警惕國企混改法律風(fēng)險

文 《法人》特約撰稿 卞傳山

要針對不同行業(yè)、不同階段、不同區(qū)域、不同領(lǐng)域，分析、確定國企改制所適用的法律、法規(guī)、政策等，避免因適用法律、法規(guī)、政策依據(jù)錯誤導(dǎo)致國企改制風(fēng)險的產(chǎn)生

混合所有制改革是國企改革的重要突破口，黨的十九大報告指出，“深化國有企業(yè)改革，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，培育具有全球競爭力的世界一流企業(yè)”。發(fā)展混合所有制，有利于國有企業(yè)與非公企業(yè)實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補，更好地發(fā)揮市場在資源配置的作用，提高國有資產(chǎn)的收益率，有利于國企進(jìn)一步做大做強，擴大國有經(jīng)濟控制力和影響力，同時也有利于消除國有資本在資源和市場上的壟斷，消除不合理的行業(yè)壁壘，使非公資本獲取平等的發(fā)展機會，促進(jìn)社會公平公正。

據(jù)統(tǒng)計，截至2017年，央企及下屬企業(yè)混改的數(shù)量占到整個中央企業(yè)的68.9%，地方國有企業(yè)現(xiàn)在混改的企業(yè)數(shù)量也占到了47%，混合所有制改革的層級在不斷地提升，領(lǐng)域在不斷地拓寬。

混合所有制改革最大的風(fēng)險可能是法律風(fēng)險與政策風(fēng)險，在混改的過程中，可能會存在法律適用、國有資產(chǎn)交易行為無效、國有資產(chǎn)流失以及職工持股權(quán)利得不到保障等方面的風(fēng)險。為穩(wěn)妥推進(jìn)國有企業(yè)混合所有制改革，切實防范混改過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，有必要對國企混改的法律風(fēng)險進(jìn)行梳理識別，并提出風(fēng)險防范的解決方案。

國企混合所有制改革的原則把控

首先是一企一策、因企制宜?；旌纤兄聘母锊⒉贿m合于所有的國有企業(yè)。2017年9月28日，國務(wù)院國資委副秘書長、新聞發(fā)言人彭華崗介紹十八大以來國有企業(yè)改革有關(guān)情況時指出，混改要根據(jù)企業(yè)的發(fā)展情況，根據(jù)各方面資本對企業(yè)參與改革的積極性來進(jìn)行改革，宜混則混、宜獨則獨、宜控則控。

可見，國企發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，股比占多少沒有硬性制度規(guī)定，無論是國企參股非公企業(yè)，還是非公企業(yè)參股國企，或者是國企與非公企業(yè)合資成立新的企業(yè)等，都應(yīng)分行業(yè)、分類別、分功能，堅持一企一策，因企制宜，有計劃、有步驟地審慎推進(jìn)，堅持不搞一刀切、不搞全覆蓋、不設(shè)時間表、不搞拉郎配，成熟一個推進(jìn)一個。

其次是合作共贏，效益優(yōu)先。混合制改革，“混”較為容易，“合”則比較難，國企和民企在一起混合，“合”應(yīng)該是有機地融合?；旌喜皇菄竽贸鲑Y產(chǎn)質(zhì)量差、競爭能力弱、遺留問題多的來“混”，不是兼并非公資本、吞并非公資產(chǎn)、侵占非公利益，混合所有制改革絕不僅僅是為了使國企扭虧脫困，使國企去杠桿，混改一定要立足于共贏，是資本、投資等的混合，是資本派生出的企業(yè)經(jīng)營、管理事項的融合。由于不同所有制在戰(zhàn)略方向、集團管控、管理理念、企業(yè)文化上的差異，混而不合的情況時有發(fā)生。對股東負(fù)責(zé)，要盡到社會責(zé)任，同時要使企業(yè)的效益最大化，這才是混合所有制改革的目的。

