PPP長期合同困境及立法救濟(jì)

陳婉玲

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620)

一、問題的提出

2017年底，財政部、發(fā)改委、國資委等部委頻繁發(fā)文，對風(fēng)起云涌的PPP模式進(jìn)行規(guī)范整頓，清理出一批違規(guī)或不達(dá)標(biāo)的PPP項目。目前，我國新一輪PPP模式的發(fā)展已從“狂野生長”進(jìn)入“冷靜期”，鼓勵和支持合規(guī)優(yōu)質(zhì)的PPP項目“落地生根”，是下一階段政府推廣PPP的重心。然而，投資回報周期長、政府信用與運營風(fēng)險的不確定常常使PPP的運營陷入困境，社會資本心有余悸，參與PPP項目的態(tài)度十分謹(jǐn)慎，因此，進(jìn)一步優(yōu)化PPP的營商環(huán)境，設(shè)計一套針對性強的PPP合同困境救濟(jì)機制，是釋放和激勵社會資本參與熱情的重要動力。實際上，從20世紀(jì)80年代開始，由于缺乏對PPP項目風(fēng)險的科學(xué)預(yù)測和應(yīng)對不確定性的救濟(jì)機制，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域就曾出現(xiàn)民間資本大量退出的先例，政府被迫提前回購，政府與民間資本的合作最終受挫。

例如，國內(nèi)首例PPP項目——“泉州刺桐大橋PPP項目”，曾因在融資和運營方式上的創(chuàng)新、促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和帶動國內(nèi)民間資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的先行示范效果而被樹立為典型，但項目未能預(yù)設(shè)與其風(fēng)險相匹配的規(guī)范性契約文本，面對收費政策變化、一江多橋、車輛分流等不確定因素，地方政府與民間資本投資者缺乏應(yīng)對項目風(fēng)險的任何事先安排，合同執(zhí)行也沒有積極實施收費價格調(diào)整、特許期延展以及再談判機制等化解措施，致使多方利益分割與爭執(zhí)，政府不得不提前回購，合作未能“善始善終”?！叭荽掏┐髽騊PP項目”的失敗，不僅嚴(yán)重打擊了民間資本的積極性，也給當(dāng)?shù)卣膭蠲耖g資本與政府合作，參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)的政策推廣帶來不良影響[注]“泉州刺桐大橋PPP項目”由泉州市人民政府授權(quán)的泉州市路橋開發(fā)總公司與民營企業(yè)泉州市名流路橋投資開發(fā)股份有限公司按照6∶4的出資比例，成立項目公司——“泉州刺桐大橋投資開發(fā)有限公司”，采用國際通行的BOT模式(Build-Operate-Transfer，建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓，即由私人部門或項目公司承擔(dān)項目的設(shè)計、融資、建造、運營、維護(hù)和用戶服務(wù)職責(zé)，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關(guān)權(quán)利等移交給政府的項目運作方式，是PPP模式的主要類型)進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營管理，特許經(jīng)營期為30年(2025年到期)。作為國內(nèi)首例引入民間資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的PPP項目，大橋于1997年建成通車后對泉州市的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。后來在刺桐大橋附近，多座由政府投資的免予收費的大橋陸續(xù)建成通車，與刺桐大橋形成相互競爭的局面，嚴(yán)重影響了刺桐大橋的交通流量，而刺桐大橋仍在堅持收取通行費，受到當(dāng)?shù)厥忻竦脑嵅。?、民間資本和公眾利益矛盾疊加，項目合作陷入困境。經(jīng)協(xié)商，該項目于2015年由泉州市人民政府提前回收，大橋從2016年元旦開始停止收費。(參見:賈康,孫潔，陳新平，程瑜.PPP 機制創(chuàng)新: 呼喚法治化契約制度建設(shè)——泉州刺桐大橋 BOT 項目調(diào)研報告[J].經(jīng)濟(jì)研究參考,2014(13):43-51.)。

同樣，2008年投入使用的“杭州灣跨海大橋PPP項目”，曾備受民間資本青睞，共有17家實力雄厚的民營企業(yè)參與項目投資，民間資本投資占整個項目投資的55%。但在項目實施過程中，一方面，原材料價格上漲、利率上調(diào)等因素致使大橋的成本陡增；另一方面，大橋投入使用后實際車流量少于預(yù)期，且與陸續(xù)建成的嘉紹大橋、杭州灣第三跨海工程錢江通道、舟山—上?？绾８咚俟返刃纬蓪嵸|(zhì)性競爭，導(dǎo)致社會資本投資回收無望，紛紛轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出合作，地方政府最終以國企回購方式贖回80%的股權(quán)[1]。面對收益預(yù)期誤判以及各種政策、技術(shù)、財務(wù)風(fēng)險的不斷出現(xiàn)，合作各方缺乏靈活積極的協(xié)商和再談判機制保障，杭州灣大橋項目淪為PPP失敗的典型。

“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”也因缺乏應(yīng)對情勢變更的事后調(diào)節(jié)機制和良好的協(xié)商渠道而失敗。該項目于2006年5月28日通過竣工驗收，但因村民阻撓拆遷導(dǎo)致出站口通道無法建設(shè)，政府承諾的“三站合一”預(yù)期也未能實現(xiàn)[注]“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”合同約定：廣漢市人民政府授權(quán)廣漢市三星堆汽車客運服務(wù)有限公司(以下簡稱廣漢客運公司)全額投資建設(shè)、經(jīng)營“三星堆汽車客運站”項目，項目特許期40年；特許經(jīng)營期屆滿后，汽車客運站內(nèi)的所有不動產(chǎn)、土地使用權(quán)以及與汽車客運站經(jīng)營有密切聯(lián)系的動產(chǎn)無償交付給市政府；市政府保證在合同簽訂后10個工作日內(nèi)，向廣漢客運公司提供“撤銷原有三個汽車站”即“三站合一”、特許經(jīng)營權(quán)、項目立項報告、項目環(huán)境影響評價的相關(guān)文件。，客運站長達(dá)兩年多時間無法投入運營，造成了民間資本投資方巨額損失。后經(jīng)法院裁決，廣漢市人民政府賠償投資方投資損失3396萬元及利息，支付違約金165萬元，并接收三星堆汽車客運站的全部資產(chǎn)。社會資本付出了大量時間和資金成本，卻沒有盈利；政府部門支付了巨額財政款項，換回的卻是無法使用的汽車客運站。

政府在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域大規(guī)模推廣PPP模式的目的是以合作換取效率?！昂献鳌笔钦尪苫A(chǔ)設(shè)施獨占權(quán)的動機，提高基礎(chǔ)設(shè)施公共服務(wù)效率是政府與社會資本進(jìn)行合作的最終目的。公私合作模式的本質(zhì)是一種以合同為基礎(chǔ)的治理模式，從我國早期基礎(chǔ)設(shè)施PPP模式實踐看，PPP項目多伴隨投資回報波動、需求預(yù)測誤判、規(guī)劃缺陷以及政府信用等風(fēng)險，缺乏靈活、彈性的治理機制是合作失敗的主要原因。傳統(tǒng)契約理論過度強調(diào)“形式正義”，合同訂立的首要目的在于解決爭議，當(dāng)事人防范意識強烈，合同剛性有余，合作協(xié)商不足。PPP模式以“合作”為要旨，但缺乏預(yù)設(shè)的針對基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目風(fēng)險特點的一般性解決方案，合同在履行過程中出現(xiàn)其訂立時難以預(yù)見的變化，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)動搖或喪失，構(gòu)成合同履行之障礙。若以傳統(tǒng)的剛性思維進(jìn)行處理，其結(jié)果只能是政府提前回購或社會資本退出，與“合作”的初衷背道而馳。

“任何一個成功的公私合作計劃都會隨著時間的推移而不斷發(fā)展，它需要持續(xù)不斷的監(jiān)管、檢查和修正?！盵2]政府與社會資本合作項目與社會經(jīng)濟(jì)大環(huán)境聯(lián)系緊密，作為長期的、不完全的合同，PPP合同必須確立柔性治理理念，為重新協(xié)商或合同調(diào)整預(yù)留足夠的空間，以積極的姿態(tài)不斷調(diào)整合同條款、化解項目風(fēng)險，以謀求長期、穩(wěn)健和安全的合作。對我國新一輪PPP實踐而言，前事不忘、后事之師，未來PPP項目的運行沖突與矛盾在所難免，這在客觀上需要以合作共生原則為指導(dǎo)，未雨綢繆，在保證PPP合同完整性和穩(wěn)定性的前提下，創(chuàng)設(shè)動態(tài)、靈活的項目彈性調(diào)整機制，使合同條件能夠隨著風(fēng)險變化而及時調(diào)整。

