收集個人信息的電子合同中格式條款與強制締約的問題研究

摘 要：在個人信息具有財產(chǎn)性的當(dāng)下，基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行個人信息收集的電子合同大量出現(xiàn)在用戶的日常使用過程中。這些電子合同中既存在信息收集方預(yù)先擬定合同條款的情況，又存在信息主體不接受該合同就無法正常使用應(yīng)用程序與軟件的情況，即合同內(nèi)容與訂立自由兩方面的限制。在此情形下，需要對該類合同中存在的格式條款與強制締約進(jìn)行規(guī)范與限制，以有效保護(hù)信息主體的個人信息權(quán)利。

關(guān)鍵詞：個人信息；格式條款；強制締約

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）32-0114-02

作者簡介：管輝寰（1990-），男，陜西西安人，暨南大學(xué)法學(xué)院，國際法學(xué)碩士，從事電子商務(wù)方向的法律研究。

一、收集電子數(shù)據(jù)形式個人信息合同的特殊性

《民法總則》中第一百一十一條、第一百二十七條均涉及個人信息的相關(guān)內(nèi)容，未來民法典合同法分編以及有可能出現(xiàn)的人格權(quán)法分編的內(nèi)容中也將無法回避電子數(shù)據(jù)形式的個人信息確權(quán)與保護(hù)等內(nèi)容。在當(dāng)下的社會生產(chǎn)生活中，以智能手機等為終端設(shè)備，用戶在選取服務(wù)的同時也將個人信息，尤其是暗含消費習(xí)慣等內(nèi)容的數(shù)據(jù)錄入了各個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的數(shù)據(jù)庫中，這樣的收集個人信息的電子合同與傳統(tǒng)的電子合同有兩點區(qū)別：

（一）合同的一方具有不確定性。收集個人信息的主體一般為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方，而合同的相對方為數(shù)量龐大且不確定的網(wǎng)絡(luò)用戶，在服務(wù)提供方發(fā)出要約前無法預(yù)先確定具體的承諾方。

（二）合同雙方的地位懸殊。在技術(shù)、經(jīng)驗、掌握相關(guān)資源等方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，如騰訊、阿里這樣的大型互聯(lián)網(wǎng)公司與單個的用戶個人間存在巨大差距，一部分用戶甚至對相關(guān)概念都十分模糊，很難理解“收集、處理個人信息”的含義。因此，在立法與司法實踐中，如何平衡該合同雙方間的關(guān)系，就需要對通過互聯(lián)網(wǎng)收集、利用個人信息的合同進(jìn)行研究。

二、收集個人信息的電子合同中雙方的權(quán)利義務(wù)

收集個人信息合同應(yīng)當(dāng)包含哪些必要的內(nèi)容、合同雙方的權(quán)利義務(wù)如何界分，結(jié)合《民法總則》和其他法律法規(guī)中對個人信息收集的相關(guān)立法表述，筆者認(rèn)為，收集個人信息合同中首先應(yīng)明確的權(quán)利義務(wù)包括：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方的收集前的告知義務(wù)與收集后的保密義務(wù)；（2）個人信息主體在收集前的承諾與收集后的更正補充、刪除權(quán)。

問題在于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條、《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第二條雖然提出的收集個人信息“并經(jīng)被收集者同意”的前置條件，但這樣的“同意”應(yīng)以明示還是默示的方式作出，具體包括哪些行為，尚不明確，根據(jù)《民法總則》第一百一十一條，也無法獲知違反該條文中兩項禁止性規(guī)定的法律責(zé)任為何①。筆者認(rèn)為，此次《民法總則》雖未將個人信息權(quán)利歸于具體人格權(quán)的一種，但依通說觀點，其具有人格權(quán)的屬性且與人格利益息息相關(guān)，因此在收集個人信息的過程中首先應(yīng)明確排除對信息主體的沉默推定為同意的規(guī)則；其次，需對默示的方式進(jìn)行封閉式的列舉，如“同意安裝含有收集、使用用戶信息的軟件”，“在線填寫明確被告知信息擬被用于數(shù)據(jù)庫收集的表格或注冊會員”等。

