論暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制改革

梁仕　關(guān)艷暉

摘要：暫予監(jiān)外執(zhí)行是將符合法定事由的罪犯依法決定（或批準）暫時在監(jiān)管場所以外執(zhí)行刑罰的制度。它充分體現(xiàn)了法治的人道主義精神。但現(xiàn)行暫予監(jiān)外執(zhí)行制度在決定（或批準）的主體上呈現(xiàn)多元化特征，造成了執(zhí)法尺度不統(tǒng)一、法律監(jiān)督不到位等問題，嚴重影響法律權(quán)威。為此，筆者建議借鑒臺灣相關(guān)制度，對暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批制度予以改革，設(shè)置以監(jiān)獄管理機關(guān)審批為主的執(zhí)行機制，減少行政屬特性，進一步實現(xiàn)刑罰執(zhí)行的公平公正。

關(guān)鍵詞：暫予監(jiān)外執(zhí)行；多元審批體制；改革

中圖分類號：D925.2；D926.7文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0007-03

作者簡介：梁仕（1976-），福建福州人，畢業(yè)于福州大學，福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，檢察員；關(guān)艷暉（1973-），福建羅源人，畢業(yè)于華東政法大學，福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，檢察員。

一、暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制

我國現(xiàn)行暫予監(jiān)外執(zhí)行制度源于解放初期的取保制度，規(guī)定經(jīng)公安機關(guān)審核批準對符合法定情形的罪犯可以準許取保監(jiān)外執(zhí)行。1979年的《刑事訴訟法》首次確立了暫予監(jiān)外執(zhí)行制度。實踐中，監(jiān)獄往往以罪犯患有重病無服刑能力為由對其拒絕收監(jiān)，導致大批罪犯未被及時交付執(zhí)行。由此，1994年《監(jiān)獄法》又做出修改，規(guī)定對監(jiān)獄暫不收監(jiān)的罪犯，由看守所提請交付執(zhí)行的人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行。而罪犯在被交付執(zhí)行刑罰前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代為執(zhí)行。由此，法院、公安機關(guān)均取得決定（或批準）暫予監(jiān)外執(zhí)行的權(quán)力。

暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制的建立，較好解決了近年來因監(jiān)獄拒收導致罪犯難以交付執(zhí)行的問題，但隨著實踐的發(fā)展，其弊端也逐漸呈現(xiàn)出來：

一是造成司法程序不必要冗余。首先，暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象只能是罪犯。只有經(jīng)法院審判認定有罪需要執(zhí)行刑罰的人，才可以被稱為罪犯。實踐中，不能排除出現(xiàn)二審發(fā)回重審或直接改判無罪等現(xiàn)象，因此在審判期間啟動暫予監(jiān)外執(zhí)行程序可能造成司法資源的浪費。其次，暫予監(jiān)外執(zhí)行有必要的程序，包括組織病情診斷、妊娠檢查或者生活不能自理的鑒別、核實其居住地、確定保證人等，必要時還要調(diào)查其對所居住社區(qū)影響——其中病情診斷、生活不能自理的鑒別，基層法院還要提請中級人民法院司法技術(shù)部門進行審查。由于在判決生效后的七日內(nèi)，法院需要作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，因此面臨的選擇只有兩種：要么推遲判決生效，要么作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行決定。但不管何種結(jié)果都將損害病犯權(quán)益——讓一些病犯錯過治療的最佳時機；而對于一些已經(jīng)被羈押的罪犯而言，推遲判決生效即延遲交付執(zhí)行，就意味著將減少了被提請減刑或者假釋的可能。

