買受人的市場準(zhǔn)入制度。傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易應(yīng)屬于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的企業(yè)與企業(yè)之間(Business to Business，簡稱B2B)的交易。為此，平臺經(jīng)營者應(yīng)該將買賣雙方嚴(yán)格限定在企業(yè)之間，嚴(yán)格禁止自然人進入，以確保交易的專業(yè)化及防止危害公眾利益。

在傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易中，買受方并不享有網(wǎng)絡(luò)消費者的7日無理由退貨的單方合同解除權(quán)，原因在于買受方也是專業(yè)的經(jīng)銷商，并非弱勢群體，不需要進行傾斜性的保護。買受方若要退貨必須具備法定或約定的條件，必須具備充分的理由。

在價金托管支付方面，大宗商品交易量巨大，所涉資金量也很大，在傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易中，資金由第三方支付平臺保存的時間也比較長，這一切都會對第三方支付平臺提出更高的要求。在世界范圍內(nèi)，諸如快錢、財付通、支付寶以及美國Paypal等第三方支付平臺也處于快速發(fā)展中，應(yīng)該能夠滿足傳統(tǒng)大宗商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易對價金托管支付的需求。由于交貨等待時間較長，可采取定金規(guī)則，可考慮將占總價款20%的定金先交由第三方支付平臺予以保管。若買方違約時，其所交定金由第三方支付機構(gòu)支付給賣方。合同履行期內(nèi)，合約一般不得轉(zhuǎn)讓，買賣雙方都可以通過在即期現(xiàn)貨市場上的操作來與遠(yuǎn)期合約交易相配合，從而也達(dá)到一定的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的目的。

合同內(nèi)容的增減及合同主體的轉(zhuǎn)移應(yīng)嚴(yán)格按照合同法中有關(guān)合同的變更和轉(zhuǎn)讓來進行。特別需要指出的是，在傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易中，價格一般是不能變化的，否則就失去了轉(zhuǎn)移和分擔(dān)價格風(fēng)險的價值。在傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易中，交易雙方互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，合同若要轉(zhuǎn)讓將會涉及權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓問題，所以需要雙方重新協(xié)商以達(dá)成新的協(xié)議來解決。正是有賴于交易雙方及第三人的信用，所以轉(zhuǎn)讓概率比較低。

對于以上“傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期”網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易中的獨特制度，部分應(yīng)通過修改《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》來解決，在條件成熟時應(yīng)將該規(guī)章升格為條例；部分應(yīng)通過制定行業(yè)協(xié)會章程、平臺交易規(guī)則來體現(xiàn)。其中平臺經(jīng)營者及交易商的市場準(zhǔn)入、合同的變更以及各方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由規(guī)章來規(guī)范，其余部分則可交由行業(yè)協(xié)會章程、平臺交易規(guī)則來規(guī)定。此外，“傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期”網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易也要遵循即將出臺的《電子商務(wù)法》的一般制度和交易規(guī)則。

(二)對“傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期”互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者及交易的監(jiān)管

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域?！眹鴦?wù)院有關(guān)決定和部門規(guī)章已明確規(guī)定，“除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易?！逼谪洏I(yè)務(wù)需要特別許可方能從事也已被期貨交易管理條例明文規(guī)定。為此，從事以上交易的市場主體除非經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，否則不應(yīng)該為其頒發(fā)許可證，工商行政管理部門也不應(yīng)給其頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

