境外性少數(shù)群體權(quán)利保障實踐及本土化反思

孫瑞瑞

(南京理工大學(xué)紫金學(xué)院，江蘇 南京 210000)

性少數(shù)群體又稱彩虹族群(英文：LGBTI)，即非異性戀者。在國際上也被稱為“LGBTQIA+”，含女同性戀、男同性戀、雙性戀、跨性別*跨性別是指涉及各種與性別角色部分或全部逆轉(zhuǎn)有關(guān)的個體、行為，以及相關(guān)群體。指那些在出生的時候根據(jù)其性器官而被指定了某個性別，但是卻感覺到那個性別是對他們一種錯誤或不完整的描述的人。比如變性者、變裝者等。、酷兒*“酷兒”這一概念包括了所有與父權(quán)社會性別規(guī)范或性規(guī)范不符的人，是文化中所有非常態(tài)的表達(dá)方式。既包括男同性戀、女同性戀和雙性戀的立場，也包括所有其他潛在的、不可歸類的非常態(tài)立場。、性別交叉者*性別交叉者(雙性人)是一群徘徊在性別邊緣的人，他們從出生就帶有男性和女性的雙重器官。、無性戀*無性戀，是指一些不具有性欲望或者宣稱自己沒有性取向的人，不會對男性或女性任一性別表現(xiàn)出性欲望，即缺乏性沖動。的英文首字母縮略字，簡稱“LGBTI”。2016年由聯(lián)合國開發(fā)計劃署聯(lián)合北京大學(xué)社會學(xué)系、北京同志中心聯(lián)合發(fā)布的《中國性少數(shù)群體生存狀況調(diào)查報告》，是迄今為止在中國就性多元話題進行的最大規(guī)模的全國性調(diào)查。報告顯示，在中國，性少數(shù)群體人數(shù)多達(dá)千萬，并且他們依然生活在陰影當(dāng)中，只有5%的性少數(shù)人士公開了他們的性身份。絕大部分LGBTI人士在生活的方方面面都會遭受歧視。目前，我國法律沒有明文規(guī)定對性少數(shù)群體權(quán)利的保障，導(dǎo)致現(xiàn)實中這類特殊人群遇到的問題無法可依，也得不到司法救濟。

一、性少數(shù)群體的應(yīng)有權(quán)利類型及法律保護的理論基礎(chǔ)

(一)性少數(shù)群體應(yīng)有權(quán)利的類型

無論是從自然人權(quán)觀還是從社會人權(quán)觀的角度出發(fā)，性少數(shù)群體都應(yīng)該和其他群體一樣擁有相同的權(quán)利。從應(yīng)然的角度看，筆者認(rèn)為主要包含以下幾種類型。

1.生存權(quán)

從廣義層面上理解生存權(quán)，其由一定歷史條件下所形成的為了維持正常生活之必須權(quán)利組成，不只包括生理意義上延續(xù)生命的權(quán)利，還包括保障生存所必需的生命權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等。對于性少數(shù)群體來說，一旦身份曝光后，其生命、健康、人格尊嚴(yán)等方面都有被傷害的風(fēng)險。

2.平等、自由權(quán)

平等權(quán)是人們享有的一項憲法基本權(quán)利，是以人的人身、人格權(quán)利為基礎(chǔ)，與人的自由權(quán)并列的基本人權(quán)。也就是說，一定主體間在類似的情形下給予類似的對待，在不同的情形條件下給予不同的對待，換而言之，其為反對歧視、反對特權(quán)的一種對待狀態(tài)。[1]主要包含以下幾種權(quán)利.(1)性權(quán)利。1999年8月，在中國香港召開的世界性學(xué)大會通過了《性權(quán)宣言》，按照該宣言，每個社會個體都享有包括性自由、性自治、性完整、性快樂等在內(nèi)的共計11項不同的性權(quán)利。(2)婚戀家庭權(quán)利。對于所有社會個體來講，婚姻自由為其基本權(quán)利，這一權(quán)利是被社會承認(rèn)的，也是成年人間所自愿達(dá)成的、合法的契約關(guān)系，在這一關(guān)系下還會伴隨產(chǎn)生經(jīng)濟、遺產(chǎn)、稅收、子女的收養(yǎng)撫養(yǎng)、醫(yī)療決定之權(quán)。(3)就業(yè)發(fā)展權(quán)利。平等就業(yè)權(quán)至少包含二層含義：第一層，所有公民有平等就業(yè)的權(quán)利和資格，這一點不受種族、文化、民族、性別、經(jīng)濟能力等諸多因素的限制；第二層，就業(yè)應(yīng)聘中不允許存在特權(quán)，也不允許以任何原因歧視任何主體。

