股東協(xié)議如何進入有限責任公司治理？
——以公司合同理論為進路

楊秋宇

（北京大學 法學院，北京 100871）

在公司治理中，作為組織體規(guī)范的公司法規(guī)則和公司章程發(fā)揮著重要作用。但在此之外，公司股東也常通過訂立契約實現(xiàn)對組織體規(guī)范的規(guī)避和超越。近年來，我國學界逐漸重視對此類協(xié)議的研究，并產(chǎn)生了不少重要的成果。在抽象的層面上，組織體規(guī)范與合同規(guī)范的關系在近年也吸引諸多學者的關注。目前看來，學理在股東協(xié)議的理論研究上可謂“前人之述備矣”。

盡管上述的研究成果已經(jīng)為我們展現(xiàn)了股東協(xié)議嵌入公司運作的可能的空間，但本文認為，我們對股東協(xié)議的認知仍有待進一步的深入。具體而言，組織體成員是否可以通過契約安排介入組織體的運作甚或排除組織體規(guī)范的適用，學理上的理論闡釋仍有待進一步的澄清。在司法裁判中，人民法院在處理此類股東協(xié)議時，援用的規(guī)則和闡述的裁判理由也莫衷一是。由此，本文的任務即在于從理論上進一步闡發(fā)股東協(xié)議在有限責任公司治理中的機理，并在此基礎上為司法實踐提供一條可能的路徑。

本文認為，股東協(xié)議本質(zhì)上是公司商業(yè)實踐發(fā)展的結果，學理研究和司法實踐都必須正視此種商業(yè)需求并對此作出回應。承認股東協(xié)議在有限責任公司治理中的作用，并不會消解公司的人格，原則上也不會造成公司利益相關方的損害。人民法院在對待具體的股東協(xié)議時，應當自發(fā)的從合同法的路徑出發(fā)，在遵循“合同法具體規(guī)定—合同法抽象規(guī)定—公司法具體規(guī)定”的裁判邏輯下，考察股東協(xié)議的效力。

一、股東協(xié)議的商業(yè)邏輯

對公司制的歷史研究已經(jīng)表明，“公司制度是一種自生自發(fā)的擴展秩序，其生成和演進體現(xiàn)為人類對經(jīng)濟生活需要的適應性反應，是公司自治——人類行動的結果，而非理性設計的產(chǎn)物?！盵1]這表明，公司法規(guī)則的出現(xiàn)是落后于公司商業(yè)實踐的，公司法在很大程度上只是立法者對商人行動歷史的規(guī)范性總結。與此相呼應的是，股東協(xié)議本身也是商人私人行動的結果，它是股東在公司法規(guī)范之外自行創(chuàng)設的私人秩序。股東協(xié)議的產(chǎn)生很大程度上來是自于商業(yè)實踐的需要，而公司法的規(guī)范性因素只是在一定程度上為其提供了助力。

在20世紀以前，公司法的立法者所針對的目標是傳統(tǒng)的股份公司。在股份公司中，股東和董事會的權限是涇渭分明的：公司的經(jīng)營事項主要由董事會負責，股東的主要權限僅在于通過股東會選任董事[2]。在股份公司這一形式之外，當代諸國所采用的有限責任公司、私人公司或封閉公司等小公司形態(tài)都是股份公司制數(shù)百年之后的產(chǎn)物。這些公司形式兼具有限責任保護和合伙化經(jīng)營的優(yōu)勢[3]。例如，德國和英國的有限責任公司或私人公司都是晚近以來的產(chǎn)物①；在美國，公司是私人追求經(jīng)濟目標的手段這一觀念直至19世紀才被認可[4]。為了配合壟斷的需要，美國19世紀在公司形式上沿用的是大型的股份公司制。直到20世紀初期，美國法院才初次在判決中意識到封閉公司與公眾公司的區(qū)別②。正是因為上述公司形態(tài)制度供給的闕如，20世紀之前的商人不得不在股份公司形式下尋求準合伙化（quasi-partnership）的公司治理安排，希望能以此來保證自己對公司運營的控制。