二、PPP長期合同之不確定性

PPP關(guān)系為私人部門和政府機構(gòu)以長期契約建立起來的合作關(guān)系[注]世界銀行、亞洲發(fā)展銀行、歐洲銀行、非洲發(fā)展銀行等聯(lián)合發(fā)布的《PPP指南(第3版)》對PPP作出過定義。PPP在全世界范圍內(nèi)尚無統(tǒng)一定義，實踐中的應(yīng)用也形式多樣，一些國家及國際組織力圖通過對PPP模式的實踐進(jìn)行總結(jié)研究，為各國PPP項目實施提供應(yīng)用指南，以世界銀行為代表的國際金融機構(gòu)在這方面的貢獻(xiàn)突出。，PPP并非簡單的政府向私人融資，而是以公私雙方共擔(dān)風(fēng)險的契約機制為基礎(chǔ)的伙伴關(guān)系。PPP契約既不同于管理契約(management contracts)，又不同于融資租賃契約(financial lease contracts)：管理契約期限較短且通常不涉及私人部門的大額投資；融資租賃契約雖是長期合同，但私人部門承擔(dān)的風(fēng)險較低。PPP模式主要由私人部門承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和管理責(zé)任，具有周期長、投資大、參與方多、影響面廣以及風(fēng)險不確定等特點。

(一)PPP合同是典型的長期合同

長期合同是基于時間因素對合同進(jìn)行的分類，具有長期性、不完全性和關(guān)系性特點。長期合同更側(cè)重于治理方式的安排，“為必須進(jìn)行關(guān)系專用性投資的雙方之間的交易提供便利，一旦投資沉淀，長期合同雙方彼此套牢，外部競爭就不會對交易條款產(chǎn)生影響，從而必須通過合同規(guī)定來治理。”[3]258長期合同往往以當(dāng)事人彼此依附為基礎(chǔ)，基于信任的合作關(guān)系在一定程度上推動著此類合同的順利履行，具有明顯的“關(guān)系契約”[注]美國法社會學(xué)家麥克尼爾(Macaulay)首次提出“關(guān)系契約”概念，它將契約現(xiàn)象分為“個別性契約”和“關(guān)系性契約”兩種。個別性契約意味著“當(dāng)事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關(guān)系，但交易在社會中進(jìn)行，社會對交易加以積極地干預(yù)，社會的干預(yù)必將在當(dāng)事人之間形成關(guān)系”，因此，“契約行為應(yīng)理解為從個別性交易到關(guān)系性交易的有階段的連鎖”，每一個契約必然在部分意義上是一個“關(guān)系契約”。(參見:麥克尼爾.新社會契約論[M].雷喜寧,潘勤,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:10-11.)色彩。但長期合同存續(xù)期限長，當(dāng)事人在合同訂立時無法完全預(yù)測也難以控制契約履行中不確定事件的發(fā)生，或者事先在合同中詳盡描述這些事件并規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)采取的確切行動成本很高，由此，長期合同多以不完全契約的形式簽訂[3]258，而且為填補長期合同的不完全性漏洞，往往以開放性條款替代具體條款。保持合同的靈活性，鼓勵當(dāng)事人事后協(xié)商以調(diào)整交易條件，是長期合同的常態(tài)，因為合同交易雙方建立長期合同關(guān)系的目的在于合作，而非關(guān)系的對抗與破裂。

PPP合同是典型的長期合同，期限往往長達(dá)數(shù)十年。PPP項目投資成本多為“沉淀成本”，其資產(chǎn)具有典型的專用性，這“意味著只有在當(dāng)事人間建立起更為持續(xù)、穩(wěn)定的關(guān)系，才能實現(xiàn)各方利益的最大化。因此，與強專用性資產(chǎn)相適應(yīng)的制度安排形式是縱向一體化和長期契約。”[4]42受政治、經(jīng)濟(jì)、市場和不可抗力等不確定因素的影響，PPP項目風(fēng)險將層出不窮[注]民營化大師薩瓦斯將基礎(chǔ)設(shè)施公私合作的項目風(fēng)險分為商業(yè)風(fēng)險、財政風(fēng)險、政治風(fēng)險和其他風(fēng)險四類。商業(yè)風(fēng)險包括由于建設(shè)延期、設(shè)計更改、選址錯誤以及申請許可失敗等原因造成的建設(shè)風(fēng)險，由于運營和維護(hù)費用較高或質(zhì)量(容量)低于預(yù)期形成的運營風(fēng)險以及由于車流量不足，無法獲取資源、價格、產(chǎn)品需求以及服務(wù)銷售量的波動導(dǎo)致的收入風(fēng)險等；財務(wù)風(fēng)險包括由于收入不足以支付債務(wù)和利息，融資成本保值不足所導(dǎo)致的風(fēng)險；政治風(fēng)險包括由于價格規(guī)制、計劃變更、法規(guī)變更和不利的政府政策導(dǎo)致的風(fēng)險；其他風(fēng)險還有不可抗力風(fēng)險(包括戰(zhàn)爭及其他災(zāi)難以及天災(zāi))、環(huán)境風(fēng)險(包括惡劣的環(huán)境危害導(dǎo)致的風(fēng)險和項目本身對環(huán)境的破壞)和技術(shù)風(fēng)險(由于技術(shù)運用和設(shè)計失誤導(dǎo)致的風(fēng)險)等。(參見:薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系[M].周志忍,等,譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：265-267.)，政府與社會資本需要以契約方式對合作條件、融資結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分擔(dān)、利益分配、項目實施等合同要素作出共同安排。“要素之間存在極其復(fù)雜的內(nèi)部聯(lián)系，在短期內(nèi)尚可維持平衡，但在長期合作過程中，如果有某一方面因素發(fā)生變化，則這種平衡狀態(tài)很容易被打破。”[5]399因此，PPP合同內(nèi)容要適應(yīng)變化了的情形進(jìn)行適時調(diào)整，才能切實保障各方利益的實現(xiàn)。

PPP合同的不完全性意味著不可能將所有權(quán)利義務(wù)都規(guī)定清楚，“在復(fù)雜的、不可預(yù)測的世界中，人們很難想得太遠(yuǎn)，并為可能發(fā)生的各種情況都作出計劃；即使能夠作出單個計劃，締約各方也很難就這些計劃達(dá)成協(xié)議，因為他們很難找到一種共同的語言來描述各種情況和行為?！盵6]PPP合同的不完全性一方面表現(xiàn)為合同訂立時所能獲得的影響基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)和運行的信息的有限性、滯后性，另一方面也表現(xiàn)為合同訂立時所能預(yù)料的不確定因素的不可窮盡性。合作各方即使能訂立出一個看似完美的PPP合同，其履行也會因環(huán)境的變化而產(chǎn)生漏洞。項目不確定性帶來的利益摩擦，必將對項目的資源配置、信息溝通、運營效率、公眾評價等產(chǎn)生影響，并引發(fā)合作沖突與矛盾，可能使PPP項目合作陷入經(jīng)營危機。

(二)PPP模式的邏輯起點是“合作治理”

社會轉(zhuǎn)型凸顯政府“不可治理性”增強，政府主動實施與社會資本合作的策略，表明政府對其“缺陷”的理性認(rèn)識?；A(chǔ)設(shè)施的公共性、公益性和整體性決定了其必須以“民生優(yōu)先”為目標(biāo)[7]，傳統(tǒng)模式把包括基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的公共產(chǎn)品與服務(wù)供給視為政府的專屬領(lǐng)域，面對社會的迅猛發(fā)展和資源的相對短缺，政府發(fā)現(xiàn)自身缺少足夠能力去滿足日益增長的民生需求。采用PPP模式開放或讓渡其專屬領(lǐng)域，能夠增強政府完成公共任務(wù)的能力，并獲得比其單獨行動更多的資源和更高的效率，這是政府選擇與社會資本進(jìn)行合作的基本動機。合作治理——依據(jù)共享裁量權(quán)的原則將公共部門和私營部門的能力整合起來進(jìn)行精心設(shè)計，能夠成為力量的“倍增器”[2]4。

合作能產(chǎn)生“合作剩余”，亦即合作各方通過相互配合與支持的共同行動產(chǎn)生巨大的溢出效益。合作治理本身就是“為了解決那些僅憑單個組織或僅靠公共部門無法解決的公共政策難題所采取的制度安排”[8]，PPP模式所要探討的就是如何在公共部門與私人部門之間形成新的“合作體”，通過風(fēng)險分擔(dān)與利益分享的契約安排，增強公共產(chǎn)品供給能力。在PPP合作關(guān)系中，政府與社會資本方有著不同的價值目標(biāo)和利益追求，社會資本方希望通過參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)獲得經(jīng)濟(jì)回報，而政府則更關(guān)注公共產(chǎn)品與服務(wù)的供給效率和社會價值。合作是一種互助、一種包容，合作的成功必須以不同目標(biāo)的權(quán)衡與妥協(xié)為基礎(chǔ)，要在政府與社會資本之間形成互惠互利、合作共贏、長久穩(wěn)定的合作關(guān)系，必須樹立一種深植于各方的合作理念和合作精神。

