哈特法律與道德思想新論
——一處自相矛盾的表述

吳玉章

(1.常州大學(xué) 史良法學(xué)院 常州 213164；2.中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

一、討論的緣起

1957年，哈特在美國哈佛大學(xué)訪問期間，曾經(jīng)做了一個(gè)學(xué)術(shù)報(bào)告，即《實(shí)證主義和法律與道德分離》。美國學(xué)者富勒幾乎馬上以《實(shí)證主義和忠于法律——答哈特教授》[1]28一文表示自己的不同意見。之后，無論哈特還是富勒都進(jìn)一步深化自己的思想，繼續(xù)爭(zhēng)論[2]183。

一波未平一波又起。英國政府在1954年成立了一個(gè)皇家調(diào)查委員會(huì)，該委員會(huì)由沃爾芬登男爵擔(dān)任主席。沃爾芬登委員會(huì)有兩項(xiàng)任務(wù)：第一，考察同性戀罪錯(cuò)的法律規(guī)定，以及法院對(duì)這類犯罪的制裁；第二，考察在賣淫和拉客方面的法律規(guī)定和制裁。1957年，沃爾芬登委員會(huì)提出了《委員會(huì)關(guān)于同性戀罪錯(cuò)和賣淫問題的報(bào)告》，建議取消針對(duì)成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁。在1959年和1967年，英國議會(huì)又分別通過了該報(bào)告的立法建議。

1959年，英國法官德夫林在英國科學(xué)院講演時(shí)，嚴(yán)厲批評(píng)了1957年英國議會(huì)“沃爾芬登報(bào)告”。德富林法官不認(rèn)同上述建議，認(rèn)為對(duì)于同性戀行為還是應(yīng)該堅(jiān)持法律禁止的態(tài)度。而且，德富林法官反對(duì)的態(tài)度相當(dāng)激烈，他認(rèn)為同性戀犯罪類似于“叛國罪”。面對(duì)德富林的批評(píng)聲音，哈特再次出場(chǎng)，他支持沃爾芬登委員會(huì)的報(bào)告，反對(duì)德富林法官的看法，并將自己的有關(guān)認(rèn)識(shí)集中在《法律、自由和道德》[3]5一書之中公開發(fā)表。

如果簡(jiǎn)單地對(duì)比上述兩次討論，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，第一次討論，即哈特與富勒的爭(zhēng)論更多是法學(xué)界內(nèi)部的一種爭(zhēng)論，而第二次討論，即哈特與德富林的論戰(zhàn)就超出了法學(xué)院的范圍而擴(kuò)展到社會(huì)層面上了，因此影響似乎也更加廣泛。

二、哈特對(duì)法律與道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)

對(duì)于法律與道德問題，哈特有自己的系統(tǒng)思考。在介紹哈特的有關(guān)認(rèn)識(shí)之前，要先強(qiáng)調(diào)哈特認(rèn)識(shí)法律與道德問題的幾個(gè)先決條件。

第一，哈特堅(jiān)持自己的法學(xué)立場(chǎng)。在思考并論述自己的觀點(diǎn)時(shí)，哈特堅(jiān)持自己的法學(xué)立場(chǎng)。應(yīng)該說，法律與道德問題，實(shí)際上一直是一個(gè)不同學(xué)科關(guān)注的基本問題，例如有哲學(xué)、倫理學(xué)，政治學(xué)等不同角度的認(rèn)識(shí)。與他們不同，哈特一直堅(jiān)持自己的思考和認(rèn)識(shí)是一種法學(xué)思考與認(rèn)識(shí)。所謂法學(xué)思考和認(rèn)識(shí)，那就是根據(jù)法律規(guī)范來討論法律與道德之間的關(guān)系。

第二，在法學(xué)的討論中，哈特一直堅(jiān)持一種實(shí)證主義的認(rèn)識(shí)方法和結(jié)論。也就是說，哈特對(duì)于法律與道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)不是一種個(gè)人的偶爾思考所得，而是一種具有實(shí)證主義學(xué)派特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，是一種建立在規(guī)范分析基礎(chǔ)之上的認(rèn)識(shí)。哈特對(duì)于法律與道德問題的思考是一種實(shí)證主義法學(xué)的認(rèn)識(shí)，是一種有體系性的認(rèn)識(shí)，有這樣一些基本證據(jù)。