最后是分類實施，穩(wěn)妥推進(jìn)。在強化環(huán)境、質(zhì)量、安監(jiān)的基礎(chǔ)上，允許非國有資本公平參與，依法依規(guī)有序開發(fā)利用，比如資源及開發(fā)類的相關(guān)行業(yè)和領(lǐng)域，包括重要水資源、沿海灘涂、油氣等礦產(chǎn)資源、國有農(nóng)（林）場、國家公園、各類生態(tài)保護區(qū)、城市主要景觀等資源和生態(tài)保護及利用的相關(guān)行業(yè)和領(lǐng)域，實行國有絕對控股；允許符合相關(guān)資質(zhì)條件的非公企業(yè)通過特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等方式參與建設(shè)和運營，比如重要基礎(chǔ)設(shè)施類行業(yè)和領(lǐng)域，包括高速公路網(wǎng)、樞紐型交通基礎(chǔ)設(shè)施、能源管網(wǎng)、重要水利設(shè)施、重要通信網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施以及糧食等重要物資儲備等，實行國有控股；允許符合條件的非公企業(yè)通過特許經(jīng)營、PPP等方式參與建設(shè)和運營，比如公益類行業(yè)和領(lǐng)域，包括城鄉(xiāng)公共交通、污水處理、水氣熱供應(yīng)、城市綠化、文化教育衛(wèi)生等，對承擔(dān)公益責(zé)任或涉及公眾利益、公共安全的非國有資本控股混合所有制企業(yè)，國有股權(quán)可探索設(shè)置具有否決權(quán)的持股方式等；在公共服務(wù)、高新技術(shù)、生態(tài)環(huán)境保護和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)等重點領(lǐng)域，鼓勵國有資本對發(fā)展?jié)摿Υ?、成長性強的非國有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資。

國企混合所有制改革的法律風(fēng)險點

當(dāng)前央企及各省市國企混改的路徑也不盡相同，主要集中在企業(yè)層面的混合即并購重組、資本層面的混合即設(shè)立股權(quán)投資基金、固有資本投資項目層面的混合即PPP模式以及勞動用工等方面，無論什么路徑，混改的法律風(fēng)險大致集中在以下幾方面。

法律適用的風(fēng)險

涉及國企改制的法律法規(guī)種類較為繁多，層級也很多，目前沒有專門的涉及國企改革改制的法律法規(guī)，相關(guān)法律規(guī)定條款也是散見于不同的法律法規(guī)和司法解釋中，除要全盤考慮改制問題所涉及的全部法律法規(guī)，例如《合同法》《物權(quán)法》《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《合伙企業(yè)法》《勞動法》《勞動合同法》等法律以及《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛若干問題的規(guī)定》等相關(guān)司法解釋以外，還要符合各級國資委下發(fā)的國有企業(yè)改制程序或者改制政策，并且要兼顧出資人、債權(quán)人、企業(yè)和職工等多方面的利益，國企改制涉及人員眾多、標(biāo)的巨大、程序復(fù)雜、周期漫長，是一個龐大的、復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程。

要針對不同行業(yè)、不同階段、不同區(qū)域、不同領(lǐng)域，分析、確定國企改制所適用的法律、法規(guī)、政策等，避免因適用法律、法規(guī)、政策依據(jù)錯誤導(dǎo)致國企改制風(fēng)險的產(chǎn)生。

并購重組的法律風(fēng)險

公司并購可以分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種基本方式。

股權(quán)并購的內(nèi)涵是股東對公司的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)以股東擁有完整的權(quán)利為前提，股東權(quán)利瑕疵可能會導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議被認(rèn)定無效或者部分無效。實務(wù)中，股東的權(quán)利瑕疵往往成為混改過程中的推進(jìn)障礙，主要表現(xiàn)在：（1）目標(biāo)公司股東權(quán)利瑕疵，曾經(jīng)改制過的國企因股份分配規(guī)則不統(tǒng)一、員工隨意退股、轉(zhuǎn)股手續(xù)不全等導(dǎo)致股份權(quán)利有爭議；（2）國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)有權(quán)審批機構(gòu)批準(zhǔn)；（3）有限責(zé)任公司利潤增資股權(quán)分配有瑕疵，目標(biāo)公司股東之間有股權(quán)爭議和矛盾；（4）混淆集資和募集股份，投資關(guān)系和借貸關(guān)系不明確，股東人數(shù)和持股份額難以確定；（5）股權(quán)的估值不準(zhǔn)確，轉(zhuǎn)讓方和受讓方債權(quán)債務(wù)信息不對稱，債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓程序違法。