(二)法律保護的理論基礎(chǔ)

在中國，目前仍然有很大一部分性少數(shù)群體生活在陰影中，遭受到各方面的不平等對待。要在未來建立性少數(shù)群體權(quán)利的保障體系就首先要從憲法精神和憲政實施目標(biāo)著手，以根本法作為保護性少數(shù)群體權(quán)利的法理基礎(chǔ)。

1.憲法基礎(chǔ)

首先，人權(quán)保障需要。憲法追求的終極價值目標(biāo)是公民的價值和人權(quán)尊嚴(yán)的維護。對性少數(shù)群體的排斥和敵對是與這種價值取向背道而馳的。2004年，修改《中華人民共和國憲法》時，增加了一條國家尊重并保障人權(quán)的立法規(guī)定，這意味著，國家立法機關(guān)、行政機關(guān)與司法機關(guān)都負(fù)有尊重和保障人權(quán)的憲法義務(wù)，任何法律法規(guī)、公共政策的制定和實施都應(yīng)該回歸到憲法的價值體系之內(nèi)，以貫徹憲法尊重和保障人權(quán)的要求。[2]

其次，憲政寬容精神。憲政作為一個價值體系，其不但對多樣化、多元化予以承認(rèn)，同時還追求兼容并蓄。對于人類來講，寬容是高尚的精神理念，是經(jīng)過歷史的洗禮而沉淀于憲政中的共同內(nèi)在精神。[3]憲政建立在“限政”之上，目的在于構(gòu)建起公正、民主和法治的社會秩序，借此對公民自由、權(quán)利予以維護。性少數(shù)群體雖然是特殊的社會群體，但按照憲政寬容精神，這一群體同樣應(yīng)該獲得應(yīng)有的保護，和其他社會群體一樣享有相同的權(quán)利和自由。

2.國際法基礎(chǔ)

從理論層面上看，《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化國際公約》所涉及的權(quán)利賦予給所有普世大眾，當(dāng)然也涵蓋了性少數(shù)群體，某些規(guī)定還可以被看作是給予性少數(shù)群體特別保護的國際立法。比如《世界人權(quán)宣言》就表示：所有人生而平等、生而自由，在法律的面前，包括尊嚴(yán)在內(nèi)的所有權(quán)利都是平等的。無論種族、宗教、國籍，成年男女都有組建家庭的權(quán)利和自由。

二、國內(nèi)性少數(shù)群體權(quán)利的法律保護現(xiàn)狀

近幾年，性少數(shù)群體維權(quán)的案件不斷增加，對他們的法律保護迫在眉睫。然而，目前我國尚沒有一部法律法規(guī)涉及性少數(shù)群體，可以說，我國對于該特殊群體的保障處于法律缺失狀態(tài)，筆者認(rèn)為主要存在以下不足之處。

(一)缺乏相關(guān)立法保障

法治社會下，權(quán)利的實現(xiàn)不能僅靠道德的約束或者價值的指引，立法保障才是權(quán)利實現(xiàn)的最重要手段。首先，我國對性少數(shù)群體權(quán)益的立法態(tài)度還不明確，既不認(rèn)可但也沒有明令禁止。其次，我國憲法對人權(quán)的相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)和抽象，對于性少數(shù)群體只規(guī)定平等原則，對侵權(quán)無保護措施。最后，部門法方面對性少數(shù)群體保護不足，目前我國刑法沒有規(guī)定同性犯罪，導(dǎo)致這部分性特殊群體遭受性侵或被強暴后，無法訴諸法律予以解決；同時，民事法律的缺失也將導(dǎo)致同性關(guān)系糾紛無法可依，主要集中在同性戀者的同居關(guān)系、收養(yǎng)子女、財產(chǎn)等問題上。

