我國(guó)共犯處罰原則的反思與重構(gòu)
——中意刑法比較研究的視角

劉 霜

(河南大學(xué) 法學(xué)院， 河南 開封 475001)

一、問題的提出

共同犯罪被稱為刑法理論中的絕望之章，諸多疑難問題尚未得到合理解決，共犯處罰原則[注]“共犯”一詞具有多重含義：有時(shí)指廣義的共犯，有時(shí)指狹義的共犯；有時(shí)側(cè)重于行為，有時(shí)側(cè)重于行為人。本文中的“共犯”是指共同犯罪人，共犯處罰原則是指針對(duì)共同犯罪人的處罰原則。更是其中亟待解決的關(guān)鍵問題。我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立需要具備以下條件：第一，共同犯罪的主體必須是兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人或單位。第二，必須具有共同的犯罪行為，即各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)整體。第三，必須具有共同的犯罪故意[1]。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論將共犯處罰原則確立為“部分行為整體責(zé)任”，即“各共同犯罪人對(duì)共同實(shí)行的犯罪行為整體負(fù)責(zé)，而不只是對(duì)自己實(shí)行的犯罪行為負(fù)責(zé)”[2]。申言之，只要認(rèn)定行為構(gòu)成共同犯罪，每個(gè)共同犯罪人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)整體責(zé)任。即使部分共同犯罪人未參與犯罪的實(shí)行行為，也需要對(duì)行為整體承擔(dān)刑事責(zé)任。

客觀地說，現(xiàn)有共犯處罰原則具有一定的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。在簡(jiǎn)單共同犯罪場(chǎng)合，采用“部分行為整體責(zé)任”的處理方式是合理的。傳統(tǒng)刑法理論對(duì)此有專門的解釋，“各共同犯罪人都實(shí)施了同一犯罪構(gòu)成的行為，而且各共同犯罪人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成了一個(gè)整體。各共犯人的行為都是共同犯罪行為這一整體的有機(jī)組成部分；在發(fā)生了危害結(jié)果的情況下，各共犯人的行為作為一個(gè)整體與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系”[3]?！肮餐缸镄袨椴皇菃为?dú)犯罪行為的簡(jiǎn)單相加，而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合”[4]。張明楷教授也指出：“在共同正犯的場(chǎng)合，由于各正犯者互相利用、補(bǔ)充其他人的行為，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生(即結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于每一個(gè)人的行為)。因此，即使只是分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對(duì)共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。這就是部分實(shí)行全部責(zé)任的原則”[3]395?？梢?，“部分行為整體責(zé)任”原則運(yùn)用于處理簡(jiǎn)單共同犯罪或共同正犯時(shí)大多數(shù)學(xué)者是贊同的，但是在解決復(fù)雜共同犯罪時(shí)，現(xiàn)有共犯處罰原則就難以做出合理判定。

現(xiàn)有共犯處罰原則在理論層面存在諸多問題有待解決。第一，片面共犯問題。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，片面共犯因?yàn)槿狈餐缸锕室舛粯?gòu)成共同犯罪。但在處理片面共犯時(shí)仍然按照“部分行為整體責(zé)任”的共犯處罰原則，對(duì)持有共同犯罪故意的一方進(jìn)行處罰，要求其承擔(dān)行為的整體責(zé)任。這種處理方式是否自相矛盾？第二，間接正犯問題。成年人利用未成年人實(shí)施犯罪構(gòu)成間接正犯，由于未成年人的主體不適格，因而此種情形不構(gòu)成共同犯罪。但為何要對(duì)未參與實(shí)行行為的成年人進(jìn)行刑事處罰，為何要其承擔(dān)行為的整體后果？傳統(tǒng)刑法理論對(duì)此并未做出正面回答。第三，狹義共犯(幫助犯、教唆犯)的處罰問題。狹義共犯僅僅實(shí)施部分行為，為何要承擔(dān)整體責(zé)任？追究狹義共犯刑事責(zé)任的依據(jù)何在？如果狹義共犯的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生不具有因果性，是否還要按照現(xiàn)有共犯處罰原則進(jìn)行處理？第四，教唆未遂問題。如果被教唆者未按照教唆者的意思實(shí)施犯罪，教唆者也實(shí)施了教唆行為，如何認(rèn)定部分行為？如何確立整體責(zé)任？以上一系列問題的提出，促使我們反思現(xiàn)有共犯處罰原則是否合理，是否需要進(jìn)行修正。

現(xiàn)有共犯處罰原則對(duì)下列實(shí)踐中的疑難案件也無法做出合理判定。

案例1：甲想要盜竊一家工廠的保險(xiǎn)柜，商定由乙提供能夠打開保險(xiǎn)柜的鑰匙。甲在實(shí)施盜竊時(shí)，用乙提供的鑰匙卻不能打開保險(xiǎn)柜的柜門。甲只好用其他方法打開保險(xiǎn)柜并盜走了其中的財(cái)物。此案應(yīng)當(dāng)如何處理？按照傳統(tǒng)刑法理論，乙與甲有盜竊保險(xiǎn)柜中財(cái)物的共同故意和共同行為，乙成立盜竊罪的共犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。值得商榷的是，本案中乙雖然提供了鑰匙，但并未對(duì)甲盜竊財(cái)物的行為發(fā)揮實(shí)際作用，按照部分行為整體責(zé)任的處罰原則認(rèn)定乙成立盜竊罪共犯的做法是否合適？是否有擴(kuò)大共犯處罰范圍的嫌疑？

案例2： 15周歲的甲入戶盜竊，請(qǐng)17周歲的乙為其望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙2萬元現(xiàn)金。按照傳統(tǒng)刑法理論對(duì)乙無法處理，理由如下：1. 對(duì)乙不能以共犯論處。因?yàn)榧讻]有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，自然與乙無法構(gòu)成共同犯罪。2. 乙不能構(gòu)成單獨(dú)正犯。因?yàn)橐也⑽磳?shí)施將丙的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為也不符合盜竊罪直接正犯的條件。3. 乙不構(gòu)成間接正犯。只有幕后控制人支配了完成構(gòu)成要件的行為人，才構(gòu)成間接正犯。乙只是應(yīng)邀為甲望風(fēng)，不可能成立間接正犯[5]。傳統(tǒng)處理方式是否妥當(dāng)？本案中乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？