此外，針對物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中在產(chǎn)生同時即完成傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的情況，應(yīng)當(dāng)賦予個人信息的主體在信息產(chǎn)生前預(yù)先允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方收集未來產(chǎn)生信息的權(quán)利，但如未來產(chǎn)生的信息中包含信息主體不愿意披露的敏感信息，如何實現(xiàn)信息的再處理，保障信息主體的刪除、更正權(quán)，仍需通訊技術(shù)的發(fā)展以實現(xiàn)。

三、收集個人信息的電子合同格式條款效力問題

對格式條款的限制是當(dāng)代合同法發(fā)展趨勢的一個具體體現(xiàn)②，然而在互聯(lián)網(wǎng)用戶安裝、使用電子設(shè)備的軟件程序時，經(jīng)常會遇到提示，“是否同意使用當(dāng)前位置”、“是否同意錄入通訊錄”等，即便法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方應(yīng)履行合理提示的義務(wù)，彈出含有特別提示內(nèi)容的對話框，但由于這些條款的表述過長或過于晦澀，大多數(shù)用戶即便看到這樣的提示通常也會不假思考的點擊“同意”，甚至在一些情況下不“同意”便無法進(jìn)行軟件的后續(xù)安裝，這樣的格式條款是否有效值得探討。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》第二條、第九條的規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者使用合同格式條款的，應(yīng)當(dāng)采用顯著方式提請合同相對人注意”，且“顯著方式”包括“文字、符號、字體等特別標(biāo)識”，尤其收集在訂立合同時尚未產(chǎn)生的個人信息時，如何依“公平原則”確定“權(quán)利和義務(wù)”便容易出現(xiàn)問題。因為用戶并不清楚在未來使用中會出現(xiàn)何種信息，如出現(xiàn)用戶不愿意被收集的個人敏感信息，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方提前擬定且無法更改的格式條款的效力如何就應(yīng)依具體情況而定。筆者建議，在未來立法工作中可以建立事先核準(zhǔn)制度來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)中存在的類似格式條款，以加強對信息主體的合法權(quán)利的保護(hù)③。

此外，在收集用戶個人信息的格式條款一旦出現(xiàn)《合同法》第三十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十條中的情形導(dǎo)致無效時，考慮到所主張內(nèi)容和范圍及法律效果的差異，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張與其他人可以主張的類型④。由于個人信息具有“身份識別性”，對不同主體主張的合同無效的方式也應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，如將當(dāng)事人的消極防御與積極進(jìn)攻，利害關(guān)系人行使抗辯權(quán)和第三人的抗辯權(quán)進(jìn)行再細(xì)化。

四、收集個人信息的強制締約問題

在智能手機諸多應(yīng)用程序的使用過程中常出現(xiàn)對所有用戶的信息不假甄別進(jìn)行收集的情況，一方面是軟件的開發(fā)方會設(shè)置與所有同意締約用戶訂立獲取其個人信息的合同，筆者認(rèn)為，這與自動售貨機、無人售票車的設(shè)置極其相似，屬于強制要約⑤；另一方面，用戶如不同意其使用實時個人位置等信息則無法正常使用該軟件，這是否屬于強制承諾值得探討。因為依合同法相關(guān)理論，強制締約的強制力量來源于法律規(guī)定⑥，目前我國法律法規(guī)并未要求信息收集方或信息主體履行強制締約的義務(wù)，但依實踐中的情況來看，這樣的締約行為與強制締約中“市場中的商品或服務(wù)提供者，基于社會保障、維護(hù)市場開放和良性競爭秩序、保護(hù)消費者和人格平等原則而負(fù)擔(dān)必須與交易相對人訂立合同的義務(wù)⑦”十分類似。需要指出的是，雖然同為以電子數(shù)據(jù)形式訂立的合同且都涉及個人信息，但該行為與共享經(jīng)濟，如共享單車、共享汽車的使用過程中的“掃碼使用”，以及打車軟件中“約車”等強制締約問題有所區(qū)別⑧。endprint