在監(jiān)管對象方面，當(dāng)前還是注重對機構(gòu)監(jiān)管而忽視對行為監(jiān)管。證監(jiān)會負(fù)責(zé)批準(zhǔn)和監(jiān)管合法主體從事的期貨交易行為，而當(dāng)現(xiàn)貨市場有關(guān)主體從事非法期貨交易時，證監(jiān)會則僅有認(rèn)定非法從事期貨交易行為的權(quán)利而沒有監(jiān)管權(quán)力，該監(jiān)管權(quán)力歸并不專業(yè)的縣級以上人民政府擁有。這是典型的按照被監(jiān)管對象的不同來配置不同的監(jiān)管權(quán)力，而不是按照主體實施行為的性質(zhì)來配置監(jiān)管權(quán)力的路徑，其結(jié)果就是權(quán)力配置不對口，監(jiān)管不夠?qū)I(yè)，監(jiān)管效率低下。這也是大宗商品互聯(lián)網(wǎng)交易平臺交易亂象叢生、風(fēng)險事件頻發(fā)的重要原因。很顯然，要從對主體的監(jiān)管向?qū)π袨榈谋O(jiān)管方向轉(zhuǎn)變，即不論是合法主體，抑或是非法主體，任何主體從事期貨交易及類期貨交易行為都應(yīng)該在國務(wù)院期貨監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍之內(nèi)，其不履行監(jiān)管職責(zé)即構(gòu)成行政不作為。從應(yīng)然角度而言，已經(jīng)合法成立的其他市場主體從事以上業(yè)務(wù)的，有關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)視其情節(jié)予以警告、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。非法主體從事以上業(yè)務(wù)的，應(yīng)參照合法主體從事同類行為予以處理。

在監(jiān)管主體方面，就當(dāng)下而言，《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》第二十條規(guī)定，“縣級以上人民政府商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的商品現(xiàn)貨市場的行業(yè)管理，中國人民銀行分支機構(gòu)依據(jù)職責(zé)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)商品現(xiàn)貨市場交易涉及的金融機構(gòu)和支付機構(gòu)的監(jiān)督管理工作，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的派出機構(gòu)負(fù)責(zé)商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的認(rèn)定等工作?！?《期貨交易管理條例》第七十四條規(guī)定，“非法設(shè)立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的，由所在地縣級以上地方人民政府予以取締，非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締?！睂τ诂F(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易存在的非法組織期貨交易活動、擅自從事期貨業(yè)務(wù)行為的，縣級以上人民政府商務(wù)主管部門、中國人民銀行分支機構(gòu)、國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的派出機構(gòu)、縣級以上地方人民政府貌似對其都享有監(jiān)管權(quán)，但實際上監(jiān)管權(quán)力被嚴(yán)重肢解——證監(jiān)會派出機構(gòu)僅享有非法期貨交易認(rèn)定權(quán)，且這種權(quán)力運行實行一種被動的不告不理的啟動機制。而且即使認(rèn)定為非法期貨交易，證監(jiān)會派出機構(gòu)也并不享有監(jiān)管權(quán)，要對其進行監(jiān)管，則必須由縣級以上地方人民政府來采取行動。結(jié)果就出現(xiàn)了懂業(yè)務(wù)的沒有監(jiān)管權(quán)，有監(jiān)管權(quán)的不懂業(yè)務(wù)，相互掣肘的結(jié)果就是多個機構(gòu)出現(xiàn)消極履行職責(zé)乃至相互推諉的局面，監(jiān)管效率大減，受損者投訴無門，非法期貨交易猖獗不衰。所以，必須賦予證監(jiān)會集中統(tǒng)一的期貨監(jiān)管權(quán)力，這種權(quán)力是認(rèn)定和處理的統(tǒng)一，是機構(gòu)監(jiān)管和行為監(jiān)管的統(tǒng)一。任何非合規(guī)主體，只要其從事了期貨交易及類期貨交易行為，證監(jiān)會就有義務(wù)履行監(jiān)管職責(zé)，否則就是行政不作為，這一點應(yīng)該通過制定《期貨法》來予以糾正。

在監(jiān)管的內(nèi)容方面，在“寬進嚴(yán)管”背景下對市場主體的信用監(jiān)管顯得愈發(fā)重要。針對傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易中存在的各種亂象，應(yīng)通過對互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者、會員及其董事、監(jiān)事和其他高級管理人員的商業(yè)信用進行多環(huán)節(jié)多渠道的監(jiān)管來增進交易安全和效率。通過主管部門、行業(yè)協(xié)會的，通過第三者信用評價機構(gòu)的，通過交易相對人等市場主體的，通過各種媒體的監(jiān)督從而達(dá)到信用信息的全面充分供給，再通過財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰以及聲譽罰使違法違規(guī)的平臺經(jīng)營者、會員單位及其董事、監(jiān)事和其他高級管理人員為其違法違規(guī)行為付出應(yīng)有的代價，從而還給現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易一片藍(lán)天綠地。