案例3：甲、乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，“共謀不僅僅是共同犯罪意圖的單純流露，而是共同犯罪預(yù)備行為，共謀而未實(shí)行者無疑亦具備成立共同犯罪所需的主客觀條件[1]353?！备鶕?jù)傳統(tǒng)刑法理論，甲一個(gè)人去殺死丙的行為與乙參與共謀殺人的行為緊密聯(lián)系，乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪(既遂)的刑事責(zé)任。本案的關(guān)鍵在于判斷乙的行為是否脫離共犯關(guān)系。乙與甲共謀的行為是否與丙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系(包括物理層面或心理層面的因果關(guān)系)。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，此案根本不需要判斷乙是否脫離共犯關(guān)系。依據(jù)“部分行為整體責(zé)任”原則，因?yàn)橐遗c甲有共謀行為，就可以判定乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任。這種處理方式是否有些武斷？

由此可見，“部分行為整體責(zé)任”的共犯處罰原則不僅對(duì)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議的問題無法做出合理解釋，而且難以判定實(shí)踐中的疑難案件，對(duì)其修改重構(gòu)勢(shì)在必行。意大利關(guān)于共同犯罪的規(guī)定在世界刑法史上占據(jù)極為特殊的地位[6]。意大利刑法理論認(rèn)為，決定共犯刑事責(zé)任時(shí)遵循“對(duì)各共同犯罪人應(yīng)同等對(duì)待”[7]的基本原則。該原則對(duì)于解決我國(guó)刑法中共犯的處罰問題具有一定啟發(fā)意義。

二、現(xiàn)有共犯處罰原則的深層次分析

(一)現(xiàn)有共犯處罰原則存在的問題

首先，混合認(rèn)定共犯的刑事責(zé)任，難以判定復(fù)雜共同犯罪的責(zé)任分擔(dān)。傳統(tǒng)刑法理論在認(rèn)定共犯刑事責(zé)任時(shí)，采用混合認(rèn)定方式。對(duì)共同犯罪的評(píng)價(jià)過程可以概括為：先判斷行為是否構(gòu)成共同犯罪(依照成立條件)，再對(duì)共犯進(jìn)行分類(主犯、從犯、脅從犯和教唆犯)，然后根據(jù)共犯在犯罪中所起的作用量刑。即使部分犯罪人未參與犯罪的實(shí)行行為，也需要對(duì)行為的整體責(zé)任承擔(dān)刑事責(zé)任。劉明祥教授對(duì)此持贊同態(tài)度，“根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)共同犯罪人是應(yīng)當(dāng)確定為主犯和從犯，并且也是能夠確定的。否則就不能作為共同犯罪來處罰行為人”[8]。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有共犯處罰原則運(yùn)用于處理簡(jiǎn)單共同犯罪不存在太大爭(zhēng)議，但在處理復(fù)雜共同犯罪時(shí)難免會(huì)有疑問。以狹義共犯為例，行為主體僅僅從事了部分行為(幫助行為或是教唆行為)，為何要對(duì)行為的整體危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？正如前文所提的案例1，乙雖然為甲提供了打開工廠保險(xiǎn)柜的鑰匙，但其提供鑰匙的行為并未對(duì)甲實(shí)際盜竊財(cái)物的行為發(fā)揮作用，也就是說乙提供鑰匙的行為與甲盜竊財(cái)物的危害結(jié)果之間并無因果聯(lián)系。即使乙實(shí)施了部分行為(提供鑰匙)，但要求乙承擔(dān)全部刑事責(zé)任的觀點(diǎn)是不正確的，這種混合認(rèn)定共犯刑事責(zé)任的方式有待商榷。

其次，忽略共犯行為與結(jié)果之間是否具有因果性，抽象認(rèn)定共同犯罪導(dǎo)致擴(kuò)大共犯處罰范圍?，F(xiàn)有共犯處罰原則一個(gè)較為明顯的缺陷是不考察共犯行為與結(jié)果之間的因果性，單純遵循“部分行為整體責(zé)任”原則對(duì)共犯進(jìn)行處罰。即使部分行為人未參與犯罪的實(shí)行行為，且未對(duì)結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生影響力，也需要對(duì)行為的整體責(zé)任承擔(dān)刑事責(zé)任。周光權(quán)教授對(duì)此提出反對(duì)意見，“在共同犯罪中，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的。各參與人為了實(shí)現(xiàn)犯罪而結(jié)合在一起，行為之間根據(jù)支配作用共同引起法益侵害的事實(shí)。法益侵害的事實(shí)與各參與人具有物理上、心理上的因果性。雖然這種因果性就各參與人而言并不完全等價(jià)，但是具有因果性這一點(diǎn)卻無法否認(rèn)”[9]。實(shí)踐中可能存在類似于案例2的情況。15周歲的甲入戶盜竊財(cái)物，請(qǐng)17周歲的乙為其在戶外望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利地竊取丙2萬元現(xiàn)金。按照傳統(tǒng)刑法理論，對(duì)乙無法處理，因?yàn)橐也粯?gòu)成間接正犯，不構(gòu)成共犯，也不構(gòu)成單獨(dú)正犯。筆者認(rèn)為，這種處理方式不合情理，乙為16周歲的人望風(fēng)，就構(gòu)成共同犯罪；乙為15周歲的人望風(fēng)，就不構(gòu)成共同犯罪？如果不考察各個(gè)共同參與人的行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，而僅僅依照“部分行為整體責(zé)任”原則對(duì)共犯進(jìn)行處罰，有違反罪刑法定寬縱罪犯的嫌疑。