第一，雙方之間需要有合作治理的意愿，表現(xiàn)為政府與社會資本雙方對共同提供基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與服務(wù)運作模式的認(rèn)可，這種認(rèn)可既是一種合作資格與能力的彼此認(rèn)可，更應(yīng)是對治理目標(biāo)和價值判斷的共同認(rèn)知。盡管雙方合作的立場和旨趣并不完全一致，“但可以產(chǎn)生交集，也可以互不反對”[9]，更可以在保持公益目標(biāo)共識基礎(chǔ)上互利互動，共生共在，實現(xiàn)雙贏。

第二，雙方之間需要有平等獨立的主體觀念。PPP的核心在于“伙伴關(guān)系”，只有雙方處于平等地位才可以成為伙伴，實現(xiàn)真正的合作[4]42。政府與社會資本合作關(guān)系的建立，是社會治理從“政府中心”的一元統(tǒng)攝向“多中心”共治進(jìn)化的時代產(chǎn)物，政府不再是公共服務(wù)的唯一提供者和壟斷者?！霸诤献鞯纳鐣?，合作者不再完全聽命于他人的定義，而是首先由自我加以定義。”[10]對政府而言，應(yīng)該放下強權(quán)式的強制性控制身份，改變社會活動“支配與被支配、控制與被控制”的傳統(tǒng)壟斷思維，重新定位，以“合作系統(tǒng)”內(nèi)在的平等要素與社會資本開展合作，雙方以法律規(guī)范、合同約定實現(xiàn)各自權(quán)利，承擔(dān)各自義務(wù)。

第三，雙方之間需要有彼此信任和包容的文化。信任是合作的基石，“合作治理是一種依循規(guī)則而實現(xiàn)的參與，是一種取向網(wǎng)絡(luò)形態(tài)的合作秩序，其一般水平取決于社會整體的溝通、協(xié)調(diào)與包容能力?！盵11]合作過程的不確定性和復(fù)雜性往往會阻礙合作的有效開展，正視并接受差異，通過不斷的互動、對話和磋商達(dá)到利益調(diào)整和平衡，以信任化解矛盾，是維系長期合作關(guān)系的驅(qū)動因素。信任文化將把政府與社會資本的合作關(guān)系導(dǎo)向成功，不信任文化則會將合作關(guān)系引向破裂，只有信任的文化才足以抵抗和消減長期合作的不確定性風(fēng)險。

(三)PPP長期合同不確定性之柔性治理

傳統(tǒng)合同理論往往將“解除合同”作為合同履行障礙的法律救濟(jì)手段，PPP項目合同爭議的解決也不能完全擺脫其路徑依賴，上述“廣漢市三星堆汽車客運站PPP項目”以判決解除合同而終結(jié)，即為明確的例證。然而，這種過于剛性的權(quán)利救濟(jì)方式不利于政府與社會資本的長期合作和基礎(chǔ)設(shè)施公共利益目標(biāo)的實現(xiàn)，其結(jié)果必然是合作項目的半途而廢。

PPP的本質(zhì)是“合作”而非“對抗”，應(yīng)以基于信任的“共享治理權(quán)”來落實合作治理。美國學(xué)者弗里曼教授認(rèn)為，“合作治理”(cooperative governance)必須“以解決問題為導(dǎo)向”[12]。政府與社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)領(lǐng)域的合作，其核心是“解決公共服務(wù)提供效率問題”，必須有一個能夠及時協(xié)調(diào)雙方利益的機制和規(guī)則體系，才能促進(jìn)合作關(guān)系的增長而不是消減，合作的意愿才能得到有效實現(xiàn)?；诤献鞯膭訖C，成功的治理藝術(shù)應(yīng)該是構(gòu)建相互信任和默契、具有較高容忍性和靈活性的合作制度安排，這種制度安排更具彈性和互動空間，這是合作展現(xiàn)的柔性治理區(qū)別于形式化、格式化的剛性治理的根本所在。

政府與社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投入為專用性資本，項目建設(shè)的淺嘗輒止或“合作失敗”將導(dǎo)致資源的浪費和成本的疊加，同時，基礎(chǔ)設(shè)施所提供的服務(wù)具有公共性，涉及公眾利益和民生需求，必須保證項目能夠長期、持續(xù)、有效地提供服務(wù)。面對PPP項目呈現(xiàn)的不確定性“涌現(xiàn)”現(xiàn)象[13]，“正確的反應(yīng)不是希望不確定性能夠魔幻般地消失，而是首先要學(xué)習(xí)并運用技巧以一種訓(xùn)練有素的方式來處理；其次通過確保計劃順暢，并充分運用經(jīng)驗所揭露的信息來進(jìn)行調(diào)整，以使得不確定性成為盟友而非敵人?！盵2]234正如哈特所言： “既然契約不可能是完全的，締約雙方干脆就簽訂一種不完全契約，交易雙方只規(guī)定一個約束框架，僅僅就交易的原則、程序、解決爭議的機制、誰應(yīng)擁有權(quán)力作出說明。”[14]PPP合作的過程應(yīng)該是利益不斷調(diào)整的過程，“柔性治理”是組織運行的綜合性能力，應(yīng)該成為衡量PPP項目應(yīng)對不確定性風(fēng)險的素質(zhì)性指標(biāo)。

條款開放性(open terms)是柔性治理的基本形式。在合約中保持一定的彈性，為將來不確定的合作問題進(jìn)行協(xié)商和調(diào)整留下空間，條款的開放性蘊含著合同當(dāng)事人應(yīng)對不確定性風(fēng)險的策略安排。條款開放性集中體現(xiàn)在合同“可變條款”的設(shè)計上，即由于情勢變化影響了合同訂立的基礎(chǔ)，允許當(dāng)事人重新協(xié)商并調(diào)整部分條款，以求利益平衡和履約穩(wěn)定，條款的開放性使得契約具有較強的柔性。PPP合作關(guān)系作為一種長期的契約關(guān)系，不僅對未來發(fā)生的不確定性難以在合同中予以全面細(xì)致的描述，合作協(xié)議訂立時的風(fēng)險分擔(dān)機制也并非固定。引入柔性治理理念，設(shè)置合同可變條款，構(gòu)建項目彈性調(diào)整機制，可以對項目內(nèi)外不可預(yù)測的變化作出快速反應(yīng)，逐步化解或降低這些變化可能引發(fā)的負(fù)面影響，因此，彈性調(diào)整機制是PPP項目內(nèi)設(shè)的“免疫系統(tǒng)”，是一個內(nèi)在的不斷自我調(diào)整、自我完善機制。

三、PPP長期合同彈性調(diào)整的英國立法經(jīng)驗

鑒于PPP項目長期性和合同的不確定性，確立PPP項目彈性調(diào)整機制已經(jīng)成為各國PPP實踐的共識，并構(gòu)成有關(guān)PPP合同指南或者法律強制性預(yù)設(shè)條款，即PPP合同應(yīng)設(shè)計相應(yīng)的可變更、可調(diào)整條款，PPP項目的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)嵌入修補程序并設(shè)置重新談判的合同條件；在特定階段，安排政府部門與私人部門進(jìn)行重新談判[15]。適時調(diào)整合同內(nèi)容成為化解不確定風(fēng)險、挽救合作危機的“合適”解決方案。英國是PPP模式的發(fā)源地，其公私合作的立法與實踐一直處于領(lǐng)先地位，一套包括定期審查、快速調(diào)整和重新談判在內(nèi)的彈性調(diào)整機制，有效地引導(dǎo)了其PPP項目的順利完成，并成為各國處理政府與私人部門合作中應(yīng)對合同不確定性問題的典范。

(一)倫敦地鐵PPP定審機制

定期審查(periodic review)機制是英國PPP模式的一項重要制度，它要求合作各方在PPP項目運行的一定年限內(nèi)，對項目實施過程中形成的新問題與風(fēng)險進(jìn)行重新評估，并基于評估結(jié)果對項目的資源利用、權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)等進(jìn)行再分配。英國的定審機制在其“倫敦地鐵PPP項目”中得到出色的運用。