同時，關(guān)于這一問題的研究與上述格式條款的問題還具有關(guān)聯(lián)性，首先在民法理論中強制締約與格式條款就“內(nèi)容控制存在制度上的關(guān)聯(lián)”⑨，如果被強制人堅持以不公平的格式條款與請求人訂立合同，則在適用強制締約制度的同時，必須針對格式條款的內(nèi)容進(jìn)行控制，在適用強制締約制度之后，如果締約人能夠與請求人磋商并最終訂立合同，則無內(nèi)容控制的適用余地；其次，收集個人信息的格式條款是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方提前擬定的，這就存在合同的內(nèi)容和訂立合同自由的兩方面的強制，因此，將其歸于格式條款還是強制締約的范圍值得探討；最后，依當(dāng)今合同法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義的發(fā)展趨勢而言，強制締約制度的發(fā)展與對格式條款的限制都意在保護(hù)社會弱勢群體⑩，維護(hù)公共利益，這一點在個人信息的收集、處理、使用等問題上得到集中體現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①石友佳教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對一百一十一條個人信息權(quán)的基本原則作出規(guī)定，包括“合法、正當(dāng)、主體同意、必要限度、信息準(zhǔn)確、信息安全、主體對信息的獲取、更正和刪除權(quán)”。石友佳.關(guān)于<民法總則（草案）>若干條文的修改建議[J].中國法律評論，2017-7-30.

②王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.99.

③王澤鑒教授認(rèn)為出于保護(hù)消費者的目的，對定型化契約（格式條款）可以通過司法控制、強制規(guī)定、事先核準(zhǔn)與輿論壓力四種方式進(jìn)行限制.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：165.

④崔建遠(yuǎn).合同法（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.87.

⑤在這些交易形式中，其營業(yè)本身就是以向社會公眾公開、持續(xù)地發(fā)出要約的方式進(jìn)行的，故而企業(yè)不得隨意撤銷其要約，無正當(dāng)理由時也不得拒絕相對人的承諾.崔建遠(yuǎn).強制締約及其中國化[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2006（5）：216.

⑥王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：311.

⑦朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）：66.

⑧單平基認(rèn)為“打車軟件”適用強制締約的理論，網(wǎng)約車承運人負(fù)有強制締約的義務(wù).單平基.從強制締約看“打車軟件”的法律規(guī)制[J].法學(xué)，2014（8）：146.筆者認(rèn)為在共享經(jīng)濟形式和打車軟件中中，用戶在完成注冊的過程中需要輸入一系列與個人財產(chǎn)、個人信用相關(guān)的信息，在這一過程中實際已完成了用戶即合同締約方的篩選，不符合條件的，存在不能注冊的問題.

⑨朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）：67.

⑩王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：101.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.

[2]崔建遠(yuǎn).合同法（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[3]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[4]石宏主編.中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017.

[5]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[6]齊愛民.大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)法國際比較研究[M].北京：法律出版社，2015.

[7]楊東.鏈金有法——區(qū)塊鏈商業(yè)實踐與法律指南[M].北京：北京航空航天大學(xué)出版社，2017.

[8][美]James R.Kalyvas，Michael R.Overly.大數(shù)據(jù)商業(yè)應(yīng)用的風(fēng)險規(guī)避與法律指南[M].陳婷譯.北京：人民郵電出版社，2016.

[9]齊愛民.個人信息保護(hù)法研究[J].河北法學(xué)，2008（4）.

[10]王利明.論個人信息權(quán)的法律保護(hù)——一個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心[J].當(dāng)代法學(xué)，2013.7.

[11]崔建遠(yuǎn).強制締約及其中國化[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2006（5）.

[12]朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011（1）.

[13]李欲曉.物聯(lián)網(wǎng)安全相關(guān)法律問題研究[J].法學(xué)論壇，2014.11.

[14]楊東，潘曌東.區(qū)塊鏈帶來金融與法律優(yōu)化[J].中國金融，2016.4.endprint