最后，現(xiàn)有共犯處罰原則對(duì)于共謀共同犯罪的處理不夠精細(xì)，以致共犯責(zé)任認(rèn)定不清。案例3即是最佳說明。甲、乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。本案的關(guān)鍵之處在于判定乙是否脫離了共犯關(guān)系，考察乙先前與甲共謀的行為是否與丙的死亡結(jié)果之間具有物理或心理上的因果性。傳統(tǒng)刑法理論并不考察因果性問題，而是認(rèn)為“共謀而未實(shí)行者無疑亦具備成立共同犯罪所需的主客觀條件”，認(rèn)為乙也應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任，這種處理方式未免武斷。

(二)現(xiàn)有共犯處罰原則的問題根源

我國(guó)現(xiàn)有共犯處罰原則之所以出現(xiàn)上述問題，其根源有兩個(gè)：一是我國(guó)刑事立法將共同犯罪的范圍限定過窄；二是整體認(rèn)定共同犯罪的方法不太合理，由此衍生出來的“部分行為整體責(zé)任”的處罰原則也就難以具有說服力。

1.我國(guó)刑事立法對(duì)共同犯罪的范圍限定過窄

根據(jù)我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，下列情形均不屬于共同犯罪：二人以上共同過失犯罪、同時(shí)犯、二人以上實(shí)施危害行為但罪過形式不同的犯罪、實(shí)施犯罪時(shí)故意內(nèi)容不同的犯罪、超出共同故意之外的犯罪、事后同謀的窩藏行為或包庇行為等，此外，片面共犯、間接正犯等也都不是共同犯罪，不能按照共同犯罪處理[2]166-167。令人不解的是，傳統(tǒng)刑法理論雖然不承認(rèn)片面共犯、間接正犯等情形構(gòu)成共同犯罪，但是卻依照“部分行為整體責(zé)任”的共犯處罰原則對(duì)行為人進(jìn)行處罰，這種做法值得商榷。

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事立法沒有必要將共同犯罪局限于共同故意范圍之內(nèi)。日本刑法學(xué)者山口厚教授也有類似觀點(diǎn)，“在共同犯罪中，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”[10]。張明楷教授對(duì)此也提出質(zhì)疑，“共同犯罪是不法形態(tài)，其特殊性僅在于不法層面… 在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，沒有必要，也不應(yīng)當(dāng)將責(zé)任內(nèi)容作為重要問題，既不能將責(zé)任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，也不能先判斷責(zé)任后判斷不法”。張明楷教授繼而提出，“刑法理論與司法實(shí)踐完全可以淡化‘共同犯罪’概念，即使不使用‘共同犯罪’概念，也完全可以處理數(shù)人共同參與犯罪的現(xiàn)象”[5] 24-25。

筆者認(rèn)為，責(zé)任應(yīng)當(dāng)是個(gè)別判斷的過程。既然責(zé)任是個(gè)別的，也就意味著二人以上參與犯罪可能存在不具有共同故意或超出共同故意的情況。我國(guó)《刑法》第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”我國(guó)刑法對(duì)共同過失行為采用的處罰原則是“各個(gè)犯罪人按照他們所犯的罪行分別處罰”。前文所列舉的不屬于共同犯罪的情形，都是按照這一原則進(jìn)行處理的?？梢姽餐缸锏某闪⒎秶斜匾右詳U(kuò)展，不能局限于共同故意范圍之內(nèi)。

2.整體認(rèn)定共同犯罪的方法不盡合理

我國(guó)刑事立法規(guī)定的共同犯罪屬于單一制模式[11]，采用整體認(rèn)定方式，不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件。具體做法就是，將二人以上的共同犯罪人的行為作為一個(gè)整體考量，來具體判斷該整體是否構(gòu)成共同犯罪，并同時(shí)確定共同犯罪的性質(zhì)。得出成立共同犯罪的結(jié)論后，對(duì)各個(gè)共犯按照該犯罪定罪，并根據(jù)其在共同犯罪中的作用量刑。周光權(quán)教授對(duì)此也提出反對(duì)意見，他認(rèn)為“在共同犯罪中，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”[9]321。

筆者認(rèn)為，整體認(rèn)定共同犯罪的方法，在處理共同正犯的案件時(shí)比較容易認(rèn)定各個(gè)參與人是否存在共同的犯罪行為。但是在非共同正犯的場(chǎng)合(這種案例反而占絕大多數(shù))，這種做法會(huì)導(dǎo)致很多問題。具體包括：其一， 共同的犯罪行為難以整體認(rèn)定。如前所述，在狹義共犯參與犯罪的場(chǎng)合，幫助行為或教唆行為與實(shí)行行為如何結(jié)合，如何整體認(rèn)定就是一個(gè)難題。其二，在復(fù)雜共同犯罪案件中共同故意難以認(rèn)定。實(shí)踐中諸多案件，各個(gè)參與人并沒有完整的意思聯(lián)絡(luò)。例如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，由于組織體系成熟且成員分工明確，很難說每個(gè)參與人都有明確的共同犯罪故意，很難認(rèn)定共同犯罪故意。在超出共同故意的場(chǎng)合，或者二人以上共同犯罪但故意內(nèi)容不同的場(chǎng)合，也難以認(rèn)定共同犯罪故意。此外，在片面共犯的場(chǎng)合，明明雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)，傳統(tǒng)刑法理論卻認(rèn)定片面幫助犯有同他人共同實(shí)施犯罪的故意，以從犯處理為宜[2]165。這種處理方式有自相矛盾的嫌疑。其三，整體認(rèn)定共同犯罪對(duì)于解決教唆未遂問題不夠合理。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，被教唆者如果沒有犯所教唆之罪的，對(duì)于教唆犯仍然應(yīng)當(dāng)處罰。對(duì)此已經(jīng)有學(xué)者提出不同意見，“因?yàn)樵诒唤趟粽邲]有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰教唆者，也可以確保國(guó)民的平穩(wěn)生活”[12]。日本學(xué)者前田雅英也提出，“事實(shí)上，當(dāng)教唆者只是說了一句‘殺死某人’時(shí)，即使對(duì)方完全默認(rèn)，但僅此還沒有處罰的必要”[13]。筆者認(rèn)為，整體認(rèn)定共同犯罪的方法存在諸多不合理因素，很多疑難案件難以據(jù)此做出合理判定，由此衍生出來的共犯處罰原則也存在較多問題，對(duì)其進(jìn)行修改重構(gòu)勢(shì)在必行。