資產(chǎn)并購的目的是取得目標(biāo)公司的有效資產(chǎn)并運營。交易標(biāo)的、交易主體以及交易程序都有別于股權(quán)并購，其風(fēng)險也不一樣：（1）國有資產(chǎn)未公開進(jìn)場交易，資產(chǎn)交易信息未對外披露；（2）對并購后投資改造費用估計不足，并購成本超預(yù)期；（3）目標(biāo)公司公用工程受制于他人，廠房、辦公室房產(chǎn)等產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不清晰，未取得相關(guān)證照；（4）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不確定或存在糾紛；（5）特種設(shè)備未履行檢驗手續(xù)或缺少使用許可證等。

股權(quán)投資基金的法律風(fēng)險

國有企業(yè)作為混合所有制改革發(fā)起方時，要充分考慮法律法規(guī)的限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行，要特別注意：（1）國企不能成為普通合伙人；｀（2）投資于不規(guī)范私募基金可能涉及刑事犯罪。近年來，私募股權(quán)(PE)和風(fēng)險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立，一些國有企業(yè)也投資其中?！豆痉ā芬?guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。同時，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。故國有企業(yè)或國有獨資公司只能成為有限合伙企業(yè)中的LP，否則將被認(rèn)定無效。

PPP模式的法律風(fēng)險

國有資本投資項目層面的混合是一種可以進(jìn)行公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的融資方式。該項目的混合主要指的是公共私營合作制，也就是所謂的PPP模式。該模式是國家利用招標(biāo)的方式，將各投資項目與非政府資本進(jìn)行合作的方式。將各投資項目以BT、BOT、BTO等模式為主，與中標(biāo)方開展合作。這種模式包含了諸如資金的分?jǐn)偂⒐煞莸淖兏c收益分享等各個方面的內(nèi)容，它是一種政府與非政府之間合作的方式，主要適用于儲氣裝備、燃?xì)夤芫W(wǎng)、交通基礎(chǔ)設(shè)施、電網(wǎng)等基礎(chǔ)投資項目。PPP模式的風(fēng)險大概集中在：政府方的信用風(fēng)險、政策法律風(fēng)險、融資風(fēng)險（將商業(yè)項目和純工程項目包裝成PPP項目變相融資）、信息失衡風(fēng)險、合同商務(wù)風(fēng)險、政府隱性債務(wù)攀升風(fēng)險、工程建設(shè)和勘察設(shè)計風(fēng)險、項目運營及移交風(fēng)險等。

勞動用工的法律風(fēng)險

國企混改中最常見的勞動用工問題就是職工安置和職工持股問題，此類問題通常較為復(fù)雜，涉及國有企業(yè)職工的切身利益，若不注意預(yù)先判斷處置，將成為極難處理的風(fēng)險源，甚至?xí)绊懙缴鐣€(wěn)定。

職工安置的法律風(fēng)險表現(xiàn)在：職工安置方案未經(jīng)審議，涉及職工安置事項的，應(yīng)制定職工安置方案明確職工安置費用、勞動關(guān)系接轉(zhuǎn)等內(nèi)容并經(jīng)職工代表大會或職工大會審議通過，避免出現(xiàn)職工的分流安置、勞動合同的變更、解除或重新簽訂、經(jīng)濟補償金支付辦法、職工社會保險關(guān)系、職工加班費和工資拖欠等問題。

職工持股的法律風(fēng)險表現(xiàn)在：職工入股的資金來源不合法，實踐中有一些改制的國企用企業(yè)自有資金為職工墊付股金或提供借款的違法現(xiàn)象；職工持股方式不足以保障職工利益，實踐中員工持股會持股、工會持股、委托持股、信托等間接持股方式隱含著巨大的法律風(fēng)險，有的因為無法定資格或違反法律禁止性規(guī)定而無效；隱名股東委托代持股份，委托持股是在眾多持股職工中選擇或推選若干人作為“股東代表”，委托人基本喪失處置權(quán)、表決權(quán)，權(quán)利不能有效行使，存在隱性法律風(fēng)險。