(二)法律救濟途徑和社會保障機制不健全

我國缺少性少數(shù)群體的侵權(quán)保護途徑，他們也不具備以自身能力實現(xiàn)維權(quán)的手段，由此導(dǎo)致違法不糾、司法冷漠、執(zhí)法不公等現(xiàn)象屢見不鮮。即使有法可依，但得不到司法的公正對待也是徒勞。同時，我國目前已經(jīng)建立的社會保障制度雖然對大部分社會群體的生存和最低生活保障發(fā)揮了巨大作用，但仍然存在不完善的地方，比如對于性少數(shù)群體的重視不夠、投入不足。且由于被認(rèn)為與我國傳統(tǒng)文化和精神文明建設(shè)有悖，缺乏相應(yīng)的法律政策支持，合法的官方性少數(shù)群體利益維護的組織機構(gòu)也難以建立，使得其自律、自我管理的活動難以開展。

(三)自我維權(quán)意識和公眾包容意識較弱

性少數(shù)群體因為是社會的弱勢群體，所以其權(quán)益較易受到不法侵害，再加上該群體缺乏依法維權(quán)的意識，所以即便權(quán)利遭受侵害，他們也很少選擇合法維權(quán)，常常自暴自棄，甚至以暴制暴、報復(fù)社會。

同時，公眾對于性少數(shù)群體的認(rèn)可度較低，一些不負(fù)責(zé)任的媒體具有明顯的歧視傾向，甚至該群體的家人也把他們當(dāng)作“病人”對待，試圖進行矯正治療。

三、境外性少數(shù)群體權(quán)利保護的經(jīng)驗借鑒

性傾向和性別認(rèn)同的自由作為一項基本人權(quán)，正在向國際認(rèn)可邁進。許多國際組織關(guān)注跨性別、雙性戀及不同性小眾人士受到的不公平對待，試圖讓所有人都能夠自由地選擇自己的社會性別身份，實現(xiàn)性自主。目前，全球范圍內(nèi)共有22個國家和地區(qū)以立法來保障同性婚姻的合法權(quán)益。

(一)歐洲

1989年，丹麥成為全球首個接受、認(rèn)可并允許同性結(jié)婚的國家。2000年，荷蘭成為世界上第一個同性婚姻合法化的國家，其后比利時、西班牙和瑞典等國家也相繼承認(rèn)同性婚姻合法。從形式上看，保護方式有如下幾種。

第一，民事結(jié)合，其目的是為同性伴侶提供與異性伴侶相同的權(quán)利。甚至有部分國家規(guī)定只需要簡單的注冊即可受法律保護?，F(xiàn)在，英、德、匈、芬、瑞士、愛爾蘭、盧森堡、斯洛文尼亞，以及奧地利捷克等國家、地區(qū)都將同性民事結(jié)合合法化了。2013年7月，婚姻平權(quán)法案在英國下院正式通過，新法還允許變性后繼續(xù)保持婚姻關(guān)系。

第二，同性婚姻?！都彝グ閭H法》于1998年的新年在荷蘭生效。該法表示“伴侶”不但指“異性”的，也指“同性”的。如果同性登記為伴侶，他們同樣在立法上享有夫妻權(quán)利，也要履行夫妻義務(wù)。2001年，一項新的立法在荷蘭生效。按照新立法，同性戀不但可以結(jié)婚，還能領(lǐng)養(yǎng)孩子，同異性婚姻的權(quán)益沒有任何差別。在此之后，法國、比利時、瑞典、葡萄牙和西班牙，以及冰島等歐洲國家都逐步加入了同性婚姻合法化的國家和地區(qū)的行列。