因而，早期的公司實踐中隱存的一個巨大法律風險是：商人常常會出于成本考量而在設立公司或運營公司時通過協(xié)議的方式回避公司法對股份公司（公眾公司）基本形式的要求，而一旦上述協(xié)議訟爭至法院，往往會面臨無效的風險。法院對此的理由是，合約改變了公司法對公司程式性的要求。在19世紀末20世紀初期，美國法院對違反公司基本形態(tài)的股東協(xié)議普遍持反對態(tài)度[5]。例如：在1910年新澤西州的Jackson v.Hooper案中，法官認為公司股東不得通過協(xié)議的方式改變公司的運營架構從而將公司的內(nèi)部運營機制塑造為合伙的形式③。在隨后著名的McQuade v.Stoneham案中，股東協(xié)議約定三名股東應相互選舉他人為董事和公司的經(jīng)營管理人員④。法院認為該股東協(xié)議違反了公共政策而無效，理由是：盡管公司的股東也是公司的董事，但股東協(xié)議的約定迫使董事放棄了自己的獨立判斷職責。

但是，上述保守的司法裁判難以滿足商業(yè)發(fā)展的需求。因此，深受實用主義影響的美國公司法學界在上世紀采取了兩方面的積極行動：一是實務界的法官為回應商業(yè)實踐的需要而放松了對股東協(xié)議效力的審查，二是學界呼吁立法者針對封閉公司對公司法進行調(diào)整甚至制定專門適用于封閉公司的法律。從20世紀30年代開始，美國法院逐漸放松了對股東協(xié)議效力的干預。紐約州法院在Clark v.Dodge案中認可了股東協(xié)議的效力，該案中的股東協(xié)議實際上偏離了制定法對公司董事選任和高管安排的形式要求⑤。美國公司法學者也對傳統(tǒng)公司法嚴守公司治理形態(tài)的觀點提出了強烈的批評[6]。在學界的努力和司法裁判態(tài)度的逐漸轉向下，股東協(xié)議才終于在20世紀中后期普遍獲得了司法者和立法者的許認。

二、股東協(xié)議的合同解釋進路

在公司契約理論出現(xiàn)之前，公司實體理論掌控著公司理論的主流話語權[7]38-40。在公司實體理論看來，公司是具有獨立人格的主體，其內(nèi)部的運作機制完全與股東的個人意志分離。美國的公司實體理論源于美國憲法將公司作為“人”來對待[8]。從此衍生出來的觀點是從外部將公司與股東完全對立。因而，股東協(xié)議作為股東介入公司治理的手段就理所當然的被視為是異端[9]。而自科斯以后新制度經(jīng)濟主義學者，通過對公司的本質(zhì)進行內(nèi)部化的解釋，為股東協(xié)議提供了理論基礎。

20世紀70年代興起的公司合同理論為法學界深入理解公司及公司法的本質(zhì)提供了新的工具。其中，率先將科斯的“企業(yè)合同束”觀念引入公司法研究領域的當屬伊斯特布魯克和費希爾。他們指出，公司的本質(zhì)就是合同，通過合同的契約性安排，人的經(jīng)濟集合體才能實現(xiàn)有限責任的保護以及其利益交往的永久存續(xù)，而“法人人格”這一名詞只不過是立法者所賦予該經(jīng)濟組織的一個稱謂而已，不能以此掩蓋該經(jīng)濟組織合約交易的本質(zhì)[10]11-13。公司合同理論對公司法的改革起到了重要作用。在承認公司是由一系列合同組成的前提下，公司法的基本作用在于為這些合約的達成提供一個標準模板，公司法的本質(zhì)屬性也就是賦權性的[10]35。隨著公司合同理論在公司法學界的流行，促使公司形態(tài)和公司法的改革逐漸朝自由化的方向發(fā)展。

雖然公司合同理論自上世紀80年代以后在公司法理論中取得了主流話語權，但它本身也并非是無懈可擊的。公司合同理論很難從教義學的層面上回答如下詰問：既然公司是由合同束組成的組織體，那其中是否真的存在合同？有論者就指出，法律教義學上的“合同”是指經(jīng)過當事人要約和承諾而達成的具有可執(zhí)行力的約定，而科斯等人使用的“合同”僅僅是經(jīng)濟學上的合約概念而已，該合約是否具備可執(zhí)行力是存疑的[11]。此外，公司合同理論將公司拆分為一個個的原子式的交易，抹殺了公司的法人性格和公司法作為部門法的獨立性，具有相當?shù)奈：12]。但不可否認的是，公司合同理論的確是因為其首開了對公司的內(nèi)部化解釋視角而具有的強大理論解釋力。正如羅培新教授所說：“公司合同理論，與其說是揭示了公司的本質(zhì)，還不如說是提供了認知公司的一套方法?！盵7]29盡管公司合同理論依然存在不足，但其強大的理論解釋力依然使其成為本文理解股東協(xié)議的重要工具。