為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，英國政府在21世紀(jì)初以PPP模式對整個地鐵系統(tǒng)進(jìn)行升級改造，國營倫敦地鐵有限公司(London Underground Limited,簡稱LUL)授予Sub Surface Lines(SSL)、Infraco BCV (BCV)、Infraco JNP (JNP)三家基礎(chǔ)設(shè)施公司(簡稱PPP公司)地鐵系統(tǒng)維護(hù)和基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)的特許經(jīng)營權(quán)，特許期為30年。地鐵的運營和票務(wù)依然由LUL控制?？紤]到特許經(jīng)營期限較長，地鐵建設(shè)和運營標(biāo)準(zhǔn)、PPP公司業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)以及PPP合約中的其他因素可能會隨著時間推移而發(fā)生變化，且某些不確定因素在簽約時難以預(yù)見或不能預(yù)見，為保證項目獲得長效發(fā)展的能力，倫敦地鐵PPP項目在結(jié)構(gòu)中嵌入了一個定期審核和仲裁機制，允許簽約各方在PPP合同框架內(nèi)每7 年半就原定風(fēng)險分擔(dān)方案的內(nèi)容、交易價格、PPP 公司的工作范圍、融資安排等爭議和分歧重新約定合同條款，及時釋放項目風(fēng)險。

倫敦地鐵PPP項目定審機制中7年半審議周期的確定是一個漸進(jìn)的過程，也是試錯后的選擇。具體而言，為保障各方主體間的良好溝通， 2003年1月簽訂的倫敦地鐵PPP協(xié)議設(shè)有合伙關(guān)系總監(jiān)一職，合伙關(guān)系總監(jiān)非行政性總監(jiān)，由倫敦交通局(Transport for London，簡稱TFL)任命，并在所有PPP公司董事會中有席位。合伙關(guān)系總監(jiān)的授權(quán)范圍很廣，且必須按月對項目履行情況在PPP公司董事會議中進(jìn)行審議，因其審議周期過短，成本高收效少。為此，英國交通部授權(quán)LUL對項目履行情況進(jìn)行年度審核，試圖彌補合伙關(guān)系總監(jiān)審議周期過短的缺陷，但年度審議的實效與預(yù)期仍然相差甚遠(yuǎn)。隨后,英國交通部開始嘗試以7年半為履行周期對項目情況進(jìn)行審議。同時，交通部還向LUL提供每年10億英鎊的財政支持，授權(quán)LUL抽出其中部分款項建立儲備金，以應(yīng)對項目履行年度的突發(fā)性財政壓力。為保證履行實效，英國交通部決定對其財政支持進(jìn)行定期監(jiān)控，每兩年對財政支出狀況審查一次，要求LUL每四周匯報一次項目履行情況，并要求倫敦交通局與其召開“面對面會議”[16]。由此，倫敦地鐵PPP項目形成了以7年半為審議大周期，以年、月為審議小周期的定審機制。

但是，單純依賴“面對面”的定期磋商并不能完全解決審議期間出現(xiàn)的糾紛，為化解爭端沖突，英國交通部在倫敦地鐵PPP項目的定審機制中嵌入仲裁員制度，期望通過權(quán)威、獨立的仲裁員的及時裁決來定分止?fàn)?。仲裁員制度由1999年的《大英帝國權(quán)力法案》所創(chuàng)設(shè)，將其引入倫敦地鐵PPP項目的定審機制，是為了更好地實現(xiàn)定審機制的功能。仲裁員由英國交通部大臣任命，獨立行使職權(quán)，價格、資金以及項目范疇是仲裁員每7年半定期審議的核心議題。需要指出的是，盡管仲裁員的職能與監(jiān)管者有相似之處，均有權(quán)對價格進(jìn)行定期審議，均以平衡私人部門投資與回報率的方式推動項目的經(jīng)濟(jì)性與效率性，但仲裁員并非監(jiān)管者——監(jiān)管者在法律上具有更寬泛的職權(quán)，這些職權(quán)及于促進(jìn)競爭、授權(quán)許可、裁定爭議、限制價格、施加履行標(biāo)準(zhǔn)等各個方面；仲裁員卻專司PPP爭議的裁決，僅對裁決結(jié)果的公正性負(fù)責(zé)，無須直接面對公共產(chǎn)品與服務(wù)的消費者，消費者權(quán)益保護(hù)由LUL和交通部負(fù)責(zé)[16]。

圖1：倫敦地鐵PPP定期審議流程圖

仲裁員的主要職責(zé)就是為PPP公司提供的服務(wù)確定經(jīng)濟(jì)且高效的價格，如果LUL與PPP公司無法就下一個7年半重置條款中的服務(wù)價格達(dá)成合意，可請求仲裁員確定新的公共服務(wù)價格(ISC)，如果情勢變更導(dǎo)致PPP公司超出履行標(biāo)準(zhǔn)，新價格不僅要能夠補償PPP公司的項目成本，還須滿足合同簽訂時約定的投資回報率。然而，PPP公司的實際運行狀況具有變動性，對每一個PPP公司的實時狀況單獨進(jìn)行評估也有難度。英國政府要求合作各方結(jié)合PPP公司的現(xiàn)實狀況抽象出概念化的PPP公司作為評估參照物，概念化PPP公司被假定為依照經(jīng)濟(jì)且高效的方式運行，使重新確定的新價格更加科學(xué)合理。仲裁員確定未來服務(wù)價格的依據(jù)則是對每個獨立概念化PPP公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的項目成本進(jìn)行評估得出的結(jié)論。當(dāng)然，概念化PPP公司能否反映現(xiàn)實PPP公司的差異性，還需要實際考察與修正。

(二)《PFI/PPP標(biāo)準(zhǔn)合同》服務(wù)變動制度[注]PFI(Private Finance Initiative)即私人融資計劃，是英國主要的公私合作(PPP)模式。英國財政部將PFI定義為：“公共部門以一個長期協(xié)議的形式從私人部門購買服務(wù)，包括高質(zhì)量的交付成果、相應(yīng)的維護(hù)維修和必要的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。公共部門不僅希望獲得私人融資，還希望能充分利用私人部門卓越的管理技能?！?可見，PFI是英國一項鼓勵公共部門和私人部門合作的政策，主導(dǎo)思想是將原來由政府提供的公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營最大限度地委托給私人部門，政府的角色從公共服務(wù)的直接提供者轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)的購買者、合作者和監(jiān)管者。

為了應(yīng)對合同期內(nèi)工程范圍、質(zhì)量、設(shè)計、成本等風(fēng)險因素的變化，英國財政部對PPP項目采取較為柔性的管理方法，專門在《PFI/PPP標(biāo)準(zhǔn)合同》(第4版)第13章規(guī)定了PFI/PPP合同的“服務(wù)變動”制度，具體包括下列主要內(nèi)容：

第一，PFI/PPP項目提供服務(wù)的各項標(biāo)準(zhǔn)須在合同中明確列出，并應(yīng)針對未來合理期間內(nèi)的各種變更予以安排，以滿足主管機關(guān)對該服務(wù)穩(wěn)健持續(xù)運行的合理期待。原始標(biāo)書應(yīng)具備適當(dāng)彈性，正式合同應(yīng)規(guī)定“功能優(yōu)越”的服務(wù)變動機制及其具體內(nèi)容，確保服務(wù)變動機制能夠有效應(yīng)對合同履行期間可能出現(xiàn)的不確定之變更[17]。PFI/PPP項目的服務(wù)變更形態(tài)具有多樣性：(1)用途或功能變更，如非教學(xué)區(qū)變更為教學(xué)區(qū)、學(xué)校的社區(qū)用途擴(kuò)展以及普通病房變更為手術(shù)室；(2)容量或產(chǎn)出量變更，如更多的教室、額外的手術(shù)室或病房、更多的牢房、垃圾處理能力的增強和學(xué)校群建設(shè)項目的部分終止；(3)服務(wù)規(guī)格或履行標(biāo)準(zhǔn)變更，如建筑標(biāo)準(zhǔn)的變更、垃圾處理中更高的回收標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)校食堂新的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)或監(jiān)獄罪犯管理中新服務(wù)的引入等[17]。

第二，主管機關(guān)應(yīng)對原始標(biāo)書所列可變更服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的可描述性、可設(shè)計性和可定價性進(jìn)行審慎評估，這種審慎評估工作最好在采購階段競爭環(huán)節(jié)完成，從而避免項目所需的彈性和價格確定性間的沖突，確保變更事項在合理期間的有效處置與貫徹執(zhí)行，盡可能降低PFI/PPP項目失敗的風(fēng)險[17]。