(二)美洲

在美洲，美國性少數(shù)群體的權(quán)利解放運動最具代表性。1962年，伊利諾伊州率先將同性戀行為合法化，在全美邁出了第一步。2000年，美佛蒙特州州長簽署立法，允許同性婚姻，其是美國首個允許同性結(jié)婚的州。2003年，馬薩諸塞州最高法院裁決禁止同性戀結(jié)婚違反憲法，要求立法機關(guān)修法。2011年，美國加州成為第一個把同性戀、雙性戀、跨性別戀課程納入公校教育體系的州，相關(guān)知識將從小學(xué)二年級開始講述。小學(xué)、初中和高中的歷史及社會科學(xué)課程均有涉及，并且計入學(xué)生成績。[4]2015年6月26日，美國最高法院宣布同性婚姻在全美合法。

加拿大的安大略湖省和哥倫比亞省于2003年6月和7月允許同性結(jié)婚。2005年，“同性婚姻法”提案在加拿大參議院正式通過，并獲得了加最高法的簽字，成為一項全國的立法，在保障女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者與跨性別者(LGBT)權(quán)益方面，加拿大走在了美國的前面。有報道稱，加拿大的一對父母甚至不打算給自己的3個孩子進行任何性別教育，以后讓孩子自己選擇喜歡的性別。[5]

四、中國性少數(shù)群體權(quán)利保障的本土化反思

目前，隨著社會的多元化發(fā)展，關(guān)注性少數(shù)群體的人數(shù)不斷增多，引發(fā)的社會問題也日益增多，如果僅采用政策的方式解決，其結(jié)果也只能是治標(biāo)不治本。只有進行法律調(diào)整才能從根本上解決問題，這從歐洲和美洲的立法實踐中也可以得到證明。雖然我國當(dāng)下對性少數(shù)群體實施立法保障的時機尚未成熟，但可以采用循序漸進的模式，分階段完善。

(一)完善我國憲法和法律，加強性少數(shù)群體的權(quán)利立法保護

由于性少數(shù)群體不被主流社會認(rèn)同，再加上立法缺失，進一步加劇了這樣的認(rèn)知，所以首先必須要完善立法，借此給予權(quán)利保障，通過制度的認(rèn)同推動觀念的認(rèn)同。但立法應(yīng)該是循序漸進展開的，借鑒國外針對性少數(shù)群體予以立法保護的成功經(jīng)驗，與我國的實際國情相結(jié)合，筆者建議從如下四個環(huán)節(jié)展開相關(guān)工作。

第一，適時修訂我國的憲法，可以在憲法中增加對性少數(shù)群體禁止歧視的原則性規(guī)定。

第二，以性少數(shù)群體的合法權(quán)益為保護客體，制定單行法予以保護，比如《反歧視法》。在就業(yè)方面，《反就業(yè)歧視法》已至人大立法程序，該立法建議中包含了基于性傾向、性別認(rèn)同及性別表達(dá)的反歧視條款，建議人大進一步推進，使其盡快頒布實施。

第三，對刑法中針對性犯罪所做的規(guī)定予以修訂，進行完善。當(dāng)前，中國的刑法規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致同性戀遭受性侵害時不能獲得應(yīng)有的救濟。在處理相關(guān)案件時，司法機關(guān)所能依據(jù)的為有限的司法解釋和相關(guān)的內(nèi)部文件，對案件的處理帶來了困難?？梢杂勺罡呷嗣穹ㄔ阂运痉ń忉尩姆绞綌U大強制猥褻罪和強奸罪對象的范圍，將男性納入其中。

第四，制定關(guān)于同性伴侶的相關(guān)民事法律，在同性婚姻尚未得到社會普遍認(rèn)可前，可以先制定符合我國國情的《同性伴侶保護法》，一是確認(rèn)同性戀伴侶的身份關(guān)系和權(quán)利義務(wù)；二是保護同性戀伴侶的財產(chǎn)權(quán)和收養(yǎng)權(quán)。

(二)加強性少數(shù)群體權(quán)利的司法救濟，健全救濟體系

很明顯，當(dāng)前的立法在保障性少數(shù)群體的合法權(quán)利方面是空白的，我們一方面要完善立法，另外一方面要借助必要的司法途徑，基于法律原則保護性少數(shù)群體的正當(dāng)權(quán)益。具體可以從如下三個方面展開。