首先，雖然對公司合同理論的質(zhì)疑之一是它沒能說明公司關系人之間的“合約”是否就是法學意義上的“合同”。但本文研究的股東協(xié)議無疑是一種文義的、明示的、經(jīng)過要約和承諾而達成的合同⑥。此外，正如上文所提到的那樣，公司合同理論提供給我們的是一個用以解釋公司運作的工具。與傳統(tǒng)的法人擬制論和法人實體論相比，公司合同理論的優(yōu)勢在于其為我們以內(nèi)部化的視角解讀公司運作提供了便利。

其次，在公司合同理論下解釋股東協(xié)議，需要深刻理解股東協(xié)議與公司法規(guī)范之間的關系。盡管股東協(xié)議可以被認為是公司所有者組成公司所達成的契約束之一，但股東協(xié)議能否獲得法律的認可，還需要進一步分析股東協(xié)議與公司法規(guī)范之間的關系。公司合同理論認為，既然公司是由多個合同組成的，與公司相關的規(guī)范必然要為這些合同機制的發(fā)揮提供充足的空間。因此，對公司法規(guī)則應當有如合同法規(guī)范一樣向賦權性規(guī)范的方向進行改造。而能否從法理上證明股東協(xié)議介入有限責任公司的治理的正當性，需要考察公司法規(guī)范的性質(zhì)本身與該股東協(xié)議是否扦挌。也就是說，當公司法規(guī)范完全是任意性規(guī)范時，公司股東可以通過協(xié)議的方式介入公司的治理安排；而當公司法規(guī)范存在強制性規(guī)范時，需要審視該強制性規(guī)范是否阻卻了公司股東的合意達成。

三、股東協(xié)議的認知進路：從合同規(guī)范到組織規(guī)范

對股東協(xié)議的認知不僅需要從學理上闡釋其存在的法理正當性，還需為司法裁判提供一條可適用的認知標準。前文已指出，股東協(xié)議的本質(zhì)是合同。因此，對股東協(xié)議效力的判斷需要兼及合同法和公司法兩項規(guī)范。

（一）美國的經(jīng)驗：以“公共政策”的衡量為徑路

前已述及，美國法院在19世紀末20世紀初對股東協(xié)議基本上是持否定態(tài)度的。約定股東投票規(guī)則、公司治理等事項的股東協(xié)議在當時的美國法院中都得不到支持。法官會依循傳統(tǒng)的公司法理念并通過“公共政策”來否定這些私人約定的效力。例如，美國法院會以違反“公共政策”為由而否定股東間的投票權協(xié)議（voting agreement）的效力。而這一公共政策中的公司法意蘊是：股東的投票權與其持有的股票是須臾不可分離的，股東之間負有在股東會上獨立表決的合同義務[13]5-11。此外，股東間對公司治理事項約定的效力則會面臨“侵入董事（會）職權”這一公共政策的挑戰(zhàn)。美國各州傳統(tǒng)的公司法規(guī)則基本上都會規(guī)定公司的運營事項由董事會負責，而與此相輔相成的是，美國公司法上歷來認為董事的職權是源出于政府的授權而非股東權，因此股東之間不得通過合同約定來攫取董事的權力[13]5-23。其典型例證就是前文中提到的Jackson v.Hooper案。在這類案件中，美國法院會以股東協(xié)議違反了制定法規(guī)則而認定其無效[14]。需要說明的是，美國法院雖然會以“違反制定法”為理由來否認股東協(xié)議的效力，但美國法院的推理規(guī)則卻是違反制定法即違反了公共政策。因此，美國法在判定股東協(xié)議的效力時常將制定法規(guī)范的判斷融合到公共政策判斷中。

但從20世紀初開始，美國法院逐漸放松了以“公共政策”對股東協(xié)議效力的審查。例如，華盛頓州法院在Clark v.Foster案中就認為，只有那些明確規(guī)定了禁止性行為或罰則的條款才能使得股東協(xié)議無效⑦；而紐約上訴法院在前文提及的Clark v.Dodge案中對股東協(xié)議輕微侵入董事會職權的情形高抬貴手，承認其效力。及至20世紀中期，美國法院對使用“公共政策”來否定股東協(xié)議效力的方式采取了更為謹慎的態(tài)度。在Continent Corp.v.Gowdy案中，法院就明確指出：“雖然通常而言，公共政策要求當事人遵循公司法的管制性規(guī)則，但合同是否能規(guī)避特定的制定法還需要考察該法的適用目的?！雹?/p>