三、意大利刑法中的共犯處罰原則：同等對(duì)待原則

(一)意大利刑法規(guī)定的共犯處罰原則

1.意大利刑法規(guī)定的共同犯罪：犯罪人的競(jìng)合

意大利《刑法典》(Codice Penale)將共同犯罪(Del concorso di persone nel reato)規(guī)定在第一編“總則”(Dei reati in generale)第四章“犯罪人與被害人”( Del reo e della persona offesa dal reato)第三節(jié)“共同犯罪”中[14]。按照意大利文的直譯，“Del concorso di persone nel reato”應(yīng)當(dāng)譯為“犯罪人的競(jìng)合”，但為了與我國(guó)刑事立法相協(xié)調(diào)，國(guó)內(nèi)相關(guān)著作一般將其譯為我國(guó)刑法約定俗成的“共同犯罪”[注]國(guó)內(nèi)意大利刑法專家陳忠林教授和黃風(fēng)教授均采用此種譯法。(參見：杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林，譯評(píng).北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：23；意大利最新刑法典[M].黃風(fēng),譯. 北京：法律出版社，2007:42.)，筆者對(duì)此持贊同態(tài)度[15]?！癉el concorso di persone nel reato” 直譯為“犯罪人的競(jìng)合” 有些牽強(qiáng)，而譯為“共同犯罪”更容易為我國(guó)刑法學(xué)者所接受。

意大利《刑法典》規(guī)定“共同犯罪”的位置與我國(guó)刑法典不同，規(guī)定在《刑法典》第四章“犯罪人與被害人”中。意大利立法者認(rèn)為，共同犯罪是犯罪人的競(jìng)合，與被害人相對(duì)應(yīng)。共同犯罪并非犯罪的特殊形態(tài)，與單獨(dú)犯罪的區(qū)別只在于主體的多重性。

意大利《刑法》第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同參與[注]這里對(duì)“concorrono”的譯法有一定的異議。黃風(fēng)老師將其翻譯為“共同實(shí)施”。陳忠林和筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)翻譯為“共同參與”?！肮餐瑢?shí)施”更傾向于共同實(shí)行行為，而“共同參與”則范圍更廣，不僅僅局限于實(shí)行行為，還可包括幫助行為、教唆行為等，譯為“共同參與”更為合適。同一犯罪時(shí)，對(duì)其中每一個(gè)人都處以法律為該罪規(guī)定的刑罰，法律另有規(guī)定的除外”[14](Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuno di esse soggiace alla pena per questo stabilita，salve le disposizioni degli articoli seguenti)。由此可見，意大利刑法理論中的共同犯罪是指多人共同參與同一犯罪。強(qiáng)調(diào)數(shù)人共同參與同一犯罪，突出共同犯罪主體的多重性特征。

2.意大利刑法規(guī)定的共犯處罰原則：同等對(duì)待原則

意大利刑法對(duì)于共犯的處罰采用“對(duì)各共同犯罪人應(yīng)同等對(duì)待原則”，是決定共同犯罪刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)遵循的基本原則[16]。

首先，意大利刑法關(guān)于共犯處罰原則的立法模式比較特殊，沒有采用各國(guó)刑法普遍采取的做法，即先按照一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類，然后再根據(jù)共同犯罪人種類分別確定各個(gè)共犯相應(yīng)刑事責(zé)任。意大利刑法對(duì)共犯處罰采用同等對(duì)待原則，在《刑法典》中明確規(guī)定，“當(dāng)多數(shù)人共同參與同一犯罪時(shí)，對(duì)其中的每一個(gè)人都處以法律為該罪規(guī)定的刑罰”[14]82。

其次，意大利刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，同等對(duì)待原則的立法根據(jù)在于共同犯罪各參與人對(duì)犯罪行為有“客觀上的加功”(contributo)?！翱陀^上的加功”即任何人在犯罪的決意形成階段、預(yù)備階段或?qū)嵭须A段，參與實(shí)行行為或策劃或教唆或提供幫助，實(shí)施能決定或有利于危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的行為。意大利司法實(shí)務(wù)界對(duì)此也頗為贊同，主張?jiān)谛谭ǖ湫拚龝r(shí)延續(xù)這一立法規(guī)定。意大利現(xiàn)行《刑法典》是1930年頒布實(shí)施的，現(xiàn)在有多個(gè)刑法典草案，其中最主要的Pagliaro和Grosso刑法典草案都有類似規(guī)定。

再次，同等對(duì)待原則中的“同等對(duì)待”并不意味著對(duì)每一個(gè)共同犯罪人都處以完全相同的刑罰[16]73。雖然各個(gè)參與人實(shí)施的行為有所不同，但對(duì)其處罰時(shí)罪名是一致的。原因在于各個(gè)參與人對(duì)于危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有加功行為。法官必須根據(jù)具體案情以及刑法典的相關(guān)規(guī)定來決定各共同犯罪人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