五、可能的制度創(chuàng)新

是否有必要和可能超越傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易模式和期貨交易模式，而創(chuàng)造出介于二者之間的新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易模式？毫無疑問我國目前有1000余家大宗商品電子交易平臺，當(dāng)前都應(yīng)該按照現(xiàn)行的“互聯(lián)網(wǎng)+交易”的模式進行交易。如果為了提升部分平臺的價格發(fā)現(xiàn)等功能，創(chuàng)造出介于二者之間的新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易模式，并作為向期貨交易的過渡形式，在金融衍生品層出不窮的今天，這種創(chuàng)新的必要性和可能性還是有的。此外，對于現(xiàn)實當(dāng)中屢禁不止的大宗商品地下變相期貨電子交易，宜疏堵結(jié)合，疏的方面就是制度創(chuàng)新，但也只能作為一種輔助的交易模式適用于極少數(shù)的大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易中。

這種模式既具有一定的杠桿性，相較于期貨交易又降低了對交易主體資質(zhì)的要求，又具有高于傳統(tǒng)中遠(yuǎn)期交易而又低于期貨交易的轉(zhuǎn)手率；既具有現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易的轉(zhuǎn)移和分散風(fēng)險功能，又具有期貨交易的投機套利、價格發(fā)現(xiàn)等功能，其杠桿率要低于期貨交易，實物交割率則要高于期貨交易。從理論上來說，這種創(chuàng)新是可能的。但肯定要涉及交易平臺對交易的切入，要改變單對單的買賣法律關(guān)系，要涉及保證金等以小搏大的杠桿交易、要涉及對沖平倉的履約方式，而這一切都具有金融衍生品交易的屬性。在此情形下，又要與期貨交易相區(qū)別，則必須進行較為全面的制度創(chuàng)新，即進行一種新型的不同于期貨的金融衍生品及其交易規(guī)則的制度創(chuàng)新。創(chuàng)新的基本思路就是一增一減，所謂一增，就是相較于期貨交易而言，在交易規(guī)則方面提高要求，所謂一減，就是相較于期貨交易而言，在主體資質(zhì)等方面降低標(biāo)準(zhǔn)，但又要高于當(dāng)前現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易平臺經(jīng)營者和會員的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才能使新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易成為介于傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易與期貨交易之間的一種新型交易機制。下面用圖表的方式對期貨交易的屬性和筆者設(shè)想的新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易的屬性進行比較分析：

期貨交易新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易1場內(nèi)金融衍生品場外金融衍生品2具有價格發(fā)現(xiàn)、套期保值、投機套利的功能也具有一定的價格發(fā)現(xiàn)、規(guī)避風(fēng)險和投機投資功能,但也強調(diào)一定的實物交割3會員制期貨交易所不以營利為目的平臺經(jīng)營者可以營利,但也不得參與市場交易,可通過收取手續(xù)費獲利;會員單位則通過(傭金)獲利4組織并監(jiān)督交易、結(jié)算和交割組織并監(jiān)督交易、結(jié)算和交割5期貨公司須經(jīng)批準(zhǔn)會員單位也須經(jīng)批準(zhǔn)才可設(shè)立6期貨公司注冊資本為實繳資本,最低限額為人民幣5000萬會員單位注冊資本為實繳資本,最低限額為人民幣1000萬7期貨公司可以從事期貨自營業(yè)務(wù),目前不允許會員單位不得從事自營業(yè)務(wù)8保證金比例低,為5%左右保證比例高,為25-40%9以公開競價的集中交易方式為主競價和做市商均可10一般交割率不超過5%要求實際交割率在35%以上11T+0T+5或T+312國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管