各主體在混改過程中的風(fēng)險防范

混改涉及面廣，專業(yè)性強，國有資產(chǎn)流失風(fēng)險大，各類主體如原出資人、企業(yè)經(jīng)營管理者、國有企業(yè)職工、國有企業(yè)的原債權(quán)債務(wù)人、國有資產(chǎn)受讓人等都面臨著不同的法律風(fēng)險，必須熟悉相關(guān)法律制度，正確適用現(xiàn)有法律法規(guī)和政策，制定防范預(yù)案，列出風(fēng)險清單，做好盡職調(diào)查，弄清企業(yè)債權(quán)債務(wù)情況，從源頭上防范和規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險。

首先是國有企業(yè)原出資人。國有企業(yè)的原出資人面臨著企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓款不能收回或者國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。要密切關(guān)注受讓人資信狀況，防止在交付轉(zhuǎn)讓款的首付后沒有能力支付余款；要防范受讓人惡意欺詐，受讓人通過非正當(dāng)途徑，串通國有企業(yè)原出資人代表簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽協(xié)議，轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)；要防范故意將國有企業(yè)的商標(biāo)、專利、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)納入評估之外，降低評估價值；要防范國有企業(yè)內(nèi)部的相關(guān)利益關(guān)系人很可能向?qū)徲嫛⒃u估人員施加壓力，評低國有資產(chǎn)的實際價值，造成國有資產(chǎn)的流失；要防范經(jīng)營者通過虛報企業(yè)職工人數(shù)或者對不應(yīng)支付安置費用的職工支付安置費用等手段隱瞞或者私分國有資產(chǎn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失；要注意及時登報公告資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，公告相關(guān)債權(quán)人及時行使權(quán)利并達(dá)成債權(quán)債務(wù)清償協(xié)議，避免杜絕改制完成后，債權(quán)人將存續(xù)的國有企業(yè)等相關(guān)主體一并告上法庭，使企業(yè)的原出資人遭受訴累；及時辦理工商、稅務(wù)等過戶手續(xù)，免除國有企業(yè)的原出資人及企業(yè)經(jīng)營管理層承擔(dān)有關(guān)的投資者義務(wù)及其相關(guān)法律責(zé)任。

其次是企業(yè)經(jīng)營管理者。列出可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的清單，對照清單逐一銷號，避免企業(yè)在改制過程中國有資產(chǎn)流失。董事、高管應(yīng)盡勤勉義務(wù)，公司法解釋三規(guī)定，增資過程中股東未盡出資義務(wù)的，違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

再次是國有企業(yè)職工。國有企業(yè)職工面臨著被拖欠的工資、社會保險得不到解決、職工安置費用得不到支付以及失業(yè)下崗的風(fēng)險。督促企業(yè)經(jīng)營管理層的改制實施方案、職工安置方案必須經(jīng)過職工（代表）大會的審議，防止職工的合法權(quán)益侵害。

再其次是國有企業(yè)的原債權(quán)債務(wù)人。原債權(quán)人密切關(guān)注國有企業(yè)改制要嚴(yán)格按照《公司法》等法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，關(guān)注改制過程中的信息披露，原債權(quán)人要及時申報債權(quán)，及時主張權(quán)利，避免原國有企業(yè)或者國有資產(chǎn)受讓者逃廢債務(wù)。

最后是國有資產(chǎn)受讓人。國有資產(chǎn)受讓人面臨著購買資產(chǎn)不實、承擔(dān)隱性債務(wù)或者隱瞞債務(wù)的法律風(fēng)險。要防范企業(yè)原經(jīng)營者資產(chǎn)評估不實或者國有資產(chǎn)評估虛高，甚至虛報資產(chǎn)或者隱瞞債務(wù)，或者存在擔(dān)保抵押等隱性債務(wù)；關(guān)注是否存在應(yīng)繳未繳的稅費，防范增加額外的稅費負(fù)擔(dān)；關(guān)注不良資產(chǎn)的核銷，防范資產(chǎn)受讓人購買部分不良資產(chǎn)。另外，在受讓協(xié)議中要列明出售方的保證清單，受讓方通過保證清單確保自己獲得預(yù)期的收購對象，確保所承擔(dān)的責(zé)任等不利因素限于合同明確約定之部分，鎖定風(fēng)險。