隨著制定法的修改，傳統(tǒng)的公司法觀念在制定法中出現(xiàn)了衰落的態(tài)勢。例如，制定法在承認封閉公司特殊需求的基礎上，也不再堅持傳統(tǒng)的董事會觀念，允許公司在公司章程中對公司董事會的職權進行適當?shù)陌才?。美國法院在此進程中也逐漸放松了對股東協(xié)議效力的審查。其邏輯是：隨著制定法規(guī)則的軟化，公共政策也隨之變化。股東協(xié)議對傳統(tǒng)屬于董事的權力的限制或剝奪在理論上可以視為當事人對公司章程的默認修改[13]5-30。從總體上看，美國法院對股東協(xié)議效力審查的主要規(guī)則就是“公共政策”規(guī)則，該規(guī)則背后實際體現(xiàn)的是法官對公司法及公司本質(zhì)的理解。隨著公司法觀念的變化，該規(guī)則的適用頻率大大下降。

美國法院在審查股東協(xié)議的效力時還會從“公共政策”的角度考慮對第三人和其他公眾利益的保護。由于公司是一個經(jīng)濟實體，其在經(jīng)濟活動中會發(fā)生對外交往，如何保護與公司交往的債權人的利益一直以來都是公司法力圖解決的疑難問題之一。在股東協(xié)議上，法院和公司法規(guī)則也注意對第三人的保護。在Galler v.Galler案中，原告Emma Galler的丈夫在世時與被告Isadore A.Galler共同訂立了一份股東協(xié)議，其目的在于為各自的家庭提供財務資助以及保證雙方死后其家人能依然有效控制公司，美國伊利諾伊州最高法院在審查該協(xié)議的效力時就明確指出，“該協(xié)議只是涉及當事人對其股票的財產(chǎn)性處理，并不存在對小股東、債權人或其他公眾利益的損害”⑨。從該案件可以看出，美國法院在審查股東協(xié)議時還注重從第三人保護的角度上來衡量股東協(xié)議的效力。

（二）我國的合同式路徑及其解釋

與上述經(jīng)驗相似的是，我國人民法院在判定股東協(xié)議的效力時，也是以合同法為進路進而導向公司法規(guī)范的。細言之，在判斷合同是否成立生效時，首先考察合同的一般成立生效條件，其次考察合同的特別生效條件，最后再考察是否存在對合同效力阻礙的情形。公司法規(guī)范則是在第三個階段被納入到對股東協(xié)議效力的判斷中的。

例如，在“陳月明等與呼和浩特市天虹公路建設有限責任公司等確認股東收益分配糾紛案”⑩中，原告等人系被告天虹公司的股東，在其與另一被告簽訂的《股東分配協(xié)議》約定：該被告通過其母公司以特定方式向天虹公司增資，雙方約定特定的收益分配方式。后因該被告的增資方式發(fā)生了變更，人民法院沒有支持陳月明等要求按照《股東分配協(xié)議》的約定享有天虹公司固定收益的訴訟請求。本案中，原被告簽訂的《股東協(xié)議》可以被認為是關于公司收益分配的附條件約定，即當被告以特定方式增資天虹公司后，原被告雙方按照特定的比例分享天虹公司收益。人民法院認為，由于該協(xié)議中約定條件的未成就，該股東協(xié)議沒有生效。此外，在合同效力的阻卻事由上，人民法院常以“股東協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為由來否認股東協(xié)議的效力。在“王軍訴肖博雅確認合同效力糾紛案”?中，原被告均是北京鈞博階點商貿(mào)有限公司的股東。二人于2014年簽訂的一份《股權轉讓協(xié)議》中除安排原告收購肖博雅的股權事項外，還私自處理了北京鈞博階點商貿(mào)公司的財產(chǎn)。北京市的兩審法院均認為，原被告雙方簽訂的《股東協(xié)議》違反了《公司法》第3條第1款對公司法人人格獨立性的規(guī)定和《公司法》第20條第1款對股東權利濫用禁止的規(guī)定，從而引致《合同法》第52條第2項和第5項確認該原被告雙方簽訂的股東協(xié)議無效。