最后，法官在決定各個(gè)共犯刑事責(zé)任時(shí)，主要依據(jù)同等對(duì)待原則，此外還要根據(jù)具體案情“對(duì)其中的每一個(gè)人都處以法律為該罪規(guī)定的刑罰” (第110條)。法官裁量時(shí)主要根據(jù)以下規(guī)定：意大利《刑法》第112條規(guī)定的加重情節(jié)[注]意大利《刑法》第112條規(guī)定：“對(duì)下列情況之一的，對(duì)犯罪應(yīng)科處的刑罰予以增加：共同參加犯罪的人數(shù)為5人或者5人以上的；發(fā)起或者組織犯罪合作的，或者在共同犯罪活動(dòng)中起領(lǐng)導(dǎo)作用的；在行使其權(quán)力、領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督職責(zé)時(shí)指使其屬員實(shí)施犯罪的；指使不滿18周歲的未成年人或者處于精神病或精神缺陷狀態(tài)的人實(shí)施犯罪的，或者利用上述人員實(shí)施可因之實(shí)行當(dāng)場(chǎng)逮捕的犯罪的。”；第114條規(guī)定的減輕情節(jié)[注]意大利《刑法》第114條規(guī)定：“如果法官認(rèn)為在110條(對(duì)共同犯罪人的處罰)和第113條(在過失犯罪中的合作)規(guī)定的情況下參加共同犯罪的人在犯罪的準(zhǔn)備或者執(zhí)行過程中只起了輕微的作用，可以減輕處罰?！?；第118條規(guī)定的對(duì)加重或減輕情節(jié)的考慮[注]意大利《刑法》第118條規(guī)定：“如果使刑法加重或者減輕的情節(jié)涉及犯罪的原因、故意的強(qiáng)度、過失的程度或者犯罪人的人身?xiàng)l件，則只針對(duì)與之有關(guān)的人員加以考慮。”；第119條對(duì)排除刑罰情節(jié)的考慮[注]意大利《刑法》第119條規(guī)定：“使某一共同犯罪人不受處罰的主觀情節(jié)僅針對(duì)與之相關(guān)的人具有效力。排除刑罰的客觀情節(jié)針對(duì)所有共同犯罪人均具有效力?！钡取?/p>

(二)同等對(duì)待原則的學(xué)理分析

意大利刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，共同犯罪的重要特點(diǎn)是“主體的多重性”，共犯處罰原則是“對(duì)各共同犯罪人應(yīng)同等對(duì)待原則”。這一規(guī)定對(duì)于解決我國(guó)共同犯罪的疑難問題具有一定的啟發(fā)意義和適用價(jià)值。

1.共同犯罪的特殊性在于主體的多重性

根據(jù)意大利《刑法》第110條的規(guī)定，共同犯罪是指“數(shù)人共同參與同一犯罪”。共同犯罪與單獨(dú)犯罪的區(qū)別僅在于主體的多重性，即數(shù)人共同參與。意大利刑法理論并不認(rèn)為共同犯罪是犯罪的特殊形態(tài)，與單獨(dú)犯罪的區(qū)別僅在于數(shù)人共同參與同一犯罪。不過，意大利刑法并不承認(rèn)單位犯罪或法人犯罪，共同犯罪主體僅指自然人。

2.共同犯罪的成立范圍較廣

意大利刑法規(guī)定的共同犯罪范圍很廣，并未將共同犯罪局限于共同故意。下列情形仍然構(gòu)成共同犯罪：(1)個(gè)別主體不具備刑事責(zé)任能力；(2)并非所有主體都有罪過；(3)個(gè)別主體可能具備可原諒事由；(4)存在其他排除可罰性的原因。意大利刑法對(duì)于共同犯罪的規(guī)定只要求多人共同參與同一犯罪，至于行為人是否有刑事責(zé)任能力，是否具有共同故意，是否具有可罰性則在所不問，留待可罰性和罪過中再討論。

3.只有進(jìn)入未遂階段的行為才可能構(gòu)成共同犯罪

意大利刑法規(guī)定共同犯罪的成立要求至少一人的行為具備“犯罪成立所必需的基本的客觀要件”，類似于德國(guó)刑法中“共犯從屬性”[17]的觀點(diǎn)。只有在客觀上進(jìn)入了犯罪未遂階段的行為，才可能構(gòu)成共同犯罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，下列情形不構(gòu)成共同犯罪：(1)如果是多人企圖共同實(shí)施犯罪，但未進(jìn)入到犯罪未遂階段的，不構(gòu)成共同犯罪(第115條第1款[注]意大利《刑法》第115條第1款規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，如果兩人或兩人以上為實(shí)施犯罪的目的而達(dá)成協(xié)議，并且該犯罪沒有實(shí)施，不得僅因協(xié)議行為而對(duì)任何人予以處罰?！?；(2)被教唆人的行為未進(jìn)入到未遂階段的教唆犯，不負(fù)刑事責(zé)任(第115條第3款[注]意大利《刑法》第115條第3款規(guī)定：“在教唆他人實(shí)施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實(shí)施，適用同樣的規(guī)定?！?。

4.共同犯罪各參與人對(duì)犯罪行為有客觀上的加功

意大利刑法理論要求各參與人對(duì)犯罪行為有“客觀上的加功”，這也是意大利刑法頗具特色的規(guī)定。共同犯罪的成立，并不要求各個(gè)參與人有共同的犯罪行為，而是要求各個(gè)參與人實(shí)施了能決定或者有利于危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的行為，這樣就擴(kuò)大了共同犯罪行為的成立范圍。意大利帕多瓦尼教授對(duì)此有著精辟的解釋，所謂共犯行為，至少必須是“有助或有利于”犯罪實(shí)施的行為。這里所說的有助或有利于犯罪的實(shí)施，包括主觀(加強(qiáng)或有效地支持了他人的犯罪決意)和客觀(提供能使犯罪的實(shí)施更為便利的幫助)兩方面的因素[16]73。

5.共同犯罪的罪過不局限于共同故意

意大利刑法規(guī)定成立共同犯罪還應(yīng)當(dāng)有共同參與的故意，即各個(gè)參與人有進(jìn)行溝通的共同犯罪的故意。這里的共同參與故意，是概括性規(guī)定，而不是必備要件。下列情形即使不具有共同參與的故意，也可能構(gòu)成共同犯罪。具體包括：(1)不要求每一個(gè)共同犯罪人都具有犯罪故意；(2)共同過失也可能構(gòu)成；(3)一方故意另一方過失也可能構(gòu)成；(4)身份犯：純正身份犯要求其他共同犯罪人對(duì)于身份犯的身份有所認(rèn)識(shí)，例如亂倫罪。不純正的身份犯，不論其他共同犯罪參與人是否具有該身份，是否認(rèn)識(shí)到自己參與的犯罪因?yàn)槟硞€(gè)參與人的身份而改變了性質(zhì)，一律按照身份犯定罪，但量刑會(huì)有所區(qū)別。例如：盜竊罪案件中因有利用職務(wù)便利的公務(wù)員參加而致罪名變?yōu)樨澪圩铩?/p>