第一，司法機關(guān)在辦理案件過程中，要摒棄自己的個人觀點和意識，將性少數(shù)群體視為普通的自然人，不應(yīng)阻礙他們權(quán)利的合理實現(xiàn)。[6]

第二，對于事涉性少數(shù)群體類型的案件，法院要按照已有立法規(guī)定予以靈活處理，必須要公正合法地做出相關(guān)判決。

第三，建立和完善我國的違憲審查制度。這是保護性少數(shù)群體最為有效的機制之一，但我國目前尚未建立，因此可以效仿大陸法系的一些國家，例如設(shè)立憲法委員會，具體負(fù)責(zé)違憲審查工作。

(三)完善人權(quán)社會保障機制，提供政策支持

完善的立法、不斷改進的司法工作僅僅只是在制度層面上給予了少數(shù)群體以權(quán)利的救濟和保障，要想真正保障性少數(shù)群體的合法權(quán)利，更重要的是扭轉(zhuǎn)全社會對他們持有的態(tài)度，若想實現(xiàn)這一目的，可以從如下方面展開。

第一，強化宣傳工作，扭轉(zhuǎn)人們陳舊的看法，消除來自社會的歧視，強化大眾對其的認(rèn)知，提升大眾對不同生活形態(tài)的兼容接受能力。

第二，針對由于遭受社會歧視在心理上產(chǎn)生障礙的部分性少數(shù)群體人員，政府要提供對應(yīng)的心理治療與輔導(dǎo)。

第三，在公共設(shè)施建設(shè)中考慮性少數(shù)群體的需求。各級學(xué)校和教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的性別發(fā)展需求和對性別公平的實踐追求。

(四)加強公民的人權(quán)教育，提高維權(quán)意識

法律保障是權(quán)利得以維護的外在屏障，而權(quán)利保護的真正實現(xiàn)，還有賴于一個重要的內(nèi)在因素，即自我維權(quán)意識的不斷提升。部分弱勢群體之所以常常遭受權(quán)利侵害，法律不完善是一個重要原因，而自身欠缺法律意識，沒有較強的維權(quán)理念也為重要因子。

政府和新聞媒體對此也應(yīng)當(dāng)秉持客觀、中立和公正之立場，向大眾普及科學(xué)知識，鼓勵弱勢群體勇于維護自己的權(quán)利。同時教育引導(dǎo)公民，推動中國的多元性別教育和校園反霸凌，使整個社會都能真正尊重和關(guān)心性少數(shù)群體的發(fā)展與動向，增強每個人的社會歸屬感。社會公眾應(yīng)本著“以人為本”的包容態(tài)度，即便不支持，也不要侮辱、誹謗他人。

和諧共處、共同發(fā)展是人類社會成員共同追求的目標(biāo)，性少數(shù)群體和普通大眾一樣，都是為社會發(fā)展積極貢獻(xiàn)力量的人群，我們應(yīng)保證那些被既有法律、政策和發(fā)展框架排斥在外的人群能充分參與對話，保障他們的生存發(fā)展權(quán)。雖然這是一個漫長的過程，但我們應(yīng)該順應(yīng)國際人權(quán)的前進潮流，讓性少數(shù)群體也同樣感受到法治社會的溫暖。

[1]李步云.人權(quán)法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2005.173.

[2]韓大元.人的尊嚴(yán)、寬容與同性戀權(quán)利的憲法保障[J].法學(xué)論壇，2016，(3)：25-31.

[3]姚芳.寬容：憲政的內(nèi)在精神[J].雞西大學(xué)學(xué)報，2011，(4)：52-53.

[4][5]尹帥軍.如何用平等、人權(quán)、自由的名義來愚民——性別平等篇[EB/OL].(2016-12-04)[2017-12-01].http://www.cwzg.cn/politics/201612/32809.html#.

[6]汪地徹.中國同性戀群體權(quán)利保障問題探究[J].中國性科學(xué)，2009，(8)：14-17.