需要注意的是，盡管我國人民法院和美國法院在引致公司法規(guī)范否認股東協(xié)議效力時使用的規(guī)范不同，但并無實質(zhì)差異。英美法上的“公共政策”只是一個抽象名詞，法院確認使用公共政策的依據(jù)基本上有二：其一是在制定法有明確的規(guī)定時，法院可以僅通過對制定法的解釋來直接適用公共政策，此時法院無需判斷適用公共政策的合理性；其二是，在制定法沒有規(guī)定時，法院會通過利益衡量來適用公共政策[15]。因此，在判定股東協(xié)議是否違反了公共政策時一方面需要視當下的制定法規(guī)則，另一方面又要注意到對當事人利益的衡量。而隨著制定法的放松，美國法院在審查股東協(xié)議的效力時越來越關注對公司參與方的利益衡量。我國人民法院雖然以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為由來審查股東協(xié)議的效力，但蘊含其中的核心指導思想也是衡量合同當事人乃至于公司當事人之間的利益平衡。已有研究表明，《合同法》第52條第5項的功能在于為引致合同法以外的其他規(guī)范提供通道[16]。而判定能否適用被引致規(guī)范的主動權掌握在法官的手里。雖然最高人民法院在《合同法》出臺后的多個司法文件中都力圖澄清會導致合同無效的強制性規(guī)定的真正內(nèi)涵，但其最終的結果都是失敗的。法官應當先行判定違反所引致的規(guī)范會產(chǎn)生何種的后果，再行將該規(guī)范歸類[17]。準此以解，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”所蘊含的政策可能在于賦予法官對合同效力的自由裁量權，在對合同和法律規(guī)范進行利益衡量的前提下進行裁判。

從上可以看出，對股東協(xié)議效力的判斷是一條由合同法向公司法逐級遞進的規(guī)范尋找過程。在股東協(xié)議已滿足合同的一般成立要件和特約成立要件并不存在《合同法》52條前3項的具體無效事由時，對股東協(xié)議效力的司法判斷應當通過引致公司法規(guī)范的方式來判定其效力。此時，公司法規(guī)范與合同法規(guī)范在司法使用上成功相接。

四、公司法中股東協(xié)議的效力

當法官的目光從合同法規(guī)范流轉到公司法規(guī)范中后會發(fā)現(xiàn)我國《公司法》中并未有太多地方明確提及“無效”一詞，更勿論對股東協(xié)議的明確否認。在此情況下，需要法官進一步分析這些“含蓄的”公司法規(guī)范，判斷其是否構成可被引致的否認股東協(xié)議效力的規(guī)范。對此，一個可用的分析工具即是公司法規(guī)范中的任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的界分。

（一）任意性規(guī)范和強制性規(guī)范界分的理論模板

以艾森伯格為代表的學者認為，公司法中除了賦權性規(guī)范之外，還存在大量的強制性規(guī)范。艾森伯格在其論文中，首先從形式上將公司法規(guī)則分為賦權性規(guī)則、補充性規(guī)則以及強制性規(guī)則，然后又以規(guī)則處理的主要事項為標準將其分為結構性規(guī)則（有關公司治理架構事項）、分配性規(guī)則（有關公司向股東的分配事項）和信義性規(guī)則（有關公司董事和控股股東的責任事項）[18]。在前述分類的基礎上，艾森伯格分別討論了公司法規(guī)則在封閉公司和公眾公司中的規(guī)范配置情形。他指出，在封閉公司中，結構性規(guī)則和分配性規(guī)則在形式上應當以賦權性規(guī)則或補充性規(guī)則為核心，而以強制性規(guī)則為例外。其理由是，封閉公司中的股東一般有能力（充足的信息和理解能力）針對公司的結構和分配方式進行討價還價，故只有在很少的情況下才需要強制性規(guī)則的介入[18]。我國學者也指出，我國《公司法》的修改與適用應當注意任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的適當配置?。此外，趙旭東在上述強制性和任意性規(guī)范的界分之外為強制性規(guī)范的存在提供了更具說服力的觀點，他認為“涉及第三人、尤其是涉及債權人利益的規(guī)范應主要是強制性規(guī)范”[19]。本文認為，艾森伯格的理論模板不僅考慮到了不同的規(guī)范性質(zhì)，也考慮到了法規(guī)范的目標的不同類型，故在目前看來是最具說服力的。同時，趙旭東的前述分類標準亦可作為強制性規(guī)范的辨識標準之一。