意大利刑法中“片面共犯”也是共同犯罪的表現(xiàn)形式。一般而言，共同參與人之間有進(jìn)行溝通的共同犯罪故意，但是由于無罪過人與無刑事責(zé)任能力的人也可能成為共同犯罪的主體，也不一定要求每一個(gè)共同參與人都有犯罪的故意，因此片面共犯也成立共同犯罪。

此外，意大利刑法學(xué)界認(rèn)為過失犯罪中的重罪也有共同犯罪的形式，同時(shí)也承認(rèn)某些主體的故意行為與其他主體的過失行為混合而成的共同犯罪形式。

6.不對(duì)共犯進(jìn)行分類，所有共犯都稱為“autore”[注]“autore”在意大利語(yǔ)中本意為“作者”，可以意譯為“主體”。

意大利刑法對(duì)于共同犯罪人并無具體劃分，既沒有根據(jù)作用來劃分主犯和從犯，也沒有根據(jù)分工來劃分為組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯。縱觀世界上大多數(shù)成文法國(guó)家的刑法，意大利是為數(shù)不多的對(duì)共犯沒有進(jìn)行分類的國(guó)家。這種立法模式未采用各國(guó)刑法制度中普遍采取的先按一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類，然后根據(jù)共犯種類確定相應(yīng)刑事責(zé)任的傳統(tǒng)做法，對(duì)于解決我國(guó)刑法中共同犯罪的傳統(tǒng)疑難問題具有一定啟發(fā)意義。

四、我國(guó)共犯處罰原則的修正完善

我國(guó)現(xiàn)有共犯處罰原則存在諸多問題，根本原因在于我國(guó)刑事立法對(duì)于共同犯罪的成立范圍限定過窄，整體認(rèn)定共同犯罪的方式不盡合理。意大利刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定頗具特色，“同等對(duì)待的共犯處罰原則”具有一定參考價(jià)值。筆者認(rèn)為，可以借鑒意大利刑法的相關(guān)規(guī)定，適度擴(kuò)展共同犯罪的成立范圍，并在此基礎(chǔ)上對(duì)共犯處罰原則進(jìn)行修正完善。

(一)適度擴(kuò)展共同犯罪的成立范圍

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，不必局限于共同犯罪故意范圍之內(nèi)。張明楷教授也持同樣的觀點(diǎn)：“共同犯罪是指二人以上共同實(shí)施的犯罪。共同犯罪是不法形態(tài)，處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。換言之，共同犯罪的特殊性僅表現(xiàn)在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題；在責(zé)任層面，共同犯罪與單獨(dú)犯罪沒有區(qū)別?！盵3]383由此可見，張明楷教授認(rèn)為，共同犯罪是不法形態(tài)，其特殊性僅在于不法層面，在責(zé)任層面，共同犯罪與單獨(dú)犯罪并無區(qū)別。

筆者認(rèn)為，共同犯罪是二人以上共同實(shí)施的犯罪，與單獨(dú)犯罪相對(duì)應(yīng)。共同犯罪與單獨(dú)犯罪的區(qū)別在于主體的多重性，行為是由多個(gè)主體實(shí)施的行為共同導(dǎo)致的危害結(jié)果。在確定共同犯罪的刑事責(zé)任歸屬時(shí)，需要認(rèn)定危害結(jié)果是由哪些參與人的行為導(dǎo)致，應(yīng)當(dāng)由哪些參與人承擔(dān)刑事責(zé)任。共同犯罪是違法形態(tài)，違法行為是連帶的，但責(zé)任是個(gè)別的。各個(gè)共同犯罪參與人在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。共同故意行為、共同過失行為，甚至一方故意一方過失的行為都可以成立共同犯罪，在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)重構(gòu)共犯處罰原則

筆者認(rèn)為，新的共犯處罰原則可以構(gòu)建為“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”。蔡樞衡教授也提出，“共犯的特點(diǎn)在于二人以上合為一體，互相利用，群策群力，實(shí)行本可以只用一人單獨(dú)實(shí)行的犯罪。因此，共犯整體的罪責(zé)，便是各個(gè)共犯所應(yīng)負(fù)擔(dān)罪責(zé)的范圍。各個(gè)共犯實(shí)際應(yīng)負(fù)的罪責(zé)，是隨著各自在共犯中的地位和主觀情況而區(qū)分其大小輕重的”[18]。蔡樞衡教授的觀點(diǎn)與“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則有異曲同工之妙。

對(duì)于新的共犯處罰原則的具體分析如下：首先，新的共犯處罰原則并非標(biāo)新立異，在我國(guó)刑法中可以找到類似規(guī)定。我國(guó)《刑法》第25條第2款規(guī)定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！笨梢?，對(duì)于共同過失行為的處理，采用的原則是按照他們所犯的罪行在各自主觀罪過范圍內(nèi)分別處罰。既然如此，對(duì)于我國(guó)刑法理論排除在共同犯罪之外的諸多情形，是否也可以按照這一原則進(jìn)行處理呢？答案是肯定的。例如一方故意另一方過失的情形，既然不屬于共同犯罪，自然不能按照共同犯罪的“部分行為整體責(zé)任的原則”進(jìn)行處理。那么應(yīng)該如何處理呢？司法實(shí)踐的做法是按照各自的罪行分別處理。這種處理方式不就是“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則嗎？片面共犯、間接正犯、一方超出共同故意范圍的情形，都不屬于共同犯罪，也可以按照新的處罰原則進(jìn)行處理。