一方面，哈特在自己的論文和著作中[注]無論是哈特的論文，即“實(shí)證主義和法律與道德的分離”，還是他的著作，例如《法律的概念》《懲罰與責(zé)任》，還是哈特的英文著作，即 Eassys on Bentham Studies on Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, Oxford,1982.，都一樣。，一般都是先復(fù)述奧斯丁和邊沁的有關(guān)認(rèn)識(shí)，接著談到自己對(duì)于奧斯丁和邊沁認(rèn)識(shí)的深入思考。這樣做是希望讀者了解，哈特的有關(guān)議論都是有所依據(jù)的，是有學(xué)術(shù)“譜系”的，是有“根”的。另一方面，哈特在“實(shí)證主義和法律與道德的分離”一文中，將實(shí)證主義法學(xué)概括為三個(gè)理論命題(學(xué)說)[注]哈特說，“這三種學(xué)說構(gòu)成了法理學(xué)功利主義傳統(tǒng)?！?參見：強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京：法律出版社，2006：105.)，并表示自己的思考是在接受其中的兩個(gè)命題(學(xué)說)，反對(duì)其中的一個(gè)命題(學(xué)說)的背景下逐漸展開的[注]哈特認(rèn)為，這三個(gè)命題分別是，法律與道德分離、堅(jiān)持對(duì)于法律概念開展規(guī)范分析，以及法律即命令。哈特自己表示，他承認(rèn)前兩個(gè)命題，但是，反對(duì)第三個(gè)命題。(參見：強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京：法律出版社，2006：105.)。 也就是說，哈特的議論基本都在上述三個(gè)命題或?qū)W說的范圍內(nèi)展開的。因此，這三個(gè)理論命題既是哈特有關(guān)思想的理論基礎(chǔ)，也是哈特有關(guān)思想的“空間”范圍。超出這三個(gè)理論命題之外的觀點(diǎn)，哈特一般都不去討論。這三個(gè)命題或?qū)W說，我將其概括為三個(gè)“一”。一種方法，即規(guī)范分析法律概念；一個(gè)改造，即將法律即命令學(xué)說改造為法律是規(guī)范的學(xué)說；一個(gè)立場(chǎng)，即堅(jiān)持法律與道德的分離，甚至盡可能地不談道德問題。

再就法律與道德的關(guān)系而言，在“實(shí)證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特至少從兩個(gè)方面堅(jiān)持法律與道德分離。一方面，哈特希望從知識(shí)上，根據(jù)細(xì)致推理的方式來說明法律與道德的分離，為此，哈特甚至提出了所謂的“陰影問題”[注]哈特解釋“陰影問題”是這樣的。規(guī)則“有一個(gè)確定的意義中心，同時(shí)它又有可爭(zhēng)議的陰影地帶”?！拔覀兛梢詫a(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)情形或確定意義以外的問題稱作陰影問題?！?參見：強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京：法律出版社，2006：112-113.)；另一方面，哈特又從“基于人們刻骨銘心的慘痛經(jīng)歷而產(chǎn)生的情感訴求”[1]124出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了繼續(xù)堅(jiān)持法律與道德分離的理由。之后，在《法律的概念》一書中，哈特仍然堅(jiān)持說，人們不能說，“一個(gè)法律制度中所使用的檢驗(yàn)特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，必須明示地或默示地包括對(duì)道德或正義的引證?！盵4]181

第三，在哈特的思考中，在兩次論戰(zhàn)中，哈特分別討論了法律與道德問題的不同方面。在第一次論戰(zhàn)中，就法律與道德關(guān)系問題，哈特討論了理論問題。哈特區(qū)分為如下幾個(gè)問題。

(一)法律中是否有道德因素？哈特認(rèn)為，無論邊沁還是奧斯丁都承認(rèn)，“法律制度的發(fā)展受到道德觀念的強(qiáng)有力的影響”。英國法學(xué)家奧斯丁認(rèn)為，“法律科學(xué)研究的是實(shí)在法或嚴(yán)格地說的法律，而不管這種法律好壞與否”[2]195。 哈特認(rèn)為，“法律反映或符合一定道德的要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然真理”[2]195。根據(jù)這些認(rèn)識(shí)，哈特堅(jiān)持法律與道德的兩分[2]70。應(yīng)該說，這實(shí)際上也是實(shí)證主義法學(xué)流派的基本認(rèn)識(shí)。哈特甚至提出，我們不能認(rèn)定，“一個(gè)法律制度中所使用的檢驗(yàn)特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，必須明示地或默示地包括對(duì)道德正義的引證”[4]181。 盡管有些拗口，但是，這段話的意思還是明確的，即法律之所以是法律，無須要由道德確認(rèn)。