對于能夠完全預(yù)見服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)變更情形的PFI/PPP項目，主管機關(guān)應(yīng)審慎評估“要求締約方將預(yù)先指定的可定價變更事項納入合同的可行性”，如基于人口數(shù)量與房屋覆蓋面的增加，主管機關(guān)有權(quán)要求在路燈項目合同中增加路燈的套數(shù)，這種定價變更具有可行性。PFI/PPP合同針對產(chǎn)量增減問題預(yù)設(shè)單價彈性調(diào)整機制，這種單價調(diào)整機制同樣具備可操作性。例如，在房地產(chǎn)PFI/PPP合同中，一些住宅可能因為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)而退出合同，為應(yīng)對這一可預(yù)見的變更情形，合同應(yīng)預(yù)設(shè)包含因潛在的固定成本、可變成本和半固定成本變更情形的單價彈性調(diào)整機制，其運行以可預(yù)見的房屋數(shù)量合理變更區(qū)間為基礎(chǔ)。類似的技術(shù)性手段也可被應(yīng)用于產(chǎn)出量與成本間的關(guān)系能夠被合理且清晰界定的其他行業(yè)[17]。

但是，PFI/PPP項目某些變更情形即使可預(yù)見，在初始采購階段也很難描述、設(shè)計與定價。如主管機關(guān)能夠預(yù)見與需求增加相適應(yīng)的產(chǎn)量階段性擴(kuò)張趨勢，但可能無法描述擴(kuò)張的具體規(guī)模，由此，主管機關(guān)應(yīng)審慎評估在合同中構(gòu)建附加彈性機制的可行性，妥善處理那些可預(yù)見但無法預(yù)先描述變化程度的變更事項。這種彈性機制可能包含：(1)“功能優(yōu)越”的變更調(diào)整機制；(2)合同周期的縮短；(3)低杠桿作用的財務(wù)結(jié)構(gòu)，短期防范措施和更低的破損成本；(4)提前終止權(quán)(包括部分終止合同的能力與主管機關(guān)設(shè)置斷點的能力)；(5)長期合作伙伴關(guān)系框架下的階段性項目開發(fā)(如LIFT和BSF框架計劃)[17]。

第三，PFI/PPP合同更大的彈性通常來源于更高的定價，滿足項目需求的合同須在價格、長期彈性和全周期成本確定性之間找到平衡點。PFI/PPP合同的運轉(zhuǎn)周期長，合同要素事項的變更不可避免且難以預(yù)見。保持這種長期合同充分彈性的前提，是“將不可預(yù)見變更的頻率與影響控制在一定限度內(nèi)”，這意味著在PFI/PPP合同中預(yù)設(shè)“功能優(yōu)越”的彈性調(diào)整機制至關(guān)重要?！肮δ軆?yōu)越”的彈性調(diào)整機制應(yīng)力求達(dá)成的目標(biāo)包括：(1)作用明確、責(zé)任可識別和時間表清晰的流程；(2)事務(wù)處理時間和成本最小化程序，這一程序應(yīng)與變更規(guī)模和復(fù)雜性相適應(yīng)，并具備快捷性與高效性；(3)透明的定價；(4)物有所值[17]。同時，彈性調(diào)整機制應(yīng)在變更協(xié)議中予以列明，變更協(xié)議的達(dá)成至少須經(jīng)過如下步驟：(1) 通知與說明；(2)締約方評估；(3)主管機關(guān)批準(zhǔn)；(4)變更的實施；(5)資金的募集與支付；(6)勤勉義務(wù)；(7)備案與監(jiān)督[17]。

(三)英國《工程施工合同》 [注]《工程施工合同》由英國土木工程師學(xué)會(The Institution of Civil Engineers，簡稱ICE)頒布，包括核心條款、主要選項、次要選項、成本組成表、合同資料及附錄。ICE創(chuàng)建于1818年，1828年獲得皇家特許，是國際性的土木工程學(xué)術(shù)組織，其出版的合同條件在土木工程合同運用方面具有權(quán)威和指導(dǎo)價值。 的“早期警告”程序

英國土木工程師學(xué)會出版的第二版《新工程合同條件(NEC)》系列之《工程施工合同》(Engineering and Construction Contract，簡稱ECC)基于“伙伴式”的項目管理思維[注]“伙伴式項目管理”是20世紀(jì)90年代出現(xiàn)在工程項目管理領(lǐng)域的新思維，其認(rèn)為傳統(tǒng)工程項目管理模式往往因參與方缺乏溝通和合作而陷于敵對境地，結(jié)果是成本和進(jìn)度超出計劃、花費時間、浪費金錢、質(zhì)量低劣、士氣低落，甚至最終導(dǎo)致起訴事件?；锇槭焦芾硗ㄟ^引入信任、承諾和共同愿景將參與方的注意力集中在項目上而不是彼此，制定高度組織化的管理方法促進(jìn)合作，消除組織壁壘。該管理模式通常直接表現(xiàn)為項目各方在項目伊始就簽訂一份書面的“伙伴式項目管理協(xié)議”。(參見:達(dá)霖·格里姆賽,莫文·K·劉易斯.公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項目融資的全球革命[M].濟(jì)邦咨詢公司,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008:66-69.)，在工程項目中引入“早期警告”(early warning)程序，其宗旨在于促進(jìn)合同各方相互信任與合作，減少或避免爭端，保障工程項目的良好運作?！霸缙诰妗背绦蚴且豁椖軌蛴行б?guī)避風(fēng)險、排除對抗，建立基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程項目合作伙伴關(guān)系而非敵對關(guān)系的措施，同樣適用于基礎(chǔ)設(shè)施公私合作工程項目的管理。

根據(jù)ECC核心條款第16條的規(guī)定，合同任何一方當(dāng)事人均有義務(wù)就可能影響工程成本、竣工工期和設(shè)施質(zhì)量的事件盡早向?qū)Ψ桨l(fā)出警告，并積極召集“早期警告”會議，以便合同各方提出并研究建議措施以避免或減少作為早期警告而通知的每一問題的影響，尋求對將受影響的所有各方均有利的解決辦法，以及決定與會各方應(yīng)采取的行動以及根據(jù)本合同應(yīng)采取行動的一方[注]參見：《工程施工合同》核心條款第16.1、16.3條；土木工程師學(xué)會.工程施工合同與使用指南[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，1999:5-6.。為了解決爭議，ECC引入了獨立裁決人制度對爭端提出裁決意見,其裁決具有強制性質(zhì)。為降低合同管理成本，為當(dāng)事人提出“早期警告”創(chuàng)設(shè)條件，減少合同履約中的索賠爭執(zhí)，ECC合同專門設(shè)計了“補償事件”核心條款，規(guī)定了包括“實際施工條件/氣候條件變化、在工地現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有價值的歷史文物或其他重要物品”等18種事件發(fā)生時，承包商有權(quán)據(jù)此“就合同價款及工期的影響要求補償，包括獲得額外付款和延長工期等”[注]參見：《工程施工合同》核心條款第60.1條。。同時，ECC對補償事件的通知、報價、計價以及補償事件的處理等問題都做了詳細(xì)具體的規(guī)定[注]參見：《工程施工合同》核心條款第61-65條。?！把a償事件”作為“早期警告”程序的啟動條件之一，進(jìn)一步促進(jìn)了“早期警告”義務(wù)的貫徹與落實。另外，為盡量避免伙伴關(guān)系因不確定風(fēng)險產(chǎn)生合作隔閡，ECC極力鼓勵合同當(dāng)事人積極就警告事件發(fā)出“早期警告”：一方面，規(guī)定項目經(jīng)理一旦發(fā)現(xiàn)了缺陷，應(yīng)及時就該缺陷發(fā)出早期警告；另一方面，規(guī)定了在處理或計算警告的事件給承包商帶來的損失時，應(yīng)以已發(fā)出早期警告后承包商蒙受的損失為依據(jù)，即減少承包商就該事件提出的索賠額[注]參見：《工程施工合同》核心條款第63.4條。。

ECC核心條款建立的“早期警告”是一種嶄新的合同管理理念，以“彼此信任，及時溝通，發(fā)現(xiàn)問題，積極應(yīng)對，避免對抗，友好協(xié)商”為原則，以工程項目順利實施為目標(biāo)，克服了傳統(tǒng)合同雙方當(dāng)事人為追求各自目標(biāo)走向?qū)骨易罱K以產(chǎn)生大量爭端而告終的弊端，使“合同雙方在問題產(chǎn)生伊始即積極協(xié)作，共同尋找解決問題的路徑而非互相指責(zé)，這無疑對項目的成功合作是有益的”[18]。

