2017版施工合同示范文本的精髓與內(nèi)涵（上）

文/周月萍 者麗瓊

2017年10月30日《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通知）》（建市〔2017〕214號）的發(fā)布，讓建工領(lǐng)域的各界同仁們沸騰了！微信朋友圈也連續(xù)被這則“重磅消息”刷屏。該通知顯示，住建部、工商總局對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱《2013版施工合同示范文本》）進行了修訂，制定《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）（以下簡稱《2017版施工合同示范文本》），該文本自2017年10月1日起執(zhí)行，原《2013版施工合同示范文本》同時廢止。

《2013版施工合同示范文本》自2013年7月1日執(zhí)行以來，四年多的時間便迎來了“廢止”的命運，這不得不引發(fā)筆者進一步思考：為什么修訂？又修訂了哪些內(nèi)容？帶著些許疑惑，筆者詳細對比了《2017版施工合同示范文本》與《2013版施工合同示范文本》的全文后發(fā)現(xiàn)：《2017版施工合同示范文本》僅對缺陷責(zé)任期、工程質(zhì)量保證金的相關(guān)條款及個別標(biāo)點符號等細微內(nèi)容進行了修訂，除此之外與《2013版施工合同示范文本》沒有任何區(qū)別。

新版施工合同示范文本的發(fā)布再次提醒我們：建設(shè)工程施工合同的訂立是一項極為復(fù)雜、專業(yè)的工作，簽好一份施工合同對項目的成功與否又是至關(guān)重要的。借此時機，筆者索性對施工合同示范文本的歷次修訂做個簡要梳理，并對《2017版施工合同示范文本》的修訂背景及其調(diào)整的核心內(nèi)容進行重點解讀，最后就建筑企業(yè)適用具體合同條款時的實務(wù)要點及風(fēng)險防范提出相關(guān)建議，供各界同仁指正、參考。

一、施工合同示范文本的“前世今生”

（一）根據(jù)“國辦發(fā)〔1990〕13號文件”精神制定首版示范文本—《1991版施工合同示范文本》

1990年1月20日，國務(wù)院辦公廳和國家工商行政管理局（現(xiàn)國家工商行政管理總局，下同）聯(lián)合發(fā)布《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家工商行政管理局關(guān)于在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度請示的通知》（國辦發(fā)〔1990〕13號），明確同意在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度，建設(shè)工程承包合同的示范文本由國家工商行政管理局和國務(wù)院有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門制訂。

1991年3月31日，國家工商行政管理局和建設(shè)部（現(xiàn)住建部，下同）發(fā)布《國家工商行政管理局、建設(shè)部關(guān)于發(fā)布建設(shè)工程施工合同示范文本的通知》，明確為貫徹國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)〔1990〕13號文件精神，制定《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF—91—0201）》（以下簡稱《1991版施工合同示范文本》）。該文本由《建設(shè)工程施工合同條件》和《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》兩部分組成，基本適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。

（二）根據(jù)《建筑法》《合同法》等法律修訂《1991版施工合同示范文本》，形成《1999版施工合同示范文本》

在《1991版施工合同示范文本》試行期間，建設(shè)工程領(lǐng)域的基本法《建筑法》于1997年11月1日公布施行（自1998年3月1日生效）；《合同法》也于1999年3月15日公布施行（自1999年10月1日生效），相應(yīng)的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》同步廢止。

在該背景下，國家工商行政管理局和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)工程施工合同（示范文本）〉的通知》（建建〔1999〕313號），明確為了貫徹《建筑法》《合同法》等法律，對《1991版施工合同示范文本》進行了修訂，形成《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下簡稱《1999版施工合同示范文本》）。與首版相比，99版文本的合同體例發(fā)生了較大變化，由原來的協(xié)議書和施工合同條件兩部分變?yōu)閰f(xié)議書、通用條款、專用條款三個組成部分，但在文本的適用范圍上保持一致。

（三）借鑒國際《菲迪克（FIDIC）施工合同條件》等國際實踐經(jīng)驗修訂《1999版施工合同示范文本》，形成《2013版施工合同示范文本》

2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通知（建市〔2013〕56號），明確為規(guī)范建筑市場秩序，維護建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，對《1999版施工合同示范文本》進行了修訂，制定《2013版施工合同示范文本》。該示范文本自2013年7月1日起執(zhí)行。

與《1999版施工合同示范文本》相比，《2013版施工合同示范文本》最大的特點是國際化。該文本在缺陷責(zé)任期和保修條款、擔(dān)保條款、變更條款、總價合同中的支付分解表條款、商定或確定條款、爭議評審條款等方面多處借鑒了《菲迪克（FIDIC）施工合同條件》（FIDIC紅皮書1999年第1版）的經(jīng)典條款，并融合了國際上主流的工程管理實踐。可以說，《2013版施工合同示范文本》的修訂是革命性的，也是極為全面的。

（四）根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）等修訂《2013版施工合同示范文本》，形成《2017版施工合同示范文本》