(二)這些道德因素究竟是什么？哈特認(rèn)為，它們是人類繼續(xù)生存的必須要素，是一些“最低限度內(nèi)容的自然法”。按照哈特的認(rèn)識(shí)，這些道德因素包括：一是人的脆弱性，要求法律與道德原則“以禁止，否定形式要求人們克制?！倍侨藗冎g的大致平等。三是有限的利他主義。由于人類的利他主義行為是有限的，因此需要法律與道德的控制。四是人類享有的有限資源。由于資源有限，必須要建立有利于人們自我約束的制度和規(guī)則。五是人類有限的理解和意志力[2]195-197。

(三)這些道德因素的意義。一是哈特認(rèn)為，即使有，它們也不是必然真理，二是道德因素是否能夠成為評(píng)價(jià)法律的標(biāo)準(zhǔn)？它們不能成為評(píng)價(jià)法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。哈特認(rèn)為，在沒有憲法或法律明文規(guī)定時(shí)，不能僅從違反道德標(biāo)準(zhǔn)這一事實(shí)出發(fā)，就認(rèn)為某一規(guī)則不是法律規(guī)則。反過來，也不能僅從合乎道德要求這一事實(shí)出發(fā)，就認(rèn)為某一規(guī)則是一個(gè)法律規(guī)則[2]194。

三、一處自相矛盾的觀點(diǎn)

前面，筆者大致介紹了哈特對(duì)于法律與道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)。應(yīng)該說，這些都是初步的介紹。下面，我們將要發(fā)現(xiàn)并說明哈特思想體系內(nèi)部一處自相矛盾的觀點(diǎn)。

最初，對(duì)于哈特所說的(法律與道德的問題)，我們沒有發(fā)現(xiàn)什么破綻，因?yàn)槲覀儼压氐纳鲜鲇^點(diǎn)分別安置在兩個(gè)不同的問題之內(nèi)，即理論問題與現(xiàn)實(shí)問題。從理論上看，法律與道德之分離是哈特的一貫主張，而現(xiàn)實(shí)問題則是哈特對(duì)戰(zhàn)后德國法院 “依法”行事案件的意見。這兩個(gè)問題似乎層次不同，因此似乎也不需要將它們放在一起加以思考。不過，后來當(dāng)我們?cè)诨仡櫣鼐烤拐f了什么的時(shí)候，在希望能夠概括哈特法律思想的時(shí)候，“偶然地”將上述的表述放在一起，于是突然發(fā)現(xiàn)了問題所在，即哈特的這個(gè)說法與他的法律思想體系是自相矛盾的、彼此不相容的。

與道德沖突的法律不應(yīng)被適用，這個(gè)觀點(diǎn)是哈特的一個(gè)基本觀念，它在不同的論著中都得到重復(fù)。例如，在哈特的論文，即“實(shí)證主義與法律與道德的分離”一文中，哈特強(qiáng)調(diào)過這個(gè)主題。在《法律的概念》一書中，哈特又強(qiáng)調(diào)過這個(gè)主題，顯示哈特自己一直很認(rèn)真地對(duì)待這個(gè)主題。

按照哈特的認(rèn)識(shí)，西方的一些法律還是法律，但是由于它過于邪惡，所以不能適用。反過來，完全有理由推論說，判斷一部或多部法律是否可以被適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是它或它們的道德品質(zhì)。這一表述很有特色。當(dāng)然，哈特在表示自己上述思想時(shí)，還有一些具體措辭。例如，哈特認(rèn)為，如果與我們清楚明白地說明的功利主義保持一致，那么，我們就會(huì)說，這些法律是法律，但是，它們與道德沖突，因此不應(yīng)被適用。