依據(jù)以上圖表對比，筆者認(rèn)為具體應(yīng)從如下幾方面進行創(chuàng)新：

(一)必須堅持由國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)予以許可的市場準(zhǔn)入模式

契約性、諾成性和雙務(wù)性、合同交易對象的虛擬性、合同交易目的的多重性(套期保值、投機、套利和資產(chǎn)負(fù)債管理)、融資和信用性(杠桿性)是金融衍生品的重要特征?！?3〕我們要創(chuàng)新的這種制度采用遠(yuǎn)期標(biāo)準(zhǔn)化合約或標(biāo)準(zhǔn)化倉單、保證金杠桿、對沖平倉、雙向操作、T+3等交易機制，已完全符合金融衍生品的上述特征，屬于不同于期貨的典型的其他類金融衍生品。

期貨交易所、證券交易所都具有組織交易和監(jiān)管交易的職能，其設(shè)立不僅要具備法定的要件，更重要的是要經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。新加坡《商品交易法》規(guī)定，除非明確予以豁免，進行任何種類商品交易(包括商品遠(yuǎn)期合約交易、差價貿(mào)易、杠桿商品交易、現(xiàn)貨現(xiàn)錢交易)的組織和個人都必須獲得許可?！?4〕如果要建立具有公眾性的具有價格發(fā)現(xiàn)、投機等金融屬性的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺，通過交納保證金、雙向交易、對沖平倉和實行3日無負(fù)債結(jié)算的形式吸收公眾參與投資或投機，則實行許可主義的市場準(zhǔn)入模式是必需的。這個審批部門不應(yīng)是省級人民政府或商務(wù)部，而必須是國務(wù)院期貨監(jiān)管部門。鑒于這類平臺交易具有金融衍生品的屬性，其審批部門目前應(yīng)非證監(jiān)會莫屬。

(二)必須對現(xiàn)貨遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者和會員的資質(zhì)有更高的要求

按照前面的思路，相較于期貨交易而言，在新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者和會員的資質(zhì)方面應(yīng)該做減法，即降低要求，但相較于當(dāng)下的大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)交易平臺經(jīng)營者和會員的資質(zhì)而言，必須提高要求和標(biāo)準(zhǔn)，這樣一方面可以降低交易風(fēng)險，另一方面又使該類交易主體資格的取得比期貨交易主體資格取得容易一些。期貨交易所不以營利為目的，現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者可以營利，但主要應(yīng)限制于收取手續(xù)費，且手續(xù)費要嚴(yán)格控制在一定的比例內(nèi)。另外，對現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)者的最低注冊資本應(yīng)限定為2000萬元，且必須是實繳資本。對會員的最低注冊資本應(yīng)限定為1000萬元，也必須是實繳資本。大宗商品中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的交易額動輒億元以上，交易平臺服務(wù)者及其會員若沒有一定的資金實力則很難組織及參與這樣大規(guī)模的高風(fēng)險的交易，所以必須提高其資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然要低于期貨交易所和期貨公司的標(biāo)準(zhǔn)。此外，對新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)者和會員的董事、經(jīng)理、監(jiān)事等高級管理人員也應(yīng)有嚴(yán)格的資質(zhì)要求。

(三)必須建立以國務(wù)院期貨監(jiān)管部門為主體的監(jiān)管體系

必須處理好金融創(chuàng)新與監(jiān)管的關(guān)系。對于這種介于傳統(tǒng)現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交貨交易與期貨交易之間的新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易，由于其已經(jīng)具備了公共性、高風(fēng)險性、對于宏觀經(jīng)濟的重要影響性及杠桿性等金融衍生品的特征，所以對其必須加強監(jiān)管。前已述及，我國對現(xiàn)貨交易監(jiān)管主體的監(jiān)管職權(quán)職責(zé)配置很不合理，證監(jiān)會派出機構(gòu)、商務(wù)主管部門、中國人民銀行分支機構(gòu)以及縣級以上地方人民政府，在對現(xiàn)貨交易主體及交易行為的監(jiān)管方面存在著分權(quán)監(jiān)管、互相推諉的情況，也存在著重視對主體監(jiān)管而輕視對行為監(jiān)管的傾向。為此，在對新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的監(jiān)管方面，必須建立一種統(tǒng)管和兼管相結(jié)合的機制，以克服分管加協(xié)調(diào)的機制容易出現(xiàn)互相扯皮乃至無人管理的弊端。結(jié)合當(dāng)前的國務(wù)院機構(gòu)設(shè)置情況，對新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的日常集中統(tǒng)一監(jiān)管還是應(yīng)交由證監(jiān)會及其派出機構(gòu)來進行。此外，必須從側(cè)重對主體的監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨楸O(jiān)管和主體監(jiān)管兼顧，行為監(jiān)管優(yōu)先，特別是要重視對非法主體實施的同類行為的監(jiān)管。