（二）理論應用：以公司治理架構劃分為例

對前述法官找法路徑及其對強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的辨識標準的一個有效檢驗是關注《公司法》文本和我國司法實踐。本文選取的考察對象是涉及有限責任公司治理架構安排的股東協(xié)議。在美國的股東協(xié)議司法實踐中，涉及治理架構安排的股東協(xié)議尤其是以股東會和董事會分權為內(nèi)容的股東協(xié)議在美國的司法實踐中經(jīng)歷了從嚴格無效到逐漸被認可的過程。同時，在我國的《公司法》文本中，股東會和董事會的權限應如何劃分也歷來是各家爭論的重點。

股東會和董事會的分權意味著公司的控制權最終落在誰的手中。于此，分別產(chǎn)生了股東會中心主義和董事會中心主義兩種模式。前者的典型代表是美國和英聯(lián)邦國家，而后者則遺存在諸多大陸法公司法中[20]。在我國多數(shù)學者的眼中，似乎股東會中心主義是我國《公司法》采取的模式?。但從我國《公司法》文本的某些表述來看，這一觀點似乎又不成立。例如，根據(jù)我國《公司法》第46條和第108條的規(guī)定，董事會除了需要向股東會報告工作和執(zhí)行股東會決議外，董事會還可以自行決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，決定聘任和解聘公司的經(jīng)理。如此以觀，董事會的權限可能不僅僅限于股東會的授予，更有可能是來自于公司法的事先強制安排。對此，有論者認為我國《公司法》應當修正，將董事會改造為公司中的核心權力機關，賦予董事會在一般情形下對公司的全部經(jīng)營權力[21]。但較緩和的觀點認為，上述問題可以被理解為是我國《公司法》將股東會和董事會的權限創(chuàng)設成一種彼此獨立且對等的模式[20]。本文認為，股東會和董事會的權限劃分應當注意到不同公司類型的區(qū)分。例如，雖然美國的《示范商事公司法》第8.01條（b）款規(guī)定：“公司的所有權力應當由公司董事會行使，公司的商業(yè)事項和一般事務應當由公司的董事會行使或在董事會的指導下行使且應受到董事會的監(jiān)督?！?但該法在第7.32條（a）款第（1）項規(guī)定上述規(guī)則可以被封閉公司的股東以股東協(xié)議排除?。故因有限責任公司的封閉性和公司股東的大概率參與性，將股東會和董事會職權的劃分理解為是任意性規(guī)范并無不可。

由于有限責任公司的封閉性，公司運營架構的劃分并不會直接損害公司債權人的利益。在美國的Clark v.Dodge案中，作為公司大股東的Clark是一個消極股東，而作為小股東的Dodge卻是公司的總經(jīng)理和董事，他擁有對公司至關重要的方劑。二人約定選舉Dodge繼續(xù)擔任公司的總經(jīng)理，而Clark的兒子將得到方劑的具體內(nèi)容⑤。美國法院認為，當股東協(xié)議沒有損害公眾或其他股東利益時，即使該協(xié)議的內(nèi)容侵入了董事會的職權也是有效的。該案確立了股東協(xié)議的“無損失測試”（No Damage Test）標準，只要侵入董事會權限的股東協(xié)議沒有對公司債權人造成損失，該協(xié)議的效力就應當被認可。同樣，我國人民法院在“陳錫鈞、東莞市南粵石化有限公司與袁少青有關公司的糾紛案”中也承認了侵入董事會權限的股東協(xié)議的效力。在該案中，陳錫鈞、南粵石化有限公司和袁少青共同組成了南粵石化儲運公司，三人協(xié)議約定：由陳錫鈞及石化公司指派3人擔任儲運公司的董事，由袁少青指派2人擔任董事；同時，公司的出納由陳錫鈞派人擔任，公司的會計由袁少青派人擔任?。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的財務人員安排是屬于公司的內(nèi)部機構設置，其設置方案應當由公司總經(jīng)理擬訂并由公司董事會決定。當有限責任公司不設總經(jīng)理時，公司財務人員的安排也應當由公司董事會負責。因而，該案中股東協(xié)議的內(nèi)容實際上侵犯了董事會的權限。但人民法院在該案中承認了上述股東協(xié)議的安排。因為公司內(nèi)部運營架構的設計不會直接影響到公司債權人的利益。