其次，新的共犯處罰原則與狹義共犯處罰依據(jù)相契合。我國(guó)刑法理論認(rèn)為主客觀統(tǒng)一原則是重要的定罪原則。狹義共犯在客觀上教唆或幫助正犯，共同引起正犯的犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果，具有社會(huì)危害性；同時(shí)狹義共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果發(fā)生，具有人身危險(xiǎn)性。各國(guó)刑法之所以規(guī)定處罰狹義共犯，原因當(dāng)在于此[19]?！案鱾€(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的共犯處罰原則符合我國(guó)刑法所堅(jiān)持的主客觀相統(tǒng)一原則。在共同犯罪的場(chǎng)合，狹義共犯利用正犯的實(shí)行行為來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，而正犯是利用共犯的行為才得以順利實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。應(yīng)該說，狹義共犯的行為與正犯的實(shí)行行為互相作用，互相以對(duì)方為客觀條件加以利用，從而得以順利地完成犯罪，實(shí)現(xiàn)犯罪目的。

再次，狹義共犯具有獨(dú)立的主觀罪過，采用新的共犯處罰原則處理更為合適。在共同犯罪中，狹義共犯并不是全部依附于正犯，而是有著各自獨(dú)立的主觀罪過。在實(shí)施共同犯罪的過程中，狹義共犯認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)是幫助行為或教唆行為，并且控制自己的行為使正犯者產(chǎn)生犯意或?yàn)檎刚邔?shí)施犯罪提供便利條件，利用正犯的行為使自己的主觀罪過轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實(shí)。因此，狹義共犯既有獨(dú)立的罪過，又有各自的行為，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)狹義共犯進(jìn)行處罰，并且是在其主觀罪過的范圍內(nèi)依照自己所犯罪行進(jìn)行處罰。按照這個(gè)處罰原則，傳統(tǒng)理論無法解決諸如片面共犯、間接正犯、同時(shí)犯等疑難問題，運(yùn)用新的共犯處罰原則可以合理解決。

最后，新的共犯處罰原則并非單純的主觀歸罪，遵循主客觀相一致原則和罪責(zé)自負(fù)原則。各個(gè)共犯人只能在自己主觀罪過范圍內(nèi)對(duì)共同造成的不法事實(shí)和危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。周光權(quán)教授提出具有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)，“我國(guó)刑法總則規(guī)定共同犯罪，旨在確定共同犯罪在違法上的連帶性。評(píng)價(jià)犯罪的過程通常是，先確定行為人的行為是否造成法益侵害事實(shí)(違法的判斷)，然后就該違法事實(shí)確認(rèn)能否譴責(zé)行為人(責(zé)任的判斷)。對(duì)違法的判斷是一般的判斷，對(duì)責(zé)任的判斷是個(gè)別的判斷。在共同犯罪中，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的?！盵9] 321由此可見，新的共犯處罰原則是符合罪責(zé)自負(fù)原則的，因?yàn)檫`法行為是連帶的，但罪責(zé)需要共犯各自承擔(dān)，因此“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”并非單純的主觀歸罪，是在各自主觀罪過范圍內(nèi)，同時(shí)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。既要求共犯有獨(dú)立的主觀罪過，也考慮他們各自所犯的罪行，既符合主客觀相一致原則，也契合罪責(zé)自負(fù)原則。

五、新的共犯處罰原則對(duì)傳統(tǒng)疑難問題的解答

(一)對(duì)理論層面疑難問題的重新詮釋

1.間接正犯

筆者認(rèn)為，間接正犯的稱謂值得商榷。所謂正犯者就是直接參與犯罪實(shí)行行為的行為人，既然主體沒有參與實(shí)行行為，而是利用無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪行為，又怎么能套用正犯的稱謂，用間接正犯來認(rèn)定呢？何為直接？何為間接?現(xiàn)有刑法理論界定并不明確。錢葉六教授提出，“間接正犯作為固有的、本來的正犯形態(tài)，其正犯性應(yīng)予優(yōu)先加以判斷”[20]。

間接正犯的場(chǎng)合，符合二人以上共同實(shí)施犯罪的情形，可以用“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則進(jìn)行處理。在間接正犯的場(chǎng)合，行為人利用無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施危害行為以達(dá)到犯罪目的。必須指出的是，利用無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪與利用犯罪工具實(shí)施犯罪并無區(qū)別，將間接正犯單獨(dú)定罪不會(huì)產(chǎn)生任何問題。而對(duì)于無刑事責(zé)任能力的行為主體而言，由于其不具有刑事責(zé)任能力，也無犯罪構(gòu)成所要求的犯罪故意，對(duì)其行為不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。這種處理方式符合“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則，也符合周光權(quán)教授提出的“在共同犯罪中，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”的說法，也在一定程度上印證新的共犯處罰原則的科學(xué)性。

2.片面共犯

所謂片面共犯，是指共同行為的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情況。筆者認(rèn)為，片面共犯的稱謂也不合理。既然共同犯罪要求有共同的犯罪故意，那么對(duì)于一方有共同犯罪的故意，一方不知情的情況就不能以共犯或片面共犯來稱謂，以免造成概念上的混淆不清。

筆者認(rèn)為，對(duì)片面共犯的處罰用新的共犯處罰原則來處理更具有說服力。雖然有共同犯罪故意的知情一方并沒有參與實(shí)行行為，只是暗中幫助，雙方也沒有意思聯(lián)絡(luò)，但由于其是利用不知情一方實(shí)施的行為而達(dá)到犯罪目的，因而其行為也是犯罪行為，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)刑事責(zé)任[21]。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的處理方式是按照各自罪過來分別承擔(dān)責(zé)任的，知情方按照其所持的共同犯罪故意承擔(dān)刑事責(zé)任，不知情方按照他本人的罪過承擔(dān)刑事責(zé)任，這與“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則相一致。

3.同時(shí)犯

所謂同時(shí)犯，是指二人以上沒有共同的犯罪故意而同時(shí)在同一場(chǎng)所實(shí)行同一性質(zhì)的犯罪。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為同時(shí)犯不構(gòu)成共同犯罪，在共同犯罪一章中以共同犯罪的例外情形進(jìn)行闡述。

