影響憲法施行效果的幾種傳統(tǒng)思維〔*〕

○ 沈橋林

(江西師范大學 政法學院， 江西 南昌 330022)

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。為此，《決定》還提出了一系列憲法實施的新舉措。

如何提高憲法施行的效果？需要首先從思想觀念方面著手?！皯椃▽嵤┎粌H需要制度的支撐，更需要憲法意識深入人心，使民眾與公務員都樹立牢固的憲法理念。憲法實施首先不是一套技術(shù)，而是一套價值與理念，技術(shù)是權(quán)宜的，不能觸及人心”?！?〕由于中國缺乏憲法和法治傳統(tǒng)，要提高憲法施行效果，帶動全體國民對憲法精神一體遵行，就必須警惕某些傳統(tǒng)思維潛移默化的影響。

一、傳統(tǒng)治術(shù)思維

中國傳統(tǒng)治理方式，不少人稱之為人治或德治。本人以為，中國傳統(tǒng)治理方式既不能簡單地稱之為人治，也不宜稱之為德治。

中國傳統(tǒng)治理方式既不是西方歷史上柏拉圖所說的人治，也不同于西方封建社會的封建國王之治，不能簡單套用西方理論中與法治對立的人治概念。而且，人治概念也不能準確反映中國傳統(tǒng)治道的特征。

至于德治，竊以為，主張傳統(tǒng)治道屬于德治的理由，無非是認為傳統(tǒng)治理方式注重道德教化，強調(diào)教人以禮，寄望通過德禮來實現(xiàn)社會秩序。其實，細加考察，中國傳統(tǒng)的德也罷、禮也罷，就象傳統(tǒng)中國的法一樣，都只不過是統(tǒng)治者用以馴服民眾的工具之一，是治術(shù)之一種，而不可能居于統(tǒng)治地位，不可能讓統(tǒng)治者臣服。在中國歷史上，既沒有出現(xiàn)過“rule of law”中的“l(fā)aw”，也沒有出現(xiàn)過“rule of morality”中的“morality”，無論是“l(fā)aw”也罷，“morality”也罷，在統(tǒng)治者那里都可以玩弄于掌股之中，都是根據(jù)統(tǒng)治者的需要為統(tǒng)治者服務的。而且，傳統(tǒng)中國社會里，禮與法、道德與法律從來就是密不可分的，正如有的學者所說：“圣人所講的禮，并不只是道德、風俗之類，而首先是國家制度、文化秩序、社會體制。禮之范圍廣泛，內(nèi)容龐雜而瑣細。從個人而言，從生到死，一切生活起居、進退揖讓的規(guī)則都有禮的導引與支配；由群體言之，則家庭組織、社會制度、國家體制、文明準則，也無一不在禮的規(guī)范之下?！薄?〕既然如此，那么，中國傳統(tǒng)的禮與法是緊密結(jié)合在一起的，只要承認中國傳統(tǒng)治道不屬于法治，就應當同時承認中國傳統(tǒng)治道不屬于德治。

仔細想來，中國傳統(tǒng)治理方式既不是“依德而治”，也不是“以德而治”，既不是“有德人之治”，也不是“通過治理使人有德”。如何能稱之為德治？德治的含義究竟是什么？標準又是什么？

考慮到傳統(tǒng)治理方式的總體特征就是過于“用心”，偏重于權(quán)術(shù)、心術(shù)等治術(shù)之應用，本人倒是樂意稱之為“心術(shù)之治”或“用心而治”。

中國傳統(tǒng)治理之道的首要特征就是過于用心，倚重心術(shù)之用。這一特征首先表現(xiàn)在儒家治道的基本設(shè)計之中。

儒家明知人性自私，卻故意來個善意的欺騙，告訴人們“人之初，性本善”，以此來勸導人們都要一心向善，因為別人也是善的，所以你也應當為善。同時，因為人的本性是善的，所以經(jīng)過道德教化，也完全可以達到善的境界。在這里，儒家耍了一個天大的心機，明知人性自私，卻硬要通過一個善意的欺騙，說人性本善，以此增強其道德教化的說服力，為其治道設(shè)計作了絕妙的鋪墊。其實，儒家對人性是十分清楚的，但他們?yōu)榱藢崿F(xiàn)自己的立意和治道設(shè)計，不得不玩起了善意欺騙的游戲，耍了一個極大又極其深遠的心機。荀子曾經(jīng)給人性下過一個定義，認為，“生之所以然者謂之性”，還認為，“饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也”，并把仁、義、禮、智、信歸結(jié)為“偽”。荀子認為，要通過后天的禮儀教化來“化性起偽”。儒家文化特別注重后天的道德教化。為實現(xiàn)道德教化之目的，孔子說人們“性相近、習相遠”，主張“克己復禮”，壓制人們的私欲。孟子主張要施“仁政”。荀子則是主張“化性起偽”。這與西方文化完全不同。西方文化直面人的自私本能，將“理性經(jīng)濟人”作為其治道設(shè)計的支點，把“理性利己”看成普遍的人性，甚至奉為教條。