第一，在哈特看來，可以被適用的法律應(yīng)是“真”的法律，而那些不應(yīng)適用的法律則是“假”的法律，是徒具法律形式的“假”的法律；可以服從的法律才是完整意義上的法律，而那些不應(yīng)適用的法律則是不完整的、殘缺的法律。第二，判斷一則法律究竟是真法律還是假法律，關(guān)鍵因素在于它是否符合道德原則。按照哈特的思想，符合道德原則的法律，就是可以適用的法律，就是真法律，而那些不符合道德原則的法律，是不能適用的，是假法律。第三，就哈特對(duì)于自然法學(xué)說的態(tài)度而言，學(xué)界普遍認(rèn)為，哈特是接受自然法理論的。當(dāng)然，這種接受有自己的特色。哈特的接受可以說有兩個(gè)主要標(biāo)記。在這兩處標(biāo)記當(dāng)中，一處比較明顯，另一處則比較隱蔽。就明顯的標(biāo)記而言，哈特提出過“最低限度內(nèi)容的自然法”理論。再就隱蔽的標(biāo)記而言，那就是，根據(jù)是否符合道德原則，他將法律分為可以適用的法律與不應(yīng)適用的法律。在這個(gè)意義上講，哈特對(duì)于自然法理論的接受就不再是偶然的、零散的接受了，而是構(gòu)成其法律思想特色的一種接受[注]有學(xué)者評(píng)論哈特的學(xué)術(shù)思想特點(diǎn)是，“他企圖在一些哲學(xué)極端之間走一條中間道路?！?參見：沈宗靈.現(xiàn)代西方法哲學(xué)[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 1992:186.)。

哈特的上述表述并非無足輕重，也不是一個(gè)沒有任何理論色彩的觀點(diǎn)，相反，這個(gè)觀點(diǎn)有自己的明顯學(xué)術(shù)“譜系”。由于它強(qiáng)調(diào)道德在識(shí)別法律中具有重要作用，因此，它是一個(gè)非常典型的，具自然法學(xué)說色彩的觀點(diǎn)。

我們都知道，哈特一直信誓旦旦地宣布道德與法律的分離，那么，這樣一個(gè)自然法色彩鮮明、強(qiáng)調(diào)道德作用的觀點(diǎn)為什么會(huì)出現(xiàn)在哈特實(shí)證主義法學(xué)思想體系之中呢？初步看來，至少有三個(gè)原因。一個(gè)原因是，上個(gè)世紀(jì)50年代末和60年代初，自然法學(xué)說在英美法學(xué)界具有非常強(qiáng)大的影響，它具有不言而喻的合理性，也受到大眾的歡迎。由于種種原因，哈特幾乎是不加批判地接受了這一觀點(diǎn)。個(gè)人認(rèn)為，恰恰是這種不加批判地接受導(dǎo)致哈特整體法律思想出現(xiàn)了自相矛盾。另一個(gè)原因是，哈特自己認(rèn)為，之所以提出上述主張，那是一種明快表述的需要，是因?yàn)椤斑@是一種每個(gè)人都能理解的道德批評(píng)”[5]620。 如果不這樣提出問題，不是以一種明快簡(jiǎn)單的表達(dá)方式說出，那么就會(huì)陷入一個(gè)哲學(xué)上的無底洞，就會(huì)陷入一種爭(zhēng)論不清的困境之中。哈特表示，如果我們說這些法律不是法律，那么很多人就會(huì)不相信，而為了說服他們相信，又需要做很多哲學(xué)上的論證。不過那樣一來，爭(zhēng)議不是少了，而是更多了。哈特甚至認(rèn)為，“對(duì)于制度的道德批評(píng)，盡管可以做，但是，一定不要使這種批評(píng)成為一種本身就有爭(zhēng)議的哲學(xué)的若干命題”[5]620。因?yàn)橐坏┤绱耍蔷蜎]有對(duì)錯(cuò)了，也就亂了。第三個(gè)原因是，我感覺哈特的確不愿意再像奧斯丁和邊沁一樣，楞是扭頭不顧現(xiàn)實(shí)。從哈特文章和著作行文來看，他愿意承認(rèn)道德對(duì)于法律的影響，只是由于實(shí)證主義法學(xué)基本信念的存在，哈特才不得不嘗試一些方法，以便在堅(jiān)持基本信念的前提下，承認(rèn)道德對(duì)于法律的作用。