筆者認(rèn)為，同時(shí)犯也可以按照新的共犯處罰原則進(jìn)行處理，而且能夠做出更為合理的解釋。在同時(shí)犯的場(chǎng)合，雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)，又是各自實(shí)施自己的行為，也可以依照“各個(gè)共同犯罪人在自己的主觀罪過范圍內(nèi)依照他們所犯的罪承擔(dān)刑事責(zé)任”原則進(jìn)行處理。有人可能會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問，同時(shí)犯的犯罪結(jié)果是由多個(gè)主體共同造成的。當(dāng)然，同時(shí)犯的問題與一般的單個(gè)人實(shí)施犯罪造成的犯罪結(jié)果肯定有所區(qū)別。在同時(shí)犯的情形下，雙方是互相利用對(duì)方的行為達(dá)到犯罪目的的(雖然實(shí)際上自己并不知道有人在實(shí)施與自己同樣的行為)，但其個(gè)人的行為已經(jīng)將對(duì)方的行為及造成的結(jié)果包含在自己的行為中去，屬于自己行為的一部分。法官在量刑時(shí)可以將其作為酌定情節(jié)自由裁量。

4.共同過失行為或是一方故意、另一方過失行為的情況

我國(guó)刑法理論將“共同過失行為”或是“一方故意、另一方過失行為”排除在共同犯罪之外，依照單獨(dú)犯罪處理。傳統(tǒng)的處理方法與“各個(gè)共同犯罪人在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行進(jìn)行處罰”的原則并不沖突。只是共同過失行為與一方故意另一方過失的行為是二人以上共同實(shí)施犯罪，其畢竟與單獨(dú)犯罪不同，危害結(jié)果的發(fā)生是多方共同造成的，其個(gè)人的行為已經(jīng)將對(duì)方的行為及結(jié)果包含在自己的行為中去，其行為的內(nèi)容是包含其他人的行為內(nèi)容的，因而可以按照“各共犯人在自己的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行進(jìn)行處罰”的原則進(jìn)行處罰。

(二)對(duì)前述疑難案件的驗(yàn)證

新的處罰原則只有能夠解決現(xiàn)實(shí)中的疑難案件才更有說服力。以前文中提出的3個(gè)案例來分析說明，這些案例都是運(yùn)用傳統(tǒng)共犯處罰原則難以做出合理解釋的。

案例1：甲想要盜竊一家工廠的保險(xiǎn)柜，商定由乙提供能夠打開保險(xiǎn)柜的鑰匙。甲在實(shí)施盜竊時(shí)，用乙提供的鑰匙卻不能打開保險(xiǎn)柜的柜門。甲只好用其他方法打開保險(xiǎn)柜，盜走了保險(xiǎn)柜中的財(cái)物。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，只要任何一個(gè)實(shí)行犯的行為直接造成了犯罪結(jié)果，整個(gè)犯罪即宣告完成和既遂，全體參與犯罪的人都必須承擔(dān)犯罪既遂的刑事責(zé)任。本案中乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對(duì)盜竊保險(xiǎn)柜中財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，按照傳統(tǒng)理論處理此案不太妥當(dāng)。案例1中乙提供用于打開保險(xiǎn)柜的鑰匙，其行為雖然是幫助行為，但在實(shí)際盜竊的過程中并未對(duì)危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)提供幫助，并未產(chǎn)生刑法上的因果關(guān)系，因此乙不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。那么按照“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則能否處理呢？案例1中甲有盜竊的故意，也有盜竊的行為，對(duì)其追究刑事責(zé)任沒有爭(zhēng)議。對(duì)于乙的行為，由于其僅有共同盜竊的故意，卻無實(shí)際有效的盜竊行為，因此乙不應(yīng)承擔(dān)盜竊罪的既遂責(zé)任。

案例2：15周歲的甲入戶盜竊，請(qǐng)17周歲的乙為其望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙2萬元現(xiàn)金。按照通說的觀點(diǎn)對(duì)于乙無法處理。筆者認(rèn)為，僅判斷共犯人是否實(shí)施了共同的犯罪行為，不分別考察共犯行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，抽象認(rèn)定共同犯罪的方法不合理。而按照新的共犯的處罰原則對(duì)此案例可以做出合理解釋。案例2中，甲利用乙的行為實(shí)施盜竊，乙利用甲的行為達(dá)到盜竊的目的，甲因?yàn)槲礉M16周歲而對(duì)盜竊罪不負(fù)刑事責(zé)任，但是不能就此免除乙的刑事責(zé)任，因?yàn)橐沂抢眉椎男袨檫_(dá)到盜竊的犯罪目的，與實(shí)踐中利用其他犯罪工具達(dá)到犯罪目的的行為并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，因此乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)盜竊罪既遂的刑事責(zé)任。

案例3：甲乙共謀殺害丙，相約第二天到丙家共同將丙殺死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為甲一人殺死丙的行為與乙參與共謀殺人的行為有著密切聯(lián)系，因此乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的既遂罪責(zé)。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的做法頗不可取。案例3的關(guān)鍵問題在于乙是否脫離了共犯關(guān)系。按照“各個(gè)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”的處罰原則可以做出合理解釋。因?yàn)榘盖檩^為簡(jiǎn)單，只能分情況分析：如果乙未脫離共犯關(guān)系，其與甲共謀的行為僅為殺人預(yù)備行為，不可能導(dǎo)致人死亡，因此乙至少不應(yīng)當(dāng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)責(zé)任。如果乙確實(shí)完全脫離了共犯關(guān)系，乙則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事立法沒有必要將共同犯罪限定于共同故意范圍之內(nèi)。只要是二人以上共同實(shí)施犯罪的都可以稱為共同犯罪。共犯處罰原則應(yīng)當(dāng)重構(gòu)為“各個(gè)共同犯罪人在各自的主觀罪過范圍內(nèi)按照他們所犯的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任”。對(duì)于學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期爭(zhēng)議的片面正犯、間接正犯、同時(shí)犯、一方故意另一方過失所實(shí)施的行為等各種疑難問題，由于共同犯罪外延的擴(kuò)大，都屬于二人以上共同實(shí)施犯罪的情形，都可以按照新的共犯處罰原則進(jìn)行處理，并能得到合理解釋。而司法實(shí)踐中出現(xiàn)的共同犯罪疑難案例，也可以依照新的共犯處罰原則得到合理解決。ML