傳統(tǒng)儒家之所以如此用心良苦，不惜玩起善意欺騙的“偉大心機”，乃因其特別看重一個“家”字。在儒家先人看來，整個社會無非就是大大小小的家。儒家文化設(shè)計以小家為起點，以大家為落腳，其視野所及不是小家，也不只是國家，而是普天之下這個大家。這個大家在地理上究竟有多大，恐怕儒家先哲自己也不清楚，但他們心里的這個大家肯定就是整個天下，是天下之大。所以有修身、齊家、治國、平天下之說。儒家文化的終極追求就是和諧萬邦，天下一家親，并以此實現(xiàn)天下太平。

由于儒家文化設(shè)計以“家”為著眼點，在一個家里面，治家過程中就可以不需要、也不應當由法來發(fā)揮統(tǒng)治作用。在家庭內(nèi)部，只要能夠長幼有序、和睦相處，就可以了。家庭成員之間也不要講求平等、權(quán)利，家長會酌情處理好這一切。家庭治理中，重要的是家長，而不是別的其他東西。家長對一切都會心中有數(shù)，為了使家庭成員之間能夠達成和睦，家長常常不得不玩點心機，耍點手段，綜合運用道德和法律等各種方法。家長在治家過程中不在乎公開、透明。相應的，家庭成員為了爭取自己的利益，往往也不能明言，只能“用心”。

在儒家眼里，社會有小康和大同兩種不同發(fā)展形態(tài)。在小康社會里，“大道既隱，天下為家，各親其親，各子其子，貨力為己，大人世及以為禮，城郭溝池以為固，禮義以為紀；以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設(shè)制度，以立田里，以賢勇知，以功為己。故謀用是作，而兵由此起。禹湯文武成王周公，由此其選也。此六君子者，未有不謹于禮者也。以著其義，以考其信，著有過，刑仁講讓，示民有常。如有不由此者，在執(zhí)者去，眾以為殃，是謂小康?！薄?〕小康只是社會發(fā)展的低級階段，儒家追求的是大同世界。到那時期，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故，人不獨親其親，不獨子其子；使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥、寡、孤、獨、廢疾者皆有所養(yǎng)；男有分，女有歸；貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉。是謂大同?！薄?〕這里的大同世界不是以一個國家為限度，而是力求“萬邦和諧”。

儒學從小家出發(fā)，以大家落腳，努力將全天下打造成為一個巨大的和諧之家。由是，社會治理方式和治理結(jié)構(gòu)也可以從“家”字中找到答案。國是大家，家是小國。一個人的修養(yǎng)和能力如果可以治家，離治國、平天下也就不遠了。因為，整個社會無非就是一個放大了的“家”。儒家追求的就是這樣一種其樂融融的“天下一家親”。在以“家”為支點的文化里，公共秩序的維護不是仰仗法律，而是通過家族倫理和長幼伯叔之類的等級差序來維持。

這樣一種“天下一家親”的文化，怎么可以明言“人之初，性本惡”？家庭成員之間又如何能夠放縱人的自私本性？如何能夠強調(diào)平等的主體意識？只有千方百計收起人的私欲，壓制人的放縱，營造尊尊、親親的環(huán)境氛圍，通過“父慈子孝、兄友弟恭、夫敬婦愛”之類的行為規(guī)范來約束彼此，給每個人都設(shè)計好一套與自身角色匹配的行為規(guī)范，把每個人都塑造成謙謙君子，才有可能實現(xiàn)和諧萬邦的太平天下。

為實現(xiàn)這樣一種治理理想，在經(jīng)濟和物質(zhì)生產(chǎn)方面，儒家倡導重農(nóng)抑商，壓抑人們的物質(zhì)消費欲望。同時，教導大家“父母在，不遠游”。那個年代，人的生命本來就短，父母在不遠游，父母不在了，自己也老大不小的，還能遠游到哪里去？于是，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會里，人們就會祖祖輩輩釘在一個地方，日出而作，日落而息，周而復始，老老實實地守著自己的一畝三分地，滿足于生存需求，過著千百年如一的農(nóng)耕生活，勾畫出一幅濃濃的鄉(xiāng)土中國畫卷。由此可見儒家文化的深刻和用心！

中國傳統(tǒng)治理之道的過于用心、倚重心術(shù)之用，彌漫于國家和社會的方方面面，任何人都可以感知得到，各級各類官員就更是心知肚明。

在傳統(tǒng)社會管理中，管理者必須學會“心機”和“心術(shù)”的應用，否則寸步難行。身在中國傳統(tǒng)官場，如果自己不會玩“心機”，同時又猜不透別人的“心思”，看不懂別人言行背后的真實意圖，簡直無法立足。