四、可變條款、定期審議及爭端解決機制

經(jīng)合組織(OECD)認(rèn)為，“沒有合同能足夠靈活并涵蓋所有可能發(fā)生的情形。平衡合同的約束力和必要的靈活性的最好方法是，在合同中通過條文明確規(guī)定，在什么情況下原協(xié)議需要被重新審視，常設(shè)的和有效的評審小組、爭議解決委員會、仲裁情形等應(yīng)該作為合同框架的一部分進(jìn)行明確并得到實施，以增強合作關(guān)系。”[注]參見：OECD《關(guān)于私人部門參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的基本原則》第18條；顧功耘.當(dāng)代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017:171.PPP項目的彈性調(diào)整機制應(yīng)以建構(gòu)高效且低成本的調(diào)節(jié)過程為基本目標(biāo)，與體系單一的剛性相比，彈性調(diào)整機制應(yīng)具備更優(yōu)良的功能，對機制內(nèi)的主要環(huán)節(jié)須作出明確界定。這些環(huán)節(jié)主要包括：(1)明確的合同可變條款的設(shè)計；(2)合同調(diào)整的觸發(fā)條件；(3)定期審議；(4)權(quán)威且中立的專家小組的篩選、組建及運作程序；(5)當(dāng)事人之間進(jìn)行的再談判。

(一)PPP合同中的可變條款

世界銀行、亞洲發(fā)展銀行、歐洲銀行、非洲發(fā)展銀行等聯(lián)合發(fā)布的《PPP指南(第3版)》(PPP Reference Guide Version 3)認(rèn)為，PPP雙方在一個很短的時間內(nèi)達(dá)成一個長期承諾，不可避免將存在疏忽和失誤，制定PPP合同的一個主要難題是“如何在合同條件的確定和靈活之間保持平衡”[5]389，因此，PPP合同必須嵌入若干可變條件的條款，以期滿足長期合同的履行需要，當(dāng)外在不確定因素或風(fēng)險發(fā)生時，合作雙方有一套明確的依據(jù)和確定的程序來重新調(diào)整權(quán)利義務(wù)分配。具體而言，PPP合同相關(guān)主體對項目解釋的自由裁量權(quán)之彈性程度，取決于合同設(shè)計上的技術(shù)理性。PPP合同條款所涉內(nèi)容越發(fā)明細(xì)，合同自由裁量權(quán)的彈性空間將越發(fā)緊縮；反之，合同如能預(yù)先進(jìn)行柔性化設(shè)計，留給合同締約人的自由裁量權(quán)彈性幅度將得到極大提升，這種技術(shù)理性關(guān)乎PPP項目合同確定性與彈性之間的平衡。為此，在合同中就服務(wù)價格、特許期和收益率等設(shè)置可變條款(即合同的柔性條款)是提高項目應(yīng)對不確定風(fēng)險能力的重要手段[19]。

價格調(diào)整條款是各國PPP項目合同中最為常見的可變條款[注]國家發(fā)改委2014年頒布的《政府與社會資本合作項目通用合同指南》專門要求“項目合同應(yīng)按照收益與風(fēng)險匹配、社會可承受的原則，合理約定項目服務(wù)價格及調(diào)整機制”。(參見：《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府與社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)之“附件二”：《政府與社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》第56條。)，它往往將項目中的價格條款與可觀察到的各種指數(shù)或變量相聯(lián)系，如交通設(shè)施PPP項目收費價格的調(diào)整就采用不同的調(diào)整依據(jù)，使用者付費項目的價格調(diào)整依據(jù)主要是一些經(jīng)濟(jì)變量，如消費者物價指數(shù)、工資指數(shù)、通貨膨脹指數(shù)和匯率等，而影響收費項目價格調(diào)整的依據(jù)則主要是交通流量、服務(wù)質(zhì)量等。PPP價格可變條款的設(shè)計表現(xiàn)為合同雙方只作出“最低價格”“最高價格”或“限額幅度”的價格安排，同時羅列出價格可變條款的適用情形，以便在規(guī)定的幅度內(nèi)進(jìn)行價格的快捷調(diào)整。例如，“廣西來賓B電廠PPP項目”[注]“廣西來賓B電廠PPP項目”是我國第一個規(guī)范化吸引外資發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的BOT項目。從20世紀(jì)80年代開始，我國主要在供電、供水和高速公路等基礎(chǔ)設(shè)領(lǐng)域嘗試公私合作，其中大都以BOT方式運作，“廣西來賓B電廠PPP項目”的特許經(jīng)營權(quán)由法國電力國際和通用電氣阿爾卑斯通共同組成的“法國電力聯(lián)合體”獲得，特許經(jīng)營期為18年。就對電價調(diào)整做了如下明確規(guī)定：(1)如果發(fā)生任何未投保的不可抗力事件而導(dǎo)致項目公司還款付息出現(xiàn)困難，包括法律變更或者任何其他由自治區(qū)政府引起的例外事件；(2)用美元計價部分的運營電價應(yīng)考慮匯率變化，當(dāng)匯率變化幅度超過5%時，該部分運營電價須作出一定調(diào)整；(3)燃料電費將隨著燃料供應(yīng)和運輸協(xié)議中的燃料價格調(diào)整而調(diào)整[20]?！皬V西來賓B電廠PPP項目”的價格調(diào)整措施極大地減少了運營的市場風(fēng)險和收益風(fēng)險，是項目獲得成功的重要因素。應(yīng)該注意的是，PPP雙方在約定價格調(diào)整條款時應(yīng)綜合考量影響價格評價的各種因素，合理確定價格調(diào)整的范圍與區(qū)間，兼顧投資者利益保障與公共利益維護(hù)，既要保證社會資本合理的投資回報訴求，又要防止PPP項目淪為投資者獲取暴利的工具。

特許期的調(diào)整也是PPP項目不確定性的有效應(yīng)對措施。一般情況下，PPP特許經(jīng)營協(xié)議會以“固定特許期”的形式確定特許期長度，但是，過于僵化的固定特許期不能適應(yīng)復(fù)雜的外部變量因素的需求。以收費公路PPP項目為例，一方面，有些項目因交通流量持續(xù)攀升，社會資本已經(jīng)回收投資并獲利，但因特許期未滿仍繼續(xù)收費，由此獲得高額的資本回報，損害了消費者的合法權(quán)益，引起消費者不滿和抵觸；另一方面，有些項目卻因預(yù)測偏差，交通流量遠(yuǎn)低于預(yù)期，項目公司持續(xù)虧損，在特許期內(nèi)無法收回成本，卻不能適當(dāng)延長特許期，社會資本的利益不能獲得應(yīng)有的保障。為了平衡各方利益，避免特許期引發(fā)的利益沖突，PPP合同應(yīng)引入“彈性特許期”條款，合作雙方在訂立PPP特許經(jīng)營合同時首先約定一個特許期參考值(基礎(chǔ)特許期)，然后根據(jù)項目運行的實際需求和收益情況做適當(dāng)?shù)难娱L或縮短。我國采用彈性特許期運營的PPP項目數(shù)量相對較少，國外較為成功的特許期調(diào)整方案往往是在合同中確定特許期的上限和項目公司的收益率基準(zhǔn)，當(dāng)項目公司的收益超過收益基準(zhǔn)率時,及時縮短或終止特許期；當(dāng)特許期的上限已到而項目公司的收益未達(dá)到基準(zhǔn)時,則延長特許期。引入“彈性特許期”，可以使政府與社會資本根據(jù)項目實際運營情況在合同規(guī)定的區(qū)間內(nèi)對特許期進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，有效地克服了“固定特許期”的局限性，既可以節(jié)省項目反復(fù)談判的成本，又可以使項目質(zhì)量得到有力保證[21]。

另外，考慮到外部因素的變化易造成預(yù)期利益增減，PPP合同還可設(shè)計對超出約定回報率的超額利潤進(jìn)行重新分配或者不足部分進(jìn)行適當(dāng)補償?shù)臈l款。通過對社會資本投資收益的評估，及時啟動收益再分配或補償程序，既可以有效控制社會資本投資回報的風(fēng)險，又可以防止社會資本獲取高額利潤從而損害項目的公共屬性。例如，“北京地鐵四號線PPP項目”通過票價機制和客流機制對項目收益進(jìn)行有效控制，取得了較好的效果。第一，該項目約定由政府承擔(dān)票價風(fēng)險，項目公司承擔(dān)客流量風(fēng)險，政府向項目公司收取使用地鐵土建部分的租金，但租金的收取充分考慮社會資本承擔(dān)的客流風(fēng)險和運營收益因素，具有相當(dāng)?shù)膹椥?。?dāng)實際客流量低于預(yù)測客流量一定比例時，減免項目公司應(yīng)支付的租金；當(dāng)實際客流量高于預(yù)測客流量一定比例時，則提高租金。第二，明確規(guī)定因政府要求或法律變更導(dǎo)致項目公司運營成本增加時，必須給予合理補償。第三，約定明確的收益再分配條款，當(dāng)客流量連續(xù)三年低于預(yù)測的80%時，項目公司可申請補償或要求政府回收，當(dāng)客流量超過預(yù)期時，政府分享超出預(yù)期客流量10%以內(nèi)票款收入的50%，超出客流量10%以上票款收入的60%。由于實際客流量遠(yuǎn)超預(yù)期，原本由社會資本承擔(dān)的客流量風(fēng)險并不存在，政府及時啟動了收益再分配機制，對超出協(xié)議客流量的票價收入按比例提取了分成。“北京地鐵四號線PPP項目”靈活的利益分配機制充分考慮了市場因素和政策因素，為項目的順利開展提供了有力保證[22]。