哈特在討論法問題時(shí)有自己的特點(diǎn)，這不僅體現(xiàn)在哈特討論了什么問題，而且還體現(xiàn)在他是如何討論的。大家一致認(rèn)為，哈特始終是以實(shí)證主義法學(xué)流派代表人物的身份思考和論述的[注]沈宗靈教授認(rèn)為，哈特……是法律實(shí)證主義的代表人物。(參見：沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京: 北京大學(xué)出版社,1992:184.)。 然而，按照特定的思想體系來思考和表述一直告訴我們，切忌“隨手拈來”某一觀點(diǎn)，切忌不加批判地吸收外來觀點(diǎn)。當(dāng)然，不是說不能吸收外來的觀點(diǎn)，而是說，吸收一定要經(jīng)過自己批判性的、系統(tǒng)性的思考，否則，就可能出現(xiàn)“異己”觀點(diǎn)，出現(xiàn)一些自相矛盾的說法，一旦如此，也就沒有體系性可言了。由于自相矛盾的存在，哈特實(shí)證主義法學(xué)代言人的形象受到很大損害，就好似挺括典雅的西裝前胸上有一處明顯的飯漬。

之所以說哈特有自相矛盾的說法，有如下幾個(gè)原因。第一，哈特的這種觀點(diǎn)與哈特整個(gè)思想體系的基本原則不能融洽相處。我們都知道，哈特特別強(qiáng)調(diào)法律與道德的兩分，強(qiáng)調(diào)不能用道德標(biāo)準(zhǔn)衡量法律，并宣稱這是實(shí)證主義法學(xué)的基本特征之一。

第二，這種觀點(diǎn)的表達(dá)方式不符合特定思想體系的表達(dá)方式。例如，哈特的上述說法引進(jìn)道德判斷，并使之成為判斷法律是否可以服從的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這種表達(dá)方式完全不符合實(shí)證主義法學(xué)的表達(dá)方式。實(shí)證主義法學(xué)從來不愿意談?wù)摰赖聦?duì)于法律的影響。即使這種影響真實(shí)存在，實(shí)證主義法學(xué)也認(rèn)為，它不是必然真理。

第三，這里所說的自相矛盾，不是是非對(duì)錯(cuò)層次上的性質(zhì)判斷。因此，我們不能說，哈特的觀點(diǎn)有明顯的破綻的結(jié)論，但確與哈特自己的實(shí)證主義法學(xué)思想體系“格格不入”。

最初看起來，哈特的上述觀點(diǎn)，僅僅是一處“異己”的看法，是一處在哈特的學(xué)術(shù)體系中找不到支撐材料的、孤立的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，如果僅僅是“異己”觀點(diǎn)，那只能說明它與哈特整個(gè)學(xué)術(shù)體系的不相容，說明這一觀點(diǎn)的非體系性，說明這一觀點(diǎn)還沒有被哈特自己的學(xué)術(shù)體系所吸收和消化。然而，問題在于，這一“異己”觀點(diǎn)還與哈特的基本學(xué)術(shù)主張直接相互矛盾，從而構(gòu)成哈特法律思想中的彼此“打架”現(xiàn)象，從而形成一處自相矛盾的說法，在自己的學(xué)術(shù)理論體系中留下一條深深的裂縫。

結(jié)合哈特關(guān)于法律可以分為可以適用的法律和不應(yīng)適用的法律的主張來說，法律與道德的關(guān)系又是不可分離的，不僅不可分離，而且簡(jiǎn)直就是密切聯(lián)系的。哈特強(qiáng)調(diào)的法律與道德的分離似乎更多地體現(xiàn)在立法領(lǐng)域，即不能根據(jù)一條法律規(guī)則是否符合道德原則來判斷它是否屬于法律。而在守法領(lǐng)域，特別是面對(duì)邪惡的法律時(shí)，法官應(yīng)該認(rèn)定邪惡的法律不能服從。哈特所說的是一個(gè)矛盾的表述[注]富勒認(rèn)為，哈特的思想“被一種深層的內(nèi)在矛盾所困擾”。參見：強(qiáng)世功.《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京: 法律出版社,2006: 144.)。 一方面，他堅(jiān)持法律與道德的分離，堅(jiān)持不能用道德原則衡量法律規(guī)則；另一方面，哈特又提出，在談到服從法律時(shí)，就需要考慮道德的影響，過于邪惡的法律，由于它不符合道德的要求，因此是不能服從的法律。從哈特的觀點(diǎn)來看，能夠適用的法律，應(yīng)該是具有道德性的法律；不應(yīng)適用的法律盡管具有法律的形式，但是，由于與道德沖突，因此，不應(yīng)適用。