傳統(tǒng)社會的統(tǒng)治者歷來講究的是高深莫測，讓人猜不透、摸在著，崇尚“民可使由之， 不可使知之”，所謂深不可測才能威不見底。這種思維方式和行為方式浸淫整個官場，所以傳統(tǒng)官僚的話，普通民眾往往是不知所云，無法明白。只有特別善于察顏觀色、特別接近之人才可能管窺到統(tǒng)治者的真實內(nèi)心。中國傳統(tǒng)統(tǒng)治者的用“心”而治，心術(shù)之用，城府之深，所有人都可能領(lǐng)教過，尤其是在官場呆久了的人，或者說是在官場歷練過的人，更是感受頗深。眾所周知，在中國傳統(tǒng)的官場，官員們的講話往往讓人揣摩不透，官員們的公開講話往往也并不代表其真實內(nèi)心，甚至信誓旦旦的承諾也只是一種虛與委蛇。

所以，在中國歷史上，當官是一門學問，而且是一門高深的學問。官場上可以說是心機十足、心術(shù)遍布。沒有在官場歷練過的人，要把這個“官”當好，是難之又難的?！罢嗡厝恕弊龉?，在西方文化背景下可以，在中國文化背景下很難。

遍布傳統(tǒng)中國官場的治術(shù)思維，與憲法和法治思維截然不同，大異其趣。憲法和法治講求的是公開性、透明性、普遍性，強調(diào)個人的主體意識和主體地位。中國傳統(tǒng)治術(shù)思維則是迷戀心術(shù)之用，旨在驅(qū)民、役民，為達到效果，恰恰不能讓民眾什么都知道，而必須信守“民可使由之，不可使知之”。

因此，要強化憲法實施，推行憲法之治，就必須放棄心術(shù)之治的傳統(tǒng)思維，徹底改變習慣已久的思維方式和行為習慣。

二、萬事定于一尊

傳統(tǒng)中國的社會秩序主要靠德禮來維系?！霸诜饨ㄉ鐣簧偎枷爰覟榫S護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治而絞盡腦汁，千方百計束縛和限制人們的思想自由。這集中表現(xiàn)在，把‘禮’作為思想的藩籬、思維的前提和判斷是非的標準”。〔5〕孔子講的“君子思不出其位”及“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”就很有代表性。

為了實現(xiàn)以德禮為基礎(chǔ)的社會秩序，在社會結(jié)構(gòu)方面，儒家先人設(shè)計出了一種宗法等級結(jié)構(gòu)。以血緣親情和地緣關(guān)系為紐帶，將整個社會劃分為許許多多具有等級差序的單元，所有大大小小的單元都由一個“老大”來統(tǒng)領(lǐng)，較大單元的“老大”管理較小單元的“老大”，皇上作為全國的“老大”管理下屬各單元的“老大”，以此將整個國家聯(lián)結(jié)在一起。由于這些大大小小的單元都具有共同的血緣或地緣，而且世世代代穩(wěn)定傳承，為德禮之治奠定了可能之基礎(chǔ)。這種宗法等級結(jié)構(gòu)表現(xiàn)在政治統(tǒng)治上就是金字塔式的郡縣結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在社會層面則是家、親族、宗族。一層壓一層，一層管一層。較大單元對較小單元的管理主要通過上級“老大”對下級“老大”的管理來實現(xiàn)。在許許多多大小不一的單元內(nèi)部，都由本單元的“老大”一統(tǒng)天下，諸多事情最終都由這個“老大”拍板定案。對全國層面而言，則是萬事定于一尊，一切由國君說了算。殺一人、滅一族，對國君而言，不過是上嘴唇碰下嘴唇而已。

在這種社會結(jié)構(gòu)和社會秩序里面，每個社會單元的“老大”都對這個社會單元實行一元化的統(tǒng)治，處于尊長地位，集大權(quán)于一身。傳統(tǒng)中國社會里，所有人都特別看重老大，也不能沒有老大，這個老大有時候也簡稱為“頭”，是任何一個社會單元都少不了的，所謂“蛇無頭不走，鳥無翅不飛”。一國需有國君，一省一縣需有一長，均以該單元主人自居，以“為民做主”為職責所在、榮譽所托，如若不能為民做主，反倒被斥之為“當官不為民做主，不如回家賣紅薯”。在國家統(tǒng)治系列里，各級府縣官員作為大大小小的“老大”，都處于“一尊”“一長”之地位，受到他人的尊重和景仰。國家的國君，更是九五之尊，幾乎到了神圣化的地步。