二是導致交付執(zhí)行上出現(xiàn)漏洞。首先，導致審前未羈押罪犯脫離監(jiān)管?！稌河璞O(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》要求，人民法院應(yīng)當在判決生效后七日以內(nèi)將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書送達看守所或者執(zhí)行取保候?qū)?、監(jiān)視居住的公安機關(guān)和罪犯居住地社區(qū)矯正機構(gòu)。但刑事訴訟法僅規(guī)定在偵查、起訴和審判階段對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，當法院判決生效后，原先的強制措施不再適用。這就導致部分審前未羈押（包括取保候?qū)?、監(jiān)視居住）的罪犯將處于無人監(jiān)管的狀態(tài)，極易發(fā)生脫管現(xiàn)象。同時，法院還要負擔在罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行期間的后續(xù)事務(wù)，包括與社區(qū)矯正機構(gòu)對接、負責辦理罪犯收監(jiān)手續(xù)等職責。目前，暫予監(jiān)外執(zhí)行的審理一般是由負責公訴案件的刑事審判庭負責，但是基層法院刑庭的辦案法官普遍存在案件數(shù)量多、辦案壓力大的情況，對于那些已辦結(jié)的案件更是難以兼顧，一旦出現(xiàn)延誤或履職不到位現(xiàn)象，如造成不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件罪犯未及時收監(jiān)等，將導致司法公信力受損。

三是影響檢察監(jiān)督職能發(fā)揮。對暫予監(jiān)外執(zhí)行實行同步監(jiān)督是刑訴法賦予檢察機關(guān)的一項重要職責。《暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》還要求人民法院在作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定前，應(yīng)當征求人民檢察院的意見，但實踐中很難實現(xiàn)：

首先，具體程序并未明確，缺乏可操作性：（1）法院征求意見的時間節(jié)點尚未明確。該時間節(jié)點必須既要滿足檢察機關(guān)全面了解案件情況的需要，又能為檢察機關(guān)審查、核實案件情況預留出足夠的時間，這需要在制度上進行科學設(shè)計。（2）征求意見的形式尚未確定。目前僅有高檢院做出規(guī)定，法院征求人民檢察院意見的，由刑事執(zhí)行檢察部門負責辦理，必要時可以征求公訴部門的意見。但這僅是檢察機關(guān)內(nèi)部的規(guī)定，人民法院尚未就如何征求人民檢察院的意見做出過具體規(guī)定。此外，到底是應(yīng)當以書面形式，還是以口頭形式來征求意見，在征求意見時要提供什么材料，這都需要法、檢兩家共同協(xié)商確定。（3）刑事執(zhí)行檢察部門的知情權(quán)難以保障。實踐中，刑事執(zhí)行檢察部門并未參與案件辦理，如果公訴部門沒有及時將相關(guān)信息告知，或未受邀參與法院內(nèi)部的調(diào)查或列席相關(guān)會議，就很難掌握案件情況，并實現(xiàn)有效監(jiān)督。

其次，檢察同步監(jiān)督缺乏相關(guān)保障措施。法律雖然規(guī)定了法院在決定暫予監(jiān)外執(zhí)行前應(yīng)當征求檢察機關(guān)意見，但是并沒有規(guī)定未征求意見以及征求意見的后果。如果法院在作出決定之前并未征求檢察機關(guān)的意見，是否屬于違反法定程序而導致決定無效？法院作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定，是否也應(yīng)當事先征求檢察機關(guān)的意見？對于檢察機關(guān)認為法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行不當而提出檢察意見，法院是否應(yīng)當撤銷暫予監(jiān)外執(zhí)行決定？上述問題若不能明確，檢察機關(guān)的監(jiān)督將始終缺乏剛性。

二、改革多元審批體制的思路

近年來，學術(shù)界對于暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制的存廢問題一直爭論不斷，爭論圍繞以法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行模式來取代監(jiān)獄管理機關(guān)（或上級公安機關(guān)）批準暫予監(jiān)外執(zhí)行模式，或者由后者直接取代前者，而其爭論的核心其實是在于暫予監(jiān)外執(zhí)行審批權(quán)是一種“司法權(quán)”，還是一種“行政權(quán)”。改革現(xiàn)行暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制，首先要在理論上予以厘清，其次要找到相對完善、可移植的法律。

（一）在理論上予以厘清

“司法權(quán)說”主張暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)屬于司法權(quán)范疇。它是建立在程序正義理論基礎(chǔ)上的，是一種應(yīng)然性理論。該學說認為，從性質(zhì)上講，刑罰變更執(zhí)行制度是實體與程序的結(jié)合，但是更多的具有程序法的意義，因此從程序法的角度看，“有關(guān)保外就醫(yī)、減刑、假釋等問題的決定權(quán)，屬于典型的刑罰變更問題，因而應(yīng)被納入司法權(quán)的范圍。”①并認為有法院來獨立審理暫予監(jiān)外執(zhí)行案件契合當前主張推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，主張將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)統(tǒng)一交于法院行使。