(四)交易規(guī)則要以期貨交易規(guī)則為參照并提高要求

前已述及，相較于期貨交易而言，在大宗商品中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的交易規(guī)則方面要提高要求。具體做法如下：提高保證金比例，如提高到交易總額的25%-40%；嚴(yán)厲打擊用虛擬保證金進行交易的行為；實行T+3或T+5交易制度，即必須在買進或賣出后的第三個或第五個交易日才能進行對沖平倉；將交割期限限縮在6個月以內(nèi)，并要求實際交割率在35%以上。通過提高要求來降低杠桿率、降低交易風(fēng)險、防止過分投機，但又保留了一定的杠桿率和投機性，可以輔助期貨交易所實現(xiàn)一定的價格發(fā)現(xiàn)、套期保值及投機套利的功能。

(五)必須堅持立法先行、交易后行的原則

美國《商品交易法》將所列商品的遠(yuǎn)期交割合約列入該法的調(diào)整范圍，涵蓋了期貨交易、期權(quán)、涉及遠(yuǎn)期交割商品或金融工具的交易、合約或執(zhí)行交易的行為?！抖嗟?弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》還將場外衍生品市場納入監(jiān)管范圍，大多數(shù)場外衍生品必須在交易所內(nèi)通過第三方結(jié)算進行交易。〔35〕由此可見，對于新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易這一場外衍生品交易還是要做到立法先行，交易后行。

新型的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期互聯(lián)網(wǎng)平臺交易屬于在期貨交易所之外進行的金融衍生品交易，有學(xué)者主張“我國應(yīng)以《期貨法》立法為契機，從法律上明確對場外衍生品市場的統(tǒng)一監(jiān)管體制?！薄?6〕還有學(xué)者認(rèn)為，場外衍生品市場交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約，適用期貨法?！?7〕另有學(xué)人主張制定《大宗商品中遠(yuǎn)期交易管理條例》，條件成熟時再制定《中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨電子交易法》?！?8〕鑒于我國已制定有《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》，里面對傳統(tǒng)的現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易已經(jīng)有所涉及，但僅限于傳統(tǒng)的遠(yuǎn)期交易內(nèi)容，而歐美國家在美國發(fā)生金融危機后都加強了對場外金融衍生品的法律規(guī)制，所以我們對作為金融衍生品的新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易必須加強立法規(guī)制。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在期貨法中確立期貨監(jiān)管機構(gòu)對新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易的統(tǒng)一監(jiān)管職責(zé)，可將新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易原則性地納入到期貨法的調(diào)整范疇。根據(jù)前面的論述，期貨交易規(guī)則和中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨網(wǎng)絡(luò)平臺交易規(guī)則還是有一定的差異，上海期貨交易所“期貨法”立法研究課題組等研究者擬定的《期貨法(建議稿)》仍未包含場外衍生品的交易規(guī)則，其將場外衍生品市場交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約納入《期貨法》也僅僅是原則性的。由于交易和法律規(guī)制經(jīng)驗仍需繼續(xù)積累，故建議先通過制定《新型中遠(yuǎn)期現(xiàn)貨電子交易條例》或《期貨法實施條例》來對新型現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期網(wǎng)絡(luò)平臺交易進行具體法律調(diào)整，待有一定積累后可考慮由《期貨法》吸收其內(nèi)容。

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