“一尊”“一長”的“老大”思想在中國傳統(tǒng)社會里根深蒂固，廣為傳播。無論是國家統(tǒng)治還是社會治理領(lǐng)域，以至于幾乎所有大大小小的團體中，“勇爭第一”現(xiàn)象普遍存在，為了爭到這個第一，甚至可以不擇手段、不計后果。為了強化和維護“老大”的一元化統(tǒng)治，各級各類老大“必然要求輿論一律，因而加強思想文化方面的統(tǒng)治，以禁錮人們的思想，就成為集權(quán)政府勢必推行的文化政策”?！?〕正因為如此，中國歷朝歷代都有個知識分子問題。由于知識分子愛思想，愛議論，難免會制造出一些統(tǒng)治者不愿聽、不愛聽、甚至是厭惡和反對的言論，因而需要對之壓制或剿滅。從秦始皇焚書坑儒到漢代罷黜百家、獨尊儒術(shù)，再到清朝的文字獄，無非都是讓知識分子不要亂說話。

這種萬事定于一尊，一切由“老大”說了算、不允許有雜音的社會秩序里，不可能出現(xiàn)憲法上的權(quán)力監(jiān)督和權(quán)力制約，即便在某些情況下實行各負其責、各行其是，上面也一定會有一個統(tǒng)御力量。正如有的學者所說：“傳統(tǒng)中國在宗法倫理基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的宗法秩序在權(quán)力分配上不可能出現(xiàn)類似于西方……權(quán)力分立和相互制衡的制度設(shè)計，而只能是一元化的模式。從奴隸社會開始，中國即實行‘權(quán)統(tǒng)于一尊’的權(quán)力分配方式。自王開始，權(quán)力由上而下傳遞，每一級奴隸主根據(jù)與王的親疏關(guān)系，而被受賜一定的等級特權(quán)。這種從一個權(quán)力中心發(fā)源，由上而下的權(quán)力傳遞，形成權(quán)力分配的中國模式。由于下級對上級的無條件服從和所有權(quán)力歸之一元的結(jié)構(gòu)，在中國的權(quán)力制度模式中，缺乏對君主恣意妄行的限制”?！?〕

萬事定于一尊的一元主義傳統(tǒng)不僅表現(xiàn)在常態(tài)的社會管理之中，而且表現(xiàn)在改朝換代的革命行動之中。中國歷史上，循環(huán)往復的朝代更替幾乎都是重復著相同的故事。新舊統(tǒng)治者無一例外都奉行“不是東風壓倒西風，就是西風壓倒東風”的信條，想盡千方百計來擊敗對方、置對方于死地，以便讓自己一統(tǒng)天下，處于“獨尊”地位。民國初年袁世凱復辟稱帝，抗日戰(zhàn)爭勝利后蔣介石撕毀雙十協(xié)定、悍然挑起內(nèi)戰(zhàn)，讓中國一度喪失了進入民主法治的大好歷史機遇，無非都是唯我獨尊的“老大”思想在作怪。

即便是以共和法治為旗幟的辛亥革命，也不知不覺地受到這種傳統(tǒng)思想的影響。革命之前，立憲黨人和革命黨人就曾展開過一場“要不要革命”“是革命還是改良”的論戰(zhàn)，論戰(zhàn)的焦點是，究竟應該用武裝手段推翻清政府，還是維護清政府、迫使其改良政治、實行君主立憲？經(jīng)過反復爭論，革命黨人還是毅然走上革命道路，用武力推翻清朝政府，實行革命的決絕行動。

當革命初成，南方連成一片之后，革命黨人立即著手在南京成立臨時中央政府，足見其不推倒清政府誓不收兵的決心。如果說這還只是體現(xiàn)了革命黨人在與清政府斗爭中的不妥協(xié)精神的話，那么，在《中華民國臨時政府組織大綱》里面，則體現(xiàn)了革命黨人自己在國家管理中也不知不覺地奉行了“萬事定于一尊”的思維?！吨腥A民國臨時政府組織大綱》開篇第一條即是總統(tǒng)的產(chǎn)生，第二條旋即規(guī)定，臨時大總統(tǒng)有“統(tǒng)治”全國之權(quán)。先不說該法在結(jié)構(gòu)上特別強調(diào)和突出總統(tǒng)，僅從文字表述方面即可體現(xiàn)總統(tǒng)的“大統(tǒng)”地位?？偨y(tǒng)“統(tǒng)治全國”，不是“大統(tǒng)”還能是什么？這是傳統(tǒng)文化中“人主”思維的余音，與近代民主共和國家中公務員乃人民“公仆”的精神不符。