在股東會與董事會權限劃分中，更為極端的案例是當公司股東以股東協(xié)議的方式完全攫取了董事會的職權并將公司授予某一股東經(jīng)營時，此種協(xié)議的效力如何？在域外法上，此種協(xié)議被稱為管理合同，其實際上是由企業(yè)將其日常的經(jīng)營權授予第三人，由該人在合同期限內(nèi)按照合同約定的方式經(jīng)營管理企業(yè)，并在其后與發(fā)包公司分享利潤[22]。我國學界曾對股東之間的公司承包經(jīng)營協(xié)議的效力有過爭論。否定論者認為，公司承包的股東協(xié)議消滅了公司的人格、擴張了債權人的風險、侵害了股東的利潤分配請求權[23]?？隙ㄕ撜邉t認為，公司承包經(jīng)營協(xié)議僅是對公司的日常管理權和收益分配兩方面做了局部修改，不會導致公司治理制度的全面崩潰[24]。對此，本文認為，需要考察此種股東協(xié)議是否會改變公司債權人的利益狀態(tài)。應當認為，在公司承包經(jīng)營中，關于公司的管理權力分配事項和利潤分配事項實際上并不會損害第三人或債權人的利益，也不會構成合同當事人之間談判能力的失衡[25]。細言之，對公司內(nèi)部管理權力的分配，雖然可能會矮化公司股東會和董事會的議事功能，但其并不產(chǎn)生任何的負外部效用。公司債權人關心的只是其債權能否獲得公司責任財產(chǎn)的清償擔保，而非公司的內(nèi)部運作流程。公司承包協(xié)議并不改變公司獨立人格和股東有限責任的本質(zhì)[26]。公司債權人依然只能向公司承擔請求債務清償責任。只不過，在公司以承包經(jīng)營模式運營時，可能會加大公司被刺穿法人面紗的可能。就公司盈余分配的約定而言，其分配的是提取了公司法定公積金之后的凈利潤。在公司的責任財產(chǎn)能得到充足保障時，公司內(nèi)部股東的合同約定不會損害公司債權人的利益。因此，應當承認股東之間的承包經(jīng)營合同的效力。

從實踐來看，我國人民法院也承認了股東之間承包經(jīng)營合同的效力。例如：在“深圳龍信投資有限公司、楊立新確認合同無效糾紛案”中，原告與二被告都是石壩煤業(yè)公司的股東。三人簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議約定：由原告承包二被告在石壩煤業(yè)公司中全部的股份經(jīng)營權，并按照固定金額每年向二被告繳納承包費?。一審法院認為該約定實際是石壩煤業(yè)公司與原告之間的約定，因違反了行政法上采礦權不得轉讓承包的規(guī)定而無效。但二審法院明確指出，原被告雙方的約定只是對石壩煤業(yè)公司股東權利的概括處分，該約定符合股東自治原則且未影響第三人的利益應當有效。所以，即使在公司股東完全攫取公司董事會權限的情況下，只要該結構調(diào)整不影響到公司債權人的利益，此種股東協(xié)議也應當是有效的。

從以上的案例分析可以看出，只要股東協(xié)議在有限責任公司的治理中沒有觸碰到有限責任公司的強制性規(guī)范或損害債權人的利益，人民法院就會基于“契約自由”的原則而承認其效力。

結 語

其實，不獨股東協(xié)議是商人實踐的產(chǎn)物，近年來的對賭協(xié)議、股權眾籌以及合伙人制度等新型公司實踐都是商人自發(fā)行為的產(chǎn)物。從制度發(fā)生學的角度而言，“公司法制度的發(fā)展其真正的動力來自于商業(yè)實踐，來自于商人為追求利益而做的創(chuàng)新”[27]。因此，面對公司制度的創(chuàng)新，立法者的任務是適時的總結商人實踐，司法者的任務是盡量的以商業(yè)思維理解和承認商人的實踐活動，而法學理論工作者的任務則是為新型商業(yè)實踐產(chǎn)出理論支持。

以上對有限責任公司治理架構中的股東協(xié)議的研究表明：

第一，從理解公司和公司法規(guī)范本質(zhì)的層面上而言，公司實體理論和公司合同理論均是理解公司的理論工具，并不存在一種解釋上的定式思維。當公司實體理論無法完美地解釋公司內(nèi)部的治理安排時，使用公司合同理論能有效地為股東協(xié)議求得法理上的正當性。