總之，哈特的上述觀點(diǎn)，與其上下左右的觀點(diǎn)都缺乏直接的邏輯聯(lián)系。更重要的是，這一認(rèn)識(shí)的出現(xiàn)意味著自然法學(xué)說的重新登場(chǎng)。這一觀點(diǎn)的出現(xiàn)，直接威脅到實(shí)證主義法學(xué)的基本支柱，即法律與道德分離學(xué)說，使其出現(xiàn)了傾覆的危險(xiǎn)。

我們發(fā)現(xiàn)，哈特法律思想中的這一矛盾說法不是轉(zhuǎn)瞬即逝的，而是持續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。在“實(shí)證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特一直強(qiáng)調(diào)說法律與道德之間存在著“必然的”聯(lián)系，還嘟嘟囔囔地說“不能因?yàn)槌姓J(rèn)狹義的真理就放棄追求更廣泛的真理”[5]622等等。

這一相互矛盾的說法還導(dǎo)致了兩種不同性質(zhì)的合理性來源。一方面，哈特堅(jiān)持法律與道德兩分，堅(jiān)持從規(guī)則開始論證自己的觀點(diǎn)，他講到規(guī)則的分類(主要規(guī)則與次要規(guī)則等等)、規(guī)則的體系、規(guī)則的意義等等；另一方面，哈特又強(qiáng)調(diào)道德原則在區(qū)分可以適用的法律與不應(yīng)適用的法律時(shí)的重要而又幾乎是唯一的作用。這就好比哈特在前門嚴(yán)禁他人入內(nèi)，接著又在后門歡迎他人入內(nèi)。這讓人們很難接受。應(yīng)該說，這樣兩種不同合理性來源的并存對(duì)于哈特法律思想的說服力來說，是災(zāi)難性的，也是無可挽救的缺陷。

哈特對(duì)于法律的一種分類，應(yīng)該是哈特希望明確闡述，但是沒有來得及明確說明的一個(gè)觀念。相反，如果哈特有充分時(shí)間深入思考，那么，我想他會(huì)在實(shí)證主義法學(xué)中發(fā)現(xiàn)更加符合自己思想體系要求的認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，在實(shí)證主義法學(xué)深厚的傳統(tǒng)中，主權(quán)者概念或許能夠擔(dān)當(dāng)重任，而且還是符合哈特自己思想體系的一個(gè)概念。

應(yīng)該說，法律與道德的問題，對(duì)于哈特來說，是一個(gè)他不愿意討論，但又不得不討論的問題，因?yàn)閷?shí)證主義和規(guī)范分析的方法對(duì)法律與道德問題有些拒之千里，奧斯丁和邊沁除了堅(jiān)持法律與道德兩分之外，也很少討論法律與道德的關(guān)系，自然也就沒有什么重要意見。在我看來，法律與道德關(guān)系問題，更多地是一個(gè)依賴于歷史經(jīng)驗(yàn)加以解釋的問題。更加令人不安的是，面對(duì)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，即如何對(duì)待納粹德國法院的“依法”審判，哈特似乎缺乏充分的理論準(zhǔn)備，他多少有些倉促上陳，有些隨意地表達(dá)自己的意見，這就導(dǎo)致重復(fù)輿論中的多數(shù)意見等等。

對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)，哈特自己還是相當(dāng)堅(jiān)持的。從內(nèi)容上看，大致有以下幾點(diǎn)。第一，實(shí)證主義法學(xué)要求人們清晰地認(rèn)識(shí)到，有這樣一類法律，雖然它在道德上是不公正的，卻是以正當(dāng)形式制定的、意義明確的、并符合制度效力的所有公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，要認(rèn)識(shí)到存在著這樣一類法律的現(xiàn)實(shí)。哈特認(rèn)為，罔顧這類法律存在的現(xiàn)實(shí)是不明智的。第二，應(yīng)該采用將法律概念分為廣義的法律概念和狹義的法律概念的認(rèn)識(shí)方法。哈特建議，我們應(yīng)該堅(jiān)持廣義的法律概念，即無論道德上公正還是邪惡的法律，它們都是法律；而狹義的法律概念則認(rèn)為，只有道德上公正的法律才是法律，從而排除了那些具有法律特性的規(guī)則。第三，盡管狹義的法律概念有助于使問題簡(jiǎn)單化，使人們面對(duì)與道德上沖突的法律時(shí)容易得出“這絕不是法律”的結(jié)論，但是，狹義的法律概念“不能引導(dǎo)人們?cè)诜姆傻囊蟊惶岢鰰r(shí)更清楚地認(rèn)識(shí)到道德上的重大責(zé)任”[4]205。