更有甚者，革命黨人在自己人當總統(tǒng)時是一回事，在別人當總統(tǒng)時又是另外一回事。當南北議和，共推袁世凱為臨時大總統(tǒng)時，革命黨人迅速單方面制定了一部《中華民國臨時約法》，強加在袁世凱頭上。這部《臨時約法》體現(xiàn)的是南方革命黨人的思想和意志，忽視了憲法的包容、妥協(xié)精神。在該法中，總統(tǒng)的權(quán)力大大受限，參議院的權(quán)力大大擴張，將總統(tǒng)置于參議院的控制之下。由于參議院中革命黨人居多數(shù)席位，革命黨人這樣做顯然就是要維護自己的一元主義和革命思想，將袁世凱框定在自己設(shè)定的范圍之內(nèi)。然而，袁世凱也不是等閑之輩，而且手上還掌握著當時中國最強大的武裝力量，怎能甘于俯首帖耳？于是，接下來圍繞《中華民國臨時約法》存廢的斗爭，注定是“好戲”連臺！袁世凱必然要廢《臨時約法》而后快！

立憲黨人也是如此，盡管對待清政府方面顯示出了足夠的包容和妥協(xié)，但在對待革命黨人的時候，卻又完全是另外一種態(tài)度。梁啟超在給康有為的一封密信中就曾說道：“革黨現(xiàn)在東京占極大勢力，萬余學生從之者過半；東京各省人皆有。彼播種于此間，而蔓延于內(nèi)地，真心腹之大患，萬不能輕視之也。近頃江西、湖南、山東、直隸到處亂機蜂起，皆彼黨所為。今者我黨與政府死戰(zhàn)，猶是第二義；與革黨死戰(zhàn)，乃是第一義。有彼則無我，有我則無彼”?！?〕在這里，梁啟超將立憲黨人與清政府的矛盾放到了第二位，將與革命黨人的矛盾放到了第一位，甚至表明“有彼則無我，有我則無彼”，不能不說是另一種極端，是“一尊”傳統(tǒng)思想的體現(xiàn)。

“萬事定于一尊”的一元主義傳統(tǒng)，與憲法精神完全不同。憲法是多元與民主的產(chǎn)物。由于社會利益多元、訴求多元，便不可能由一種力量、一種聲音一統(tǒng)天下。于是，最好的辦法便是相互妥協(xié)、包容共存，由各方根據(jù)契約精神，共同制定規(guī)則、共同遵守規(guī)則，實行規(guī)則之治。在契約精神之下，各方都具有平等的主體地位，遵循意思自治原則，既存異，又求同，經(jīng)過充分協(xié)商，形成各方合意。同時，由于任何一方都會擔心他人由集權(quán)而專權(quán)、擅權(quán)，故規(guī)則之治的合意不可能將所有權(quán)力集中于一人之手，而一定會將權(quán)力分散行使。

在憲法中，任何權(quán)力都會有一個合理的限度，最終決策也不可能總是由一個人說了算。“萬事定于一尊”則必然拒絕權(quán)力分散和權(quán)力約束，追求一元化統(tǒng)治和一元化思想引領(lǐng)。

可見，要認真實施憲法，建設(shè)社會主義法治，就必須放棄“萬事定于一尊”，秉持包容開放的態(tài)度，共同接受規(guī)則約束。

三、重情理、輕法理

中國傳統(tǒng)社會是一個人情社會，正所謂，世事洞明皆學問，人情練達即文章。人情是中國歷史上延綿不絕的千古話題。在中國社會，人可以節(jié)欲、寡欲和無欲，但絕不可以寡情甚至無情?！盁o情無義”在中國文化中，絕對算得上是一個貶義詞。

人情在我們這個社會，幾乎可以說是一種生活方式，這種生活方式源于社會結(jié)構(gòu)中的血緣、親緣等各種關(guān)系。大凡講人情，無非就是因為某人與某人之間存在或遠或近的親緣關(guān)系或同學、戰(zhàn)友、朋友、同事、鄰居等這樣那樣的關(guān)系，因而必須講點情面。在中國傳統(tǒng)文化里，每個人都生活在各種各樣的“關(guān)系”之中，成為各種關(guān)系的一個連結(jié)點或一個方面，如君仁臣忠、父慈子孝、夫倡婦隨、兄友弟恭、朋情友義，等等。與此相對應，個人的獨立性和主體地位則被有意無意地淡化、壓制。在儒家文化看來,普天之下無非就是“由家庭擴展到家族,再由家族擴展到社會和國家,由這一假定推演出來的人際關(guān)系模式,自然是人人都把與他人的關(guān)系,看作類似于家庭或家族關(guān)系中的親情關(guān)系。人情觀念和由這種觀念凝成的人情社會就成為必然”。〔9〕生活在這些關(guān)系中的社會成員，必然會特別強調(diào)人情世故和各種各樣的處世之道，朋友之誼。