第二，從公司司法裁判操作的層面上而言，股東協(xié)議的本質(zhì)是商人之間就公司治理事項的商業(yè)合同安排。對于此種合同的司法操作，需要法官綜合運用合同法和公司法規(guī)則，遵循從合同法上的“合同一般成立生效條件——合同特約生效條件——合同效力阻卻事由”再到公司法規(guī)范的引致順序。人民法院不僅要注意對合同法規(guī)則的運用，同時還要注意對公司法規(guī)范的評價適用，從而在組織規(guī)范和合約規(guī)范中找到利益的平衡點。

第三，就公司法規(guī)范而言，應當區(qū)分有限責任公司和股份有限公司兩種類型。當有限責任公司中的股東協(xié)議沒有損及債權人及其他第三人的利益時，對公司結構性和分配性事項的調(diào)整并不會阻卻該協(xié)議的效力。

總體而言，有限責任公司治理中的股東協(xié)議只是我們觀察公司法律事務創(chuàng)新的一個窗口。法律人不僅需要秉持教義學的精神去努力解釋公司法規(guī)范，更需要超越教義學的范疇深刻地理解公司的商業(yè)運作和公司法規(guī)范的經(jīng)濟動因。

注 釋：

①例如，英國本土的公司形式經(jīng)歷從規(guī)制公司（regulated companies）、合股公司（joint stock companies）到股份公司的發(fā)展歷程，而其私人公司形式是在受到了德國有限責任公司立法的影響后于1907年才確立的；德國的有限責任公司形式也僅是填補股份有限公司和合伙組織間鴻溝的產(chǎn)物。參見何勤華、魏瓊主編《西方商法史》第427-429頁，北京大學出版社2007 年版；Martin Schulz& Oliver Wasmeier.The Law of Business Organizations:A Concise Overview of German Corporate Law，Berlin：Springer，2012：80.

②See Ripin v.United States Woven Label CO.,98.N.E.855,856（1912）.

③See Jackson v.Hooper,76 N.J,Eq.592,75 A.568,571（Ct.Err.&App.1910）.

④See McQuade v.Stoneham,263 N.Y.323,189 N.E.234（1934）.在本案中，法院并不認為股東通過協(xié)議約定董事選任事項破壞了公司的治理結構，因為董事本就是由股東選任的。但法院認為，股東通過協(xié)議事先確定公司經(jīng)營管理人員的做法侵犯了董事的職權，侵蝕了董事的獨立判斷。

⑤See Clark v.Dodge,199 N.E.641-643(N.Y.1936).

⑥需要說明的是，盡管多數(shù)學者認為股東協(xié)議的本質(zhì)是合同，但仍有少數(shù)學者堅持從法律行為的思維認為股東協(xié)議屬于多方（共同）法律行為。參見王文宇著《閉鎖性公司之立法政策與建議》，載《法令月刊》2003年第6期。但本文認為上述觀點并無太大理論價值。即使按照法律行為的數(shù)量劃分方法將股東協(xié)議歸為多方（共同）法律行為，其效力等重要規(guī)則依然需要適用合同法的規(guī)定。參見王利明著《論合同法組織經(jīng)濟的功能》，載《中外法學》2017年第1期。

⑦See Clark v.Foster,98 Wash.241.167 P.908,911(1917).

⑧See Continent Corp.v.Gowdy,283 Mass.204,217,186 N.E.244,249,87 A.L.R.1039（1933）.

⑨See Galler v.Galler,32 Ill.2d 16,203 N.E.,2d 586(1964).

⑩陳月明等與呼和浩特市天虹公路建設有限責任公司等公司收益分配糾紛案，（2014）呼商終字第00112號判決書。

?王軍訴肖博雅確認合同效力糾紛案，（2016）京0112民初4687號判決書和（2016）京03民終6466號判決書。

?代表性的文獻可以參見湯欣著《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》，載《中國法學》2001年第1期；羅培新著《公司法的強制性與任意性邊界之厘定：一個理論分析的框架》，載《中國法學》2007年第4期。

?參見葉林著《公司治理機制的本土化——從企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離理念展開的討論》，載《政法論壇》2003年第3期；郭富青著《從股東絕對主權主義到相對主權主義公司治理的困境及出路》，載《法律科學》（西北政法學院學報）2003年第4期。

?Model Bus Corp Act § 8.01(b).（2010）.

?Model Bus Corp Act §7.32(a)(1).（2010）.

?陳錫鈞、東莞南岳石化公司與袁紹青糾紛案，（2015）東中法民二終字第768號判決書。

?深圳龍信投資有限公司、楊立新確認合同無效糾紛案，（2016）鄂28民終1014號判決書。

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