“行政權(quán)說”則主張暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)是一種行政權(quán)。它是建立在暫予監(jiān)外執(zhí)行制度和實踐現(xiàn)狀基礎(chǔ)上的，是一種實然性理論。有學者認為“監(jiān)外執(zhí)行屬于刑罰執(zhí)行方式的變更，它屬于行刑權(quán)活動的范疇”。②同時認為，審判機關(guān)主動對案件事實進行調(diào)查，不利于其在審判過程中保持中立；法官主動啟動訴訟程序不符合司法權(quán)的被動性特征，可能影響法院司法公信力。因此主張廢除法院對暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的決定權(quán)，將權(quán)力統(tǒng)一交監(jiān)獄監(jiān)督機關(guān)來行使。（刑訴法修改后，看守所只負責代為執(zhí)行剩余刑期三個月以下的罪犯，基本上不存在該問題，故不做專門討論）

筆者認為，暫予監(jiān)外執(zhí)行審批權(quán)是刑事執(zhí)行權(quán)的一種。其一，它處在刑罰執(zhí)行階段，更多是基于人道主義考量，讓患有嚴重疾病等罪犯能夠在監(jiān)外得到及時、妥善的救治。而監(jiān)外執(zhí)行又具有臨時性，一旦暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形消失，就要被收監(jiān)執(zhí)行剩余刑罰。從這個意義上說，暫予監(jiān)外執(zhí)行只是執(zhí)行刑罰的一種方式，并非對法院判決進行實質(zhì)更改，因此不需要經(jīng)過法院審判或批準。其二，從司法現(xiàn)狀來看，長期以來法院一直采用行政法的審理模式對暫予監(jiān)外執(zhí)行案件進行司法裁決③，始終未確立法官在案件審理中的中立地位，其實質(zhì)仍是一種自審自批的行政審批程序。而另一方面，建立以監(jiān)獄監(jiān)督機關(guān)為主的暫予監(jiān)外執(zhí)行審批制度則更有利于節(jié)約司法資源、保障罪犯合法權(quán)益，也有利于檢察機關(guān)的監(jiān)督，避免司法腐敗現(xiàn)象的滋生。

（二）適當借鑒臺灣地區(qū)行刑制度

臺灣地區(qū)監(jiān)獄行刑制度經(jīng)過百年演進，已經(jīng)形成較為完善的體系。而臺灣與大陸的法律同根同源且文化相近，移植臺灣制度具有較小的風險。在臺灣地區(qū)，暫予監(jiān)外執(zhí)行一般被稱為“保外醫(yī)治”（或保外就醫(yī)），與大陸相比具有以下特點：

首先，有連貫的具保制度。臺灣的刑事強制措施包括具保、責付、限制住居等。其中，具保制度具有很強的獨立性，既適用于偵查、起訴與審判階段，也同樣適用于執(zhí)行階段，因此保持一定的連貫性。根據(jù)臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”，保外醫(yī)治可以適用“刑事訴訟法”中關(guān)于具保的部分規(guī)定，包括“命提出保證書”、“指定保證金額”、“沒入保證金”、“免除具保責任”及“準其退保”等。連貫的具保制度，保障了刑事強制措施與刑事執(zhí)行的有效銜接，避免因制度漏洞給罪犯帶來逃避刑罰處罰的機會。同時，臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法實施細則”也規(guī)定了保證人的責任，這在大陸相關(guān)制度中還比較薄弱，值得我們借鑒。