在中國傳統(tǒng)社會，人情幾乎被推崇到了極致。儒家傳統(tǒng)文化把天、地、君、親、師上升為精神信仰，不遺余力地倡導仁、義、禮、智、信等道德倫理行為規(guī)范。在儒家看來，所有這些都是人之常情，是人們?nèi)粘Ｉ钪斜仨氉袷氐?，甚至可以成為評判社會和個人好壞的標準。一定社會區(qū)域或某個個人之所以好，乃因其有濃濃的人情，或者說人情味很濃。一定社會區(qū)域或某個個人之所以壞，也因其道德頹廢，人情淡薄，未得教化。

在這種社會,人情的作用遠遠超過所有法律。中國歷史上，法律可以改，制度可以變,但仁義道德之類的風俗人情卻永遠不能變。法律工作者普遍面臨的巨大難題之一也是如何在執(zhí)行法律過程中，不被斥之為無情無義、不食人間煙火。

近代歷史上，法治傳入我國之初，就遭遇過情與法、中學與西學的沖突。經(jīng)過長時間的探討，中學為體，西學為用，在士大夫之間逐漸形成了相當?shù)墓沧R。于是，無形之中就框定了法治在中國的傳播范圍與生長深度，即法治引進必須限定在“用”的層面，而不能沖擊到既有的文化本“體”。正如有的學者所指出的那樣，“儒學文化傳統(tǒng)是抵拒西方文化最后、也是最堅固的防線，它決定著西學輸入的范圍和層次，甚至也決定了以后西方文化在中國多舛的命運?！薄?0〕

情與法本來是兩個東西，二者各有其功能和價值，人情主要用于調(diào)節(jié)私人關(guān)系、適用于私域空間，法律則是用來規(guī)范公共秩序和公共生活。

但由于中國長期實行家國一體的社會結(jié)構(gòu)，“家”這個典型的“私”與“國”這個典型的“公”之間的界線都已經(jīng)模糊不清，人們也就難免將私人關(guān)系帶進公共生活。在公共事務或職務行為中，經(jīng)?？梢钥吹饺饲橐蛩氐挠白?，也就不足為怪?！耙环矫?由于人情關(guān)系,只要是熟人或自己人,一切公共生活中的責任和規(guī)矩,都可以隨意改流變通；另一方面,對他人或陌生人,一切正常的程序都可能成為關(guān)卡”?！?1〕實際工作中，包括司法工作中，經(jīng)?？梢钥吹接行┤税讶饲榉旁诜傻那懊妫紫瓤紤]人情，然后考慮法律。把人情作為首先的考量，然后圍繞這個人情來尋找法律上的理由，將人情放到最大，將法律限縮到最小。做得好一點的，則是在人情與法律之間尋求一個平衡。所謂“徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！薄?2〕表現(xiàn)在具體案例中，有些人對法律的解釋往往因人而異，對證據(jù)的使用也可能炯然不同。之所以如此，無非就是人情在發(fā)揮作用?？赡馨l(fā)揮作用的人情多種多樣，包括家庭成員、遠親近鄰之間的人倫親情，也包括同鄉(xiāng)之間的鄉(xiāng)情，還有同學之間、戰(zhàn)友之間、朋友和同事之間的交情等等，所有這些各種名目的人情，在中國社會法律運行過程中無時無刻不在悄悄發(fā)生作用，影響法律人的思想和行為，甚至是左右法律的結(jié)果。中國法律運行實踐中，發(fā)揮作用的往往不只是法律，還包括人情，甚至可以說法律結(jié)果往往就是人情和法律綜合的產(chǎn)物。難怪有的法官會公開發(fā)出這樣的感嘆，“最為困擾法官的可能也就是在對事物做出判斷時要排除個人情感上的糾葛”?！?3〕

這種人情盛行的風氣，越到基層、越接近于傳統(tǒng)社會底層結(jié)構(gòu)的地方越是濃烈。在大中城市，由于陌生人員越來越多，社會結(jié)構(gòu)離傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)越來越遠，制度的份量也越來越重，人情因素則相對淡化。

眾所周知，憲法和法律強調(diào)的是普遍性、平等性，不能容忍法律適用因人而異，也不能讓法律適用受到人情因素的影響。中國歷史上就有法不容情之說，甚至提倡大義滅親，號召大家講大義舍小義，當法律的執(zhí)行觸及到個人私情時，要分清熟輕熟重。西方歷史上，古希臘的亞里士多德就曾經(jīng)指出，法律的長處恰恰就在于不會偏私。他說，“要使事物合乎正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡?！薄?4〕在亞里士多德看來，人是有感情的，感情難免偏私，如果任由個人感情用事，就不會有社會公正。因此，要實現(xiàn)社會正義，就必須實行法治。因為法律沒有感情，法治可以免除一切情欲的影響。

人們常說，法治文化適合于陌生人組成的社會。倫理親情生長于鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的熟人社會。此言不無道理。