實(shí)際上，后來哈特似乎對(duì)于自己重復(fù)自然法學(xué)說的這段話也不滿意，也希望有所修改。面對(duì)這樣一段自然法色彩鮮明的短語，哈特一直希望將其吸收、消化在自己的實(shí)證主義法學(xué)系統(tǒng)之內(nèi)，使它看起來更加實(shí)證主義法學(xué)化。應(yīng)該看到，與哈特1957年的說法有些不同，哈特1961年的解釋有了一些新特點(diǎn)。為了實(shí)現(xiàn)將其“消化”在自己的法律思想體系之內(nèi)的目的，哈特采取了兩個(gè)步驟。

第一，在1961年發(fā)表的《法律的概念》中，盡管哈特仍然堅(jiān)持了這個(gè)說法，但是，哈特的堅(jiān)持有了一些新的內(nèi)容。例如，哈特開始嘗試通過他的規(guī)則理論來合理化自己曾經(jīng)提出的觀點(diǎn)(它們是法律，但太邪惡了，以致我們不能適用)。我個(gè)人認(rèn)為，哈特探索的這個(gè)方向是正確的，但是，它還只是開始，而沒有走得徹底。從哈特的相關(guān)文字和該段文字所占篇幅(一頁)來看，哈特的探索還是一種嘗試。

第二，哈特的堅(jiān)持出現(xiàn)了一個(gè)重要的變化。在“實(shí)證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特講到有些法律與道德沖突，因此不能被服從，主要是從道德判斷上講的。這里，哈特突出的是，這類法律與道德的沖突，因此不能被服從。然而，到了《法律的概念》一書，哈特出現(xiàn)了一個(gè)轉(zhuǎn)向，即從道德判斷轉(zhuǎn)而事實(shí)陳述。在《法律的概念》中，他在講到同一個(gè)意思時(shí)，強(qiáng)調(diào)的是這類法律的事實(shí)存在，突出它們的現(xiàn)實(shí)性。哈特說明，盡管這類法律在道德上沖突，但是它們畢竟符合人們對(duì)法律所下的定義，也符合特定國家的立法程序，因此，它們的確存在。

這種自相矛盾現(xiàn)象的形成說明，哈特一直在千方百計(jì)地力圖使實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)說相互結(jié)合起來，使學(xué)者們的理論與大眾認(rèn)識(shí)結(jié)合起來，使自己的理論兼具實(shí)證主義法學(xué)和自然法學(xué)說的優(yōu)勢(shì)。一方面，我們可以說，哈特在一個(gè)變化劇烈的時(shí)代仍然堅(jiān)持了實(shí)證主義法學(xué)的基本認(rèn)識(shí)，即法律與道德的兩分；另一方面，由于種種原因，哈特的堅(jiān)持似乎有些怪異，因?yàn)樗趫?jiān)持實(shí)證主義法學(xué)基本信念的同時(shí)又允許自然法思想的進(jìn)入。因此，我們可以斷言，如果說到缺陷，那就是，哈特對(duì)于法律與道德問題的認(rèn)識(shí)沒有給出一種完整的、首尾一貫的實(shí)證主義法學(xué)的解釋。因此，后來學(xué)者們?cè)谠u(píng)價(jià)哈特法律思想時(shí)發(fā)現(xiàn)，這種思想體系具有“折衷主義的”[2]186特點(diǎn)，甚至說明哈特希望在對(duì)立的兩種學(xué)說中間搞折中。[2]186這樣的評(píng)價(jià)，信乎哉？吾信矣！

總之，我個(gè)人認(rèn)為，哈特所謂與道德沖突的法律不應(yīng)被遵守的觀點(diǎn)，放在哈特的整個(gè)思想體系里，它就是一個(gè)“外來的”認(rèn)識(shí)，是一個(gè)典型的自然法觀點(diǎn)，是一個(gè)與他的基本思想信念相互矛盾的說法。一句話，它是不應(yīng)該出現(xiàn)在哈特法律思想中的觀點(diǎn)。ML