其次，期間不算入刑期之內(nèi)。臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”第58條規(guī)定，“受刑人所患之病，在監(jiān)獄之內(nèi)無法提供適當治療的對象，應(yīng)酌情審核，遞交監(jiān)督部門準許保外就醫(yī)或者轉(zhuǎn)移到病監(jiān)甚至是醫(yī)院。“衰老或身心障礙不能自理生活及懷胎五月以上或分娩未滿二月者參照執(zhí)行”。對于患有嚴重疾病的罪犯，臺灣地區(qū)監(jiān)獄會酌情采取移送病監(jiān)、醫(yī)院，或直接“保外醫(yī)治”。其中，保外醫(yī)治期間不算入刑期，但移送病監(jiān)、醫(yī)院則視為在監(jiān)執(zhí)行。

同時，賦予監(jiān)獄有拒絕收監(jiān)的權(quán)力。臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第467、468條規(guī)定，因心神喪失及現(xiàn)罹疾病，恐因執(zhí)行而不能保其生命者停止執(zhí)行的，由檢察官決定將受刑人送入醫(yī)院或其他適當之處所?！睂W者認為，“刑罰推遲執(zhí)行制度”可以避免部分罪犯心存僥幸、鋌而走險，從根本上杜絕了司法腐敗問題。但筆者認為，大陸已建立了相對完善的暫予監(jiān)外執(zhí)行制度，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間計入刑期能夠在最大程度上保障了病犯合法權(quán)益，也規(guī)定了通過非法手段取得暫予監(jiān)外執(zhí)行等幾種不得計算在內(nèi)的情形，同樣能起到震懾犯罪的作用，因此在這一點上不需要法律移植。

第三，執(zhí)行的主體比較單一。臺灣地區(qū)沒有設(shè)置專門的監(jiān)外執(zhí)行機構(gòu)，保外醫(yī)治是由監(jiān)獄來提請，也是由監(jiān)獄來負責執(zhí)行的。

1.提請程序。根據(jù)臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”，受刑人在服刑期間罹患疾病，在監(jiān)內(nèi)不能為適當之醫(yī)治的，可以斟酌情形，報請監(jiān)督機關(guān)許可保外醫(yī)治或移送病監(jiān)或醫(yī)院。監(jiān)獄長官認為有緊急情形時，可以先行處分，再行報請監(jiān)督機關(guān)（法務(wù)部）予以核準。衰老或殘廢不能自理生活及懷胎五月以上或分娩后未滿二月的，也可以適用保外醫(yī)治。

2.執(zhí)行程序。受刑人保外醫(yī)治后，“保外受刑人經(jīng)指定醫(yī)院住院治療者，典獄長應(yīng)經(jīng)常派員察看，并與醫(yī)院或當?shù)鼐鞕C關(guān)保持密切聯(lián)系。其未指定醫(yī)院住院治療者，典獄長亦應(yīng)指定監(jiān)獄醫(yī)師每月至少察看一次，并協(xié)調(diào)其所在地之警察機關(guān)就近察看?！蓖瑫r，監(jiān)獄應(yīng)按月填具保外醫(yī)治月報表報告法務(wù)部備查，并將受刑人保外日期、保外醫(yī)治期間及回監(jiān)日期，通知指揮執(zhí)行之機關(guān)。此外，“應(yīng)即函知入出境管理機關(guān)監(jiān)管。”每次延長保外就醫(yī)的期限為1-3個月。

此外，臺灣地區(qū)還規(guī)定了保外醫(yī)治期間應(yīng)遵守的事項、得廢止保外醫(yī)治許可的情形、收監(jiān)執(zhí)行程序③。同時，為保護出獄人以及包括保外醫(yī)治受刑人一樣依法應(yīng)受保護之人，使其自立更生，適于社會生活；預防其再犯，以維社會安寧，臺灣地區(qū)還出臺更生保護法及其施行細則，對有需要的人予以救助。

三、改革多元審批體制的制度構(gòu)想

我們要改革現(xiàn)有暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制，建立以監(jiān)獄為主批準暫予監(jiān)外執(zhí)行模式，不僅僅是要廢除法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行程序，確立一元審批體制，還要做到以下幾點：