要貫徹憲法，建設(shè)法治，就要淡化人情觀念，強化規(guī)則意識，鏟除人情干擾法治的社會土壤，確保法律平等、普遍實施。為此，還需要改造傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，促進社會大流動和大溶合，打破以倫理親情為基礎(chǔ)的小團體格局，形成以公民精神為紐帶的公民社會新格局，為憲法法律平等實施創(chuàng)造社會條件，積累社會土壤。

四、重私德、輕公德

中國向來被稱為禮儀之邦，但在我們這個禮儀之邦里，盛行的卻是私德，缺少的恰恰是公德。千百年來，國人都是注重個人修養(yǎng)，忽視公共意識的養(yǎng)成?！俄n非子·五蠹》里曾經(jīng)說到，普通民眾一般都是“就安利”而“辟危窮”“是以公民少而私人眾矣”。梁啟超在其《論公德》一文中也曾尖銳地指出：“我國民所最缺者，公德其一端也?！绷哼€說：“吾中國道德之發(fā)達，不可謂不早。雖然，偏于私德，而公德殆闕如。試觀《論語》《孟子》諸書，吾國民之木鐸，而道德所從出者。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉?！薄?5〕

中國社會里，我們經(jīng)?？梢钥吹皆S許多多的謙謙君子，他們自己都有做人做事的準則，也能夠很好的約束自己，但對公共事務卻不熱衷，對危害公共秩序的舉動、破壞公共利益的行為一般也不會挺身而出堅決抵制。還有一些人，為了小團體的利益可以不惜兩肋插刀，義無反顧，但在社會公共利益受到侵犯的時候，卻可以無動于衷，視而不見，甚至還會故意犧牲公共利益來成全個人利益或小團體的利益。究其原因，大概因為中國傳統(tǒng)文化一直致力于把人培養(yǎng)成安分守己的小民、草民，讓每一個人都祖祖輩輩釘在同一個地方，只關(guān)注自己生存和生活的小圈子、小環(huán)境，而不關(guān)注其他，即便是雞犬之聲相聞，也可以老死不相往來。由于每個人都只關(guān)注自己的生存空間，“公”的理念、“公共”秩序自然是無法形成。然而，憲法和法治恰恰需要把人培養(yǎng)成“公”民，強調(diào)公民品格的養(yǎng)成，倡導每一個人都應該身體力行地造就或維護公共秩序，培植公共理念，養(yǎng)成公共思維，而不能只關(guān)注自己，更不能為了個人的方便而犧牲公共利益、公共秩序。

歷史上，中國民眾一向缺少“公共”觀念，從官府到民間都不曾致力于公共平臺建設(shè)和公共意識的養(yǎng)成。反倒是盛行“各人自掃門前雪，休管他人瓦上霜”，鼓勵每個人把自己的事做好、把自己的日子過好，而不要去多管“閑”事。于是，缺少公共平臺和公共意識的社會，因沒有人營造，也沒有人維持公共平臺和公共秩序，人們對“公”無望，便不得不轉(zhuǎn)而求諸于自己，取“自?！敝畱B(tài)度，于是乎，“明哲保身”“事不關(guān)己，高高掛起”之類的處世哲學便流行開來。因為，在一個大家都對公共秩序持回避態(tài)度的社會，你若著眼于公共秩序和公共意識，著手“公共”之營造，或者挺身而出主持公道，便有可能得不償失，甚至是惹火燒身，這對大多數(shù)普通民眾而言顯然是不可取的，對少數(shù)有志于“公”、愿意主持公道、堅持公義的人來說，也可能會招致四面受敵而精疲力盡甚至耗盡畢生也只能是“心有余而力不足”。于是，久而久之，即便能夠敏銳地發(fā)現(xiàn)問題的人、愿意一心奉公的人，也難以有所作為，或者不得不等待適當?shù)臅r機。于是乎，“公”的觀念、“公”的意識、“公”的平臺就可能在惡性循環(huán)中長期缺位。這樣一來，性格安靜的人便只能明哲保身、多一事不如少一事，以求自身之安寧；性格外向、想有所作為的人便不得不自行抱團，希冀通過自己的小團體來增強自己的力量，從而有所作為。再于是，大多數(shù)進入社會公共生活領(lǐng)域的個人便不得不寄望于自己所在的小團體，維護自己的小團體，從小團體中求得利益和安全。這大概也是我們社會碎片化的原因。