住建部、國家工商總局再次為規(guī)范建筑市場秩序，維護建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益而對《2013版施工合同示范文本》進行了修訂，制定《2017版施工合同示范文本》。如前所述，除修訂了缺陷責(zé)任期、工程質(zhì)量保證金的相關(guān)條款及個別標(biāo)點符號外，《2017版施工合同示范文本》與《2013版施工合同示范文本》的條款內(nèi)容沒有任何變化。而這些條款發(fā)生變化的根源則在于我國建設(shè)工程領(lǐng)域的缺陷責(zé)任制度及工程質(zhì)量保證金制度發(fā)生了變化。

二、《2017版施工合同示范文本》的修訂背景及核心內(nèi)容

（一）修訂背景

1．國務(wù)院2016年首發(fā)清理規(guī)范建工領(lǐng)域各類保證金的通知

對建筑行業(yè)或者說對建筑企業(yè)熟悉的朋友們都知道，業(yè)主不規(guī)范收取保證金、高比例收取保證金以及遲延退還保證金的情況十分常見。實踐中，不少建筑企業(yè)為了承接項目，不得不在前期洽商、招投標(biāo)及簽約階段接受建設(shè)單位預(yù)先設(shè)置的保證金條款或條件，這些條款或條件較為苛刻，有失公平，給建筑市場的規(guī)范、健康、可持續(xù)發(fā)展帶來了一定的負面影響。

2016年6月23日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號，以下簡稱“國辦發(fā)49號文”）發(fā)布，明確指出清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金是推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革的必要措施，有利于減輕企業(yè)負擔(dān)、激發(fā)市場活力，有利于發(fā)展信用經(jīng)濟、建設(shè)統(tǒng)一市場、促進公平競爭、加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級。

主要清理和規(guī)范措施如下：

第一，僅保留四類工程建設(shè)中的保證金（即投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金），其他一律取消；

第二，按時返還保證金。對取消的保證金，要求各地制定具體可行的辦法于2016年底前退還相關(guān)企業(yè)；對保留的保證金，要嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定并確保按時返還。未按規(guī)定或合同約定返還保證金的，保證金收取方應(yīng)向建筑業(yè)企業(yè)支付逾期返還違約金；

第三，明確工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例上限不得高于工程價款結(jié)算總額的5%。在工程項目竣工前已經(jīng)繳納履約保證金的，建設(shè)單位不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金；

第四，要求規(guī)范保證金管理制度。對保留的保證金，要抓緊修訂相關(guān)法律法規(guī)，完善保證金管理制度和具體辦法。對取消的保證金，要抓緊修訂或廢止與清理規(guī)范工作要求不一致的制度規(guī)定。

2．住建部、財政部貫徹落實“國辦發(fā)49號文”精神，于2017年對《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)〔2016〕295號）進行修訂

鑒于“國辦發(fā)49號文”明確要求抓緊修訂相關(guān)法律法規(guī)，完善保證金管理制度和具體辦法，住建部、財政部于2017年6月20日聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法（2017修訂）》（建質(zhì)〔2017〕138號，以下簡稱《辦法》）對工程質(zhì)量保證金及缺陷責(zé)任期的相關(guān)內(nèi)容作出專項規(guī)定，主要內(nèi)容有兩方面：一是工程質(zhì)量保證金的定義、交納方式、預(yù)留條件、限額及逾期退還的后果等；二是缺陷的定義、缺陷責(zé)任期的期限、起算點、缺陷責(zé)任的承擔(dān)等。

（二）修訂的核心內(nèi)容

1．關(guān)于缺陷責(zé)任期的相關(guān)條款

在具體內(nèi)容上，《2017版施工合同示范文本》對《2013版施工合同示范文本》的修訂如下：

第一，完善了缺陷責(zé)任期的定義。缺陷責(zé)任期是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限。

第二，明確缺陷責(zé)任期的起算點。缺陷責(zé)任期起算點按如下規(guī)則確定：

①通常情況下，缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計算，但該期限最長不超過24個月（含延長部分）。

②針對單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的情況，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗收合格之日起算。

③因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計算。

④因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。

⑤發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。

第三，明確缺陷責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任承擔(dān)問題。

①承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔(dān)費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費用后，不免除對工程的損失賠償責(zé)任。發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責(zé)任期，并應(yīng)在原缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出延長通知。

②由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。

在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《辦法》中的具體條款，如下表所示。

2．關(guān)于質(zhì)量保證金的條款

在具體內(nèi)容上，《2017版施工合同示范文本》對《2013版施工合同示范文本》的修訂內(nèi)容如下：

第一，新增“在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金”的約定。

第二，修改發(fā)包人累計扣留質(zhì)量保證金的比例。根據(jù)《2017版施工合同示范文本》約定，發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應(yīng)同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款；保函金額不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。

第三，新增質(zhì)量保證金“本息同退”原則。發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付利息。

第四，新增發(fā)包人退還質(zhì)保金的期限及逾期不退的違約后果：

①發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后應(yīng)于14天內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應(yīng)按照約定將保證金返還給承包人；

②對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔(dān)違約責(zé)任；

③發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認可承包人的返還保證金申請。

第五，新增承發(fā)包雙方對質(zhì)保金相關(guān)爭議的解決機制：發(fā)包人和承包人對保證金預(yù)留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議的，按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。

在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《辦法》中的具體條款，如下表所示。