（一）完善暫予監(jiān)外執(zhí)行前置程序

1.完善刑事保證制度?，F(xiàn)行刑事訴訟法中，取保候?qū)弻儆谛淌聫娭拼胧?，僅適用于訴訟階段，與暫予監(jiān)外執(zhí)行制度并不銜接，存在刑事判決已經(jīng)生效但暫予監(jiān)外執(zhí)行案件仍在審理，但這時候就無法對其適用強制措施，造成現(xiàn)實中部分審前未羈押罪犯判實刑后收監(jiān)執(zhí)行難問題。因此建議借鑒臺灣取保制度，以保證整個制度的連貫性。

2.建立罪犯報到制度。對審前未羈押的有嚴重疾病、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒、生活不能自理的罪犯，法院應(yīng)當通知其在規(guī)定時間內(nèi)到指定監(jiān)獄報到，逾期未到的將通報公安機關(guān)上網(wǎng)追逃。罪犯刑期自報到之日起計算。該做法可以有效防止罪犯逃避刑罰處罰。

3.重建監(jiān)獄拒收制度?；加袊乐丶膊∽锓付鄶?shù)并不具有服刑能力，對其收監(jiān)執(zhí)行只能徒勞增加監(jiān)管壓力。在2012年以前，大陸地區(qū)也一直推行監(jiān)獄拒收制度，避免了無服刑能力罪犯被收監(jiān)執(zhí)行。建議重新賦予監(jiān)獄的拒收權(quán)，監(jiān)獄在入監(jiān)檢查時認為罪犯不符合收監(jiān)條件的，視情形交醫(yī)院、監(jiān)護人或其他適當處所，待病情有所改善或哺乳期滿后再次到指定的監(jiān)獄報到。

（二）完善暫予監(jiān)外執(zhí)行程序

1.建立相對獨立并高效運轉(zhuǎn)的批準機關(guān)。各省司法廳可以在省級監(jiān)獄管理機關(guān)之外指定與監(jiān)獄不具有隸屬關(guān)系的部門作為暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準部門，并配備法醫(yī)等技術(shù)人員，以獨立行使審批權(quán)。監(jiān)獄與社區(qū)矯正部門要加強溝通協(xié)調(diào)，應(yīng)定期考察罪犯就醫(yī)情況，一旦暫予監(jiān)外執(zhí)行情形消失，就要及時收監(jiān)執(zhí)行。

2.完善保證人制度，建議增加實行保證金擔保制度。在批準停止羈押的申請時，可以要求繳納一定數(shù)量的保險金額，如果不提供保險金，則要提供由有履行能力第三人出具的保證書，并記載保證金額及依法繳納等事由。當犯罪嫌疑人、被告人逃匿時，要求具保人繳納指定的保證金額；不繳納者，予以強制執(zhí)行。保證金已繳納的，予以沒收。

3.賦予罪犯、及其家屬申訴的權(quán)利，對批準機關(guān)作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定不服的，當事人有權(quán)向上一級監(jiān)獄管理機關(guān)申訴，由上一級作出最終裁決；對于暫予監(jiān)外執(zhí)行得不到基本治療，無生活來源的罪犯，要充分尊重罪犯本人意愿，賦予該罪犯放棄權(quán)。

（三）充分保障困難病犯權(quán)益

罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間很難得到社會的救助。因為是服刑人員，不僅不能享有社會醫(yī)療保障，所有的生活、醫(yī)療和護理等費用都要自理，這就給其家庭帶來沉重經(jīng)濟負擔：

1.完善監(jiān)外執(zhí)行立法。建議參照臺灣地區(qū)更生保護法及其施行細則，對有需要的人予以救助，防止他們再次走上犯罪道路。

2.擴大醫(yī)療保障范圍。將罪犯納入社會醫(yī)療保障范圍，參照一般參保人員繳納標準盡力繳納“保險費用”，不足部分由當?shù)刎斦枰匝a助。

3.積極尋求社會救助。設(shè)立專項資金賬戶，廣泛接受社會各方捐助，為經(jīng)濟困難病犯提供一定的醫(yī)療補助、生活困難補助等。

[注釋]

①陳瑞華，著.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].中國人民大學出版社，2003.

②張紹彥.行刑程序論略.訴訟法論叢（第3卷）[M].法律出版社，1999.

③臺灣地區(qū)“保外醫(yī)治受刑人管理規(guī)則”.