缺少公共平臺、公共意識的社會必定也會是碎片化的社會，各種小團體一定會蓬勃生長，統(tǒng)一的公共秩序一定會缺失。在小團體中，為首者希望權(quán)威一統(tǒng)，在下者必須事事盡忠。因為每個小團體面臨的局面可能都是“一榮俱榮，一損俱損”。這就給朋黨現(xiàn)象提供了深厚的生存土壤。盡管歷朝歷代都嚴厲防范和打擊朋黨，但卻是屢打不絕。派系林立、團團伙伙盛行現(xiàn)象，在中國政治歷史上可以說是比較普遍。不少時期、不少官僚眼里，推薦和任用官吏的重要標準之一就是聽話不聽話、好用不好用。這里的“聽話”“好用”，當然是指聽自己的話，自己好使用。被推薦和使用的官吏往往也是把推薦、使用自己的人牢牢記在心里，感恩戴德一輩子，好好聽他的話，為他所用。唯有如此，在上者才會覺得自己沒有看錯人、沒有用錯人，在下者也會被廣泛評價為有情義、知感恩、講道德。這里的“德”顯然是私德，是對某個人或某個小團體的德，而不是對全社會的公德。

所以，在中國傳統(tǒng)社會，包括中國官場，小團體之多有目共睹。所有這些小團體都各有盤算，各有利益，大家斤斤計較的都是如何維護自己的集團利益。故遇到需要統(tǒng)一行動、協(xié)調(diào)指揮、集中發(fā)揮民智、應用民力的時候往往就會表現(xiàn)得一盤散沙。這種現(xiàn)象反過來又會增加構(gòu)建統(tǒng)一公共平臺和公共秩序的難度，助長大家各行其是，各為其主，通過小團體實現(xiàn)自己的利益。

這種小團體盛行、各自顧各自的碎片化社會，在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國也許還不至于有普遍危害。因為那時整個社會聯(lián)系和交往都少，即便沒有公共平臺，缺少統(tǒng)一的公共秩序，只要各鄉(xiāng)各族內(nèi)部能夠相安無事，彼此之間能夠井水不犯河水，整個社會便無大礙。但在現(xiàn)代社會，整個社會都被連成了一體，人們的關(guān)聯(lián)和交往變得無法避免，公共觀念、公共平臺、公共秩序就不可缺少，所有這些公共產(chǎn)品幾乎就象陽光、空氣和水一樣，成為每個人生存和生活的必須。最常見的例子，如城市交通，倘若大家都只顧自己通行，而不注重公共交通秩序的維護，隨意加塞、搶道、變道，結(jié)果必然是誰都難于通行。當前國內(nèi)大多數(shù)城市的交通擁堵就是因為不少行人、機動車、非機動車都只顧自己通行而不注意公共秩序的維護而導致的，其結(jié)果是誰都想快卻誰都快不了。那些想走捷徑、投機取巧的人事實上經(jīng)常也會落得個弄巧成拙，被堵在中間動彈不得。

憲法是國家根本大法，是治國安邦的總章程，理應注重培養(yǎng)全體公民 “公”的觀念、“公”的品德，幫助民眾走出傳統(tǒng)的私民空間，養(yǎng)成良好的公民品格，成為真正的、社會的“公”民。

憲法實施需要持續(xù)著力養(yǎng)成人們的公共意識、公共擔當，倡導人們以全社會為視野，弘揚社會公德，而不能僅僅滿足于具有良好的私德。為此，應當通過憲法的施行，積極構(gòu)建公共平臺，培育公共秩序，營造公共氛圍，幫助普通民眾完成從“私民”到“公民”的轉(zhuǎn)變。

注釋：

〔1〕韓大元：《憲法實施與憲法治理模式的轉(zhuǎn)型——紀念1982年憲法頒布30周年》，《中國法律發(fā)展評論》2013年第3期。

〔2〕金敏：《繼承晚清誰人遺產(chǎn)？——梁治平先生〈禮教與法律〉讀后》，《清華法學》2015年第5期。

〔3〕〔4〕《禮記·禮運》。

〔5〕劉澤華：《中國的王權(quán)主義》，上海人民出版社，2000年，第125頁。

〔6〕白鋼：《中國政治制度史》(上卷)，天津人民出版社，2002年，第38頁。

〔7〕陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第163頁。

〔8〕 轉(zhuǎn)引自金沖及：《辛亥革命的前前后后》，人民出版社、上海辭書出版社，2011年，第96頁。

〔9〕〔11〕孫隆基：《淺談中國人情社會與西方民主》，https://www.douban.com/note/269689298/?type=like，訪問日期：2016-3-10。

〔10〕王人博：《憲政文化與近代中國》，法律出版社，1997年，第25頁。

〔12〕中國社科院歷史研究所宋遼金元史教研室：《名公書判清明集》，中華書局，1987年，第311頁。

〔13〕胡昊、周志偉：《法官與天平》，《人民法院報》2012年09月07日。

〔14〕 〔古希臘〕亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館，1981年，第169頁。

〔15〕梁啟超：《飲冰室合集》(第6冊)，中華書局，1989年，第18頁。