PPP合同可變條款的運用必須以其觸發(fā)條件為啟動依據(jù)。并非所有的不確定性都必然適用合同調(diào)整，效率是PPP項目最終能否提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品和實現(xiàn)社會資本利益回報的關(guān)鍵，動輒對合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整有可能損害PPP項目的效率，甚至可能毀壞資本利益與公共利益的平衡。因此，必須用法律和制度劃定可變條款的觸發(fā)條件，把可變條款的啟動控制在法律和制度規(guī)定的限度內(nèi)?！安豢煽沽Α薄扒閯葑兏睉?yīng)該成為啟動PPP合同可變條款的主要觸發(fā)條件。雖然根據(jù)傳統(tǒng)合同法原理，因不可抗力影響合同目標(biāo)的實現(xiàn)時，當(dāng)事人可以解除合同，但PPP合同的屬性決定了直接解除合同并非最優(yōu)的救濟(jì)選擇，“在合同目的并非不能實現(xiàn)的場合，處理的辦法可以是變更或改訂合同”[23]，只要當(dāng)事人達(dá)成合意，仍可以通過價款、特許期或收益的調(diào)整延續(xù)PPP合作關(guān)系。

(二)定期審議與專家組的嵌入

確定一個固定的項目定期審議周期，對項目實施情況和存在的問題進(jìn)行定期交流、審查和排解，維持合同穩(wěn)定與環(huán)境變化間的平衡，是及時發(fā)現(xiàn)問題并隔斷項目風(fēng)險源，化解合作沖突的有效路徑?！盀榱斯膊块T和私人部門間長期良好的合作關(guān)系，定期和及時的協(xié)商機制通常要優(yōu)于合同一方或利益相關(guān)者發(fā)現(xiàn)問題后組織的臨時會議。”[注]參見：OECD《關(guān)于私人部門參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的基本原則》第13條；顧功耘.當(dāng)代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017:169.以價格調(diào)整而言，采用定期審議周期可兼顧環(huán)境條件變化對合同價格的影響，也可以促使社會資本以提高效率的方式實現(xiàn)資本回報的預(yù)期，實現(xiàn)合同價格調(diào)整科學(xué)化、合理化。

1.權(quán)威且中立的專家組有助于提升定期審議的公正與效率

PPP項目周期長、環(huán)節(jié)復(fù)雜、專業(yè)性強，涉及許多技術(shù)性問題需要迅速解決，以免影響項目建造進(jìn)度或運營效率，定期審議程序需要權(quán)威且中立的專家組的介入，尤其是在大型PPP項目中，遭遇專業(yè)的技術(shù)難題和復(fù)雜的合同爭議在所難免。以項目建設(shè)階段為例，不斷地被要求采用最先進(jìn)技術(shù)的情況較為常見，工程建設(shè)在技術(shù)上極具變動性，使得諸如項目合同的范圍、周期和成本難以預(yù)算，合同當(dāng)事人因不具備與項目復(fù)雜性、技術(shù)難度相匹配的知識與技能，無法對技術(shù)變動產(chǎn)生的成本、替代性方案的適應(yīng)性等問題作出準(zhǔn)確判斷。項目工程師雖具有較高專業(yè)知識與技能，有能力對工程爭議發(fā)表意見，但工程師居于不同的利益相關(guān)方地位，既可能是工程技術(shù)圖紙的設(shè)計者，也可能是工程建設(shè)的組織者或監(jiān)管者，其立場并不一定完全客觀、中立。PPP項目工程爭議或涉及工程設(shè)計方案的技術(shù)運用，或涉及工程質(zhì)量管理工作，或涉及重大技術(shù)或創(chuàng)新技術(shù)采用，如果僅寄希望于工程師決斷自身設(shè)計或雇主安排的是非，其結(jié)果顯然不可能是客觀、公正和科學(xué)的。由此，由權(quán)威且中立的專家組審查、評估并處理項目爭議，更符合PPP模式的客觀要求。

2.專家組的選定

為因應(yīng)多數(shù)PPP合同標(biāo)的復(fù)雜性和定期審議機制解決爭議的快捷性，“權(quán)威且中立的專家組應(yīng)以3-5人為宜”[24]101，大型PPP項目的專家人數(shù)宜擴(kuò)充為5-9人。選定專家的工作須在合同訂立之初即已完成，如此方能保障專家組順利介入定審程序并對合同爭議提出建議或作出決定。專家須具備技術(shù)專業(yè)性，如果項目不同階段可能涉及不同的專業(yè)領(lǐng)域，可以設(shè)立不止一個專家組，例如，如項目施工建造階段設(shè)立專門審查和處理技術(shù)問題(涉及工程設(shè)計、技術(shù)和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等)的專家組、項目運營管理階段設(shè)立專門審查和處理合同或財務(wù)等問題的專家組。

權(quán)威且中立的專家須具備如下特征：(1)具有廣博的專業(yè)技術(shù)知識和特定的項目經(jīng)驗，包括解釋和管理項目協(xié)議的經(jīng)驗，這是法官和仲裁員不具備的優(yōu)勢；(2)在糾紛出現(xiàn)前，對合同范圍和工程進(jìn)展情況均做到熟知；(3)當(dāng)爭議相關(guān)方提請啟動專家組審議程序時，專家能夠即時投入；(4)每名專家均應(yīng)保證始終采取公正、獨立的立場。專家候選人由PPP合作各方從人才儲備數(shù)據(jù)庫中交叉選定，項目人才儲備數(shù)據(jù)庫屬于PPP項目運行的軟環(huán)境，應(yīng)由主管機關(guān)負(fù)責(zé)建設(shè)。專家組必須選出組長一人，主要負(fù)責(zé)專家組意見分歧之時的定分止?fàn)?。為此，專家組組長須具備更為充分的知識儲備和實際經(jīng)驗，從而保障其決策的權(quán)威性。

3.專家組的定期審議程序

為應(yīng)對PPP項目中不可預(yù)見的變更情形，PPP項目合同專家組審議程序應(yīng)區(qū)分為定期主動審議和依申請被動審議兩種。專家組定期審議是PPP項目定期審議機制獨有的主動發(fā)現(xiàn)制度，這對預(yù)防爭議的突發(fā)有著重要作用。定期主動審議程序要求專家組必須定期巡視項目現(xiàn)場，與當(dāng)事人見面，了解項目實施情況和健康狀態(tài)，這有利于發(fā)現(xiàn)項目運行中潛在的問題并及早化解。發(fā)現(xiàn)潛在沖突時，專家組應(yīng)提出解決辦法，由于專家組成員具有專業(yè)知識和背景，加上這些解決辦法通常是建立在專家組例行現(xiàn)場視察并與當(dāng)事人反復(fù)溝通后評估得出的，具有很強的說服力，容易被當(dāng)事人接受。

依申請審議程序則須申請人提交充分的材料以支持其主張。專家組在必要時可對相關(guān)證明材料的補充方式、次數(shù)和期限作出明確要求?！霸谛问綄徸h和備案后，專家組須在合理期間內(nèi)召開首次論證會議?！盵24]107當(dāng)然，因為專家組對項目的定期審議與監(jiān)督，他們至少對申請人主張的爭議事項有著部分了解，這將在一定程度上提升論證會議的效率。因此，專家組的定期主動審議與依申請被動審議并非相互割裂的獨立程序，而是存在著密切的聯(lián)系。

論證會議的實質(zhì)內(nèi)容由專家組自由裁量。但是，如無一套標(biāo)準(zhǔn)的程序指引論證工作的穩(wěn)健進(jìn)行，專家組論證會議作出建議的權(quán)威性將大打折扣?！罢撟C會議標(biāo)準(zhǔn)程序應(yīng)與庭審及聽證中對證人的直接或交叉詢問相區(qū)分?！盵24]108論證會議須以專家組設(shè)計的能夠引導(dǎo)出爭議事實的一系列問題為指引，以爭議各方了解實情的發(fā)言人作出的陳述為決策依據(jù)，并盡量剔除主觀因素對事實認(rèn)定和決策建議的影響。這種專家與爭議相關(guān)方之間積極且直接的對話式論證更加易于溝通，對爭議實情的查明、項目復(fù)雜性的簡化和論證時間的縮短有著極大的促進(jìn)作用。論證會議結(jié)束后，專家組須發(fā)布一份書面的爭端解決建議書。這份建議書應(yīng)以對爭議的技術(shù)性評估作出詳細(xì)數(shù)據(jù)分析為中心，并以爭議各方對建議書的接受為宗旨。

(三)非對抗的爭端解決程序

PPP項目運行的不確定性和當(dāng)事人簽約時的有限理性決定了合同雙方不能在事前完全預(yù)見未來的所有或然狀態(tài),當(dāng)這些未知的或然狀態(tài)被證實時，合同雙方的意見分歧與爭端在所難免。政府與社會資本可以選擇正式或非正式的方法解決爭議，但訴訟解決機制的公開對抗性無法滿足PPP項目長期合作的特殊要求。為避免雙方動輒走向?qū)α⒛酥梁献髌屏眩诤贤康牟⒎遣荒軐崿F(xiàn)的情況下，處理爭議的辦法應(yīng)該是協(xié)商、調(diào)整與變更合同，由此，制定綜合性的、能夠及時有效化解爭端的機制顯得特別重要，早期警告、協(xié)商談判、中立調(diào)解是較為柔性的避免直接進(jìn)入訴訟對抗的PPP爭端解決程序。

英國工程施工合同管理中的“早期警告”程序值得借鑒，它賦予PPP合同當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生或者可能即將發(fā)生的不利于合同履行的事件，包括可能影響項目質(zhì)量、工期、成本以及其他可能引起爭端的利益沖突提請對方加以注意的義務(wù)?！霸缙诰妗背绦虻囊?，有利于PPP合作各方通力合作,積極尋求對各方均有利的解決方案，將項目風(fēng)險遏制在萌芽狀態(tài)。

如果PPP合同因情勢變更而發(fā)生履行困難或不能履行，當(dāng)事人對合同內(nèi)容是否進(jìn)行調(diào)整以及如何調(diào)整的專家建議書存在爭議，可啟動再談判程序。OECD強調(diào)政府部門應(yīng)堅持“合同的神圣性”，但同時也認(rèn)為，“如果客觀環(huán)境在基礎(chǔ)設(shè)施項目的持續(xù)過程中發(fā)生變化，合同也應(yīng)當(dāng)具有足夠的靈活性來適應(yīng)這種變化。協(xié)調(diào)這些問題的方法之一是在合同中明確寫入需要重新考慮或重新談判的條件?！盵注]參見：OECD《關(guān)于私人部門參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的基本原則》第16條；顧功耘.當(dāng)代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017:171.在通常情況下，不可預(yù)見的變更事項相比可預(yù)見的變更事項更難達(dá)成共識，“再談判程序則主要針對不可預(yù)見變更事項進(jìn)行精細(xì)設(shè)計”[24]111。為保障PPP合同的可持續(xù)性，合同當(dāng)事人須考量合同訂立時無法預(yù)見的變更事項發(fā)生的可能性，并賦予再談判程序化解此類變更爭議的功能。合同的再談判條款應(yīng)具備充分的彈性，借以涵蓋合同訂立之初無法預(yù)見的各種變更情形。但是，再談判條款不應(yīng)包含已在合同條款中明確規(guī)定的風(fēng)險，即可預(yù)見的變更應(yīng)在合同剛性條款中明文規(guī)定解決辦法，不可預(yù)見的變更由再談判彈性條款解決?！芭紶柕闹匦抡勁袑﹂L期合作伙伴關(guān)系來說是不可避免的，但它們應(yīng)該以透明和無歧視的方式善意地進(jìn)行?！盵注]參見：OECD《關(guān)于私人部門參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的基本原則》第18條；顧功耘.當(dāng)代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017:171.善意再談判機制的實質(zhì)，乃是期待一方秉承開明的態(tài)度接納另一方的建議，從而避免合同履行的終止或其他違約行為。

調(diào)解作為非正式的PPP爭端解決機制，正在為越來越多國家的PPP項目采用，其優(yōu)勢在于靈活便捷，對抗性小。調(diào)解程序的啟動以中立第三方的加入為必要條件，調(diào)解人在調(diào)解程序中的作用極為重要，其主要職責(zé)是通過全面公允的分析和勸導(dǎo)，讓當(dāng)事人認(rèn)清問題所在，同時提出可能的解決辦法，促使合作各方在友好的氣氛中解決爭端。調(diào)解不同于仲裁，調(diào)解既可能因當(dāng)事人雙方同意調(diào)解人的爭端解決方案而結(jié)束，也可能因當(dāng)事人一方或雙方拒絕爭端解決方案而失敗，仲裁則是將有約束力的裁決強加于當(dāng)事人。

PPP項目爭端解決機制應(yīng)兼具柔性與剛性。就其柔性而言，應(yīng)以再談判為核心，輔之以中立調(diào)解制度。當(dāng)然，如果柔性機制調(diào)節(jié)失靈，則須借助第三方仲裁這一較為剛性的調(diào)節(jié)機制解決爭端[注]仲裁機制的剛性是指仲裁裁決對各方主體具備法律約束力。。在經(jīng)過再談判程序或中立的調(diào)解之后，如果爭議相關(guān)方仍未達(dá)成共識，則應(yīng)啟動仲裁程序。仲裁程序不以爭議各方達(dá)成共識為法律約束力產(chǎn)生之要件，其程序頗具剛性。但是，爭議各方在合同訂立之初對仲裁程序是否適用有著選擇權(quán)，其較之訴訟程序仍具有一定的彈性。長久以來，仲裁一直是解決商事爭議的首選機制，因為仲裁程序能夠為爭議各方提供一個客觀中立的平臺，并用相對簡便易行的方法強制執(zhí)行仲裁裁決。在PPP項目的建造和運營階段，仲裁都應(yīng)被視為通過其他彈性調(diào)整機制無法解決爭議時的最后手段。

五、結(jié)論：立法應(yīng)強制PPP合同內(nèi)置可變條款

任何基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目都可能面臨各種技術(shù)風(fēng)險、建設(shè)風(fēng)險、運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、不可抗力風(fēng)險、法規(guī)風(fēng)險、政治風(fēng)險和環(huán)境風(fēng)險等的考驗，這些風(fēng)險將引發(fā)項目運行的諸多不確定性，成功的公私合作伙伴關(guān)系必須基于信任開誠布公地解決一切沖突和問題。 PPP投資的專用性決定了合作各方發(fā)生意見沖突時一般不會只將重點放在解除合同和損害賠償上，相反，合作各方會以更有彈性的方式解決契約爭議，并竭力維持合作關(guān)系?，F(xiàn)代合同法理論在不斷進(jìn)化中也形成了新的核心思想，“當(dāng)起草一份合同時，要求合同雙方規(guī)范所有相關(guān)的可能事件是無法實現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)將一種修訂交易條款的機制引入合同，在一定程度上彌補合同的不完全性?！盵3]257PPP項目彈性調(diào)整機制的建立，能夠減少談判成本，控制風(fēng)險蔓延，避免合作關(guān)系破裂。

圖2：PPP項目合同困境救濟(jì)機制結(jié)構(gòu)圖

必須通過立法強制PPP合同設(shè)立可變條款，“提供一些更為彈性的規(guī)范條款和調(diào)整條款，或允許雙方當(dāng)事人另行通過協(xié)商來變更合同內(nèi)容，以及不要求在締約之初便必須確定所有的契約內(nèi)容等方式，以回應(yīng)這些挑戰(zhàn)和存在的問題?！盵25]為此，筆者就正在緊鑼密鼓推進(jìn)的PPP立法提出以下建議：第一，立法應(yīng)強制性地將彈性特許期、價格調(diào)整、收益分配調(diào)整、股權(quán)變更等“可變條款”嵌入PPP合同的“核心條款”[注]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擬定的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目立法指南》立法建議第40條建議各國相關(guān)立法“可確定擬在項目協(xié)議中規(guī)定的核心條款”。 (參見：顧功耘.當(dāng)代主要國家公私合作法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017:9.)，以法的規(guī)定性固化應(yīng)對PPP合同風(fēng)險的處置機制；第二，設(shè)定可變條款的觸發(fā)機制，并非所有的不確定性都可以作為合同調(diào)整的依據(jù)，立法應(yīng)明確啟動合同調(diào)整的條件，明確不可抗力、情勢變更等PPP合同調(diào)整觸發(fā)條件的基本內(nèi)涵和適用范圍；第三，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，引入“早期警告”和“定期審查”機制，并提出PPP項目必須建立權(quán)威且中立的專家小組的立法要求。ML