老年人監(jiān)護與長期照護保險立法之比較與選擇

李志強

一、問題提出

隨著我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的現(xiàn)代化進程向縱深發(fā)展，傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)逐步瓦解導(dǎo)致其原有社會功能漸趨式微[4]，而人口老齡化進程加快產(chǎn)生的老年人長期照護（Long-term Care，以下簡稱LTC）風(fēng)險也將傳統(tǒng)的孝文化與現(xiàn)行的監(jiān)護制度雙雙推入了無法自拔的正義陷阱，這一社會變遷進程不僅讓傳統(tǒng)孝文化賴以生存的以家庭、院落、宗族或鄉(xiāng)土為基本表征的制度土壤日漸貧瘠，也讓現(xiàn)行的監(jiān)護制度無所適從?；诖?，學(xué)界試圖從包括法國、德國、日本和韓國①見何宏蓮、王威武：《老齡化社會背景下我國成年人監(jiān)護制度的立法完善》，載《學(xué)術(shù)交流》，2007年第5期；姜海順、景明浩：《論韓國的成年監(jiān)護制度及對我國的啟示》，載《延邊大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2014年第3期。等國家的成人監(jiān)護制度立法中尋找答案，提出應(yīng)該擴大成年監(jiān)護②我國雖然沒有形式意義上的成年監(jiān)護制度或老年人監(jiān)護制度，但從本質(zhì)上來說，對于那些60歲以上的“精神病人（包括癡呆癥人）”經(jīng)利害關(guān)系人申請宣告為限制民事行為能力或無民事行為能力人后，自然屬于監(jiān)護制度中的合法監(jiān)護對象。因此，這里的老年人監(jiān)護制度是從實質(zhì)意義上而言的。對象的范圍、廢除行為能力欠缺宣告制度[5]、補充意定監(jiān)護制度、建立監(jiān)護監(jiān)督制度等建設(shè)性意見，并將《老年人權(quán)益保障法》（2013）第二十六條的出臺視為對《民法通則》既有監(jiān)護制度的突破性標志[6]和對之積極努力的側(cè)面認可。

毋庸置疑，起源于古羅馬《十二銅表法》的監(jiān)護制度[7]在保護無民事行為能力和限制民事行為能力人的合法權(quán)益、保護第三人利益和社會公共利益以及維護家庭穩(wěn)定和正常的市場交易秩序方面發(fā)揮了積極的作用。然而，隨著人口變化、社會變遷與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，大量的農(nóng)村人口涌向城市且作為市場經(jīng)濟重要組成的勞動力要素在自由主義市場理念的支配下呈現(xiàn)散狀流動狀態(tài)，現(xiàn)代化的社會分工讓社會形態(tài)從機械團結(jié)轉(zhuǎn)為有機團結(jié)[8]，老年人群體的生存與發(fā)展問題早已超出了監(jiān)護制度可以調(diào)整與規(guī)范的范疇而愈漸演變成為一種普遍性社會風(fēng)險[9]。因此，在民法維度下圍繞老年人權(quán)益保護尋求純粹性私法制度出路難以奏效的情況下，積極建構(gòu)以國家和社會為主導(dǎo)的老年人長期照護保險（Long-term Care Insurance，以下簡稱 LTCI）法律制度[10]才能走出這一民事領(lǐng)域的制度困境，為更好地保護現(xiàn)代老年人群體的合法權(quán)益提供全面的制度保障①我國理論界對老年人長期照護及保險立法問題的討論已有十幾年的歷史，雖然尚未上升到基本法的層面，但在部門規(guī)章和地方規(guī)范性法律文件中已多有提及且開始試點實施。如2014年，發(fā)改委等十部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加快推進健康與養(yǎng)老服務(wù)工程建設(shè)的通知》（發(fā)改投資〔2014〕2091號）提到“長期護理”“健康護理”等內(nèi)容；2017年4月12日，山東省人民政府辦公廳對外公布了《關(guān)于試行職工長期護理保險制度的意見》，宣布山東全面試行職工長期護理保險制度。。

二、老年人監(jiān)護與LTCI法律制度比較

（一）制度目的之比較

1.老年人監(jiān)護制度之目的。監(jiān)護制度設(shè)立之目的“旨在保護行為能力不足之人，并兼顧交易安全”[11]?！睹穹倓t》以公民的行為能力為標準對監(jiān)護的主體范圍予以了明確規(guī)定，將無民事行為能力和限制民事行為能力的人作為被監(jiān)護的對象。對于患有精神病的公民，經(jīng)過利害關(guān)系人向法院申請，可以宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力之人。按照《民法通則》的規(guī)定，對于老年人群體而言，只有那些患有精神病的人才符合老年人監(jiān)護的法定條件②1988年，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第五條中，將符合條件的癡呆癥人列為精神病人范疇而視為不能完全辨認自己行為的人。。

2.老年人LTC制度之目的?！罢兆o”的本義是指“照料護理”[12]，而LTC則具有相對特定的含義。根據(jù)歐洲經(jīng)合組織的定義：LTC是指存在身體功能性障礙或認知障礙的人根據(jù)需要獲得的包括日常基本生活照顧、基本醫(yī)療服務(wù)及日常輔助類的低級別活動服務(wù)[13]。其終極目的是為了“確保缺乏完全自理能力的人能根據(jù)個人的優(yōu)先選擇保持最高可能的生活質(zhì)量，并享有最大可能的獨立、自主、參與、個人充實和人類尊嚴”[14]。LTCI則是為了合理分擔政府、社會和個人三維主體在LTC服務(wù)中的責(zé)任承擔而實行的一種包括商業(yè)性保險、社會保險或普惠性福利等類型的現(xiàn)代社會保障制度。因此，設(shè)立老年人LTCI制度的目的主要為幫助失能或失智的老年人提供醫(yī)療或生活方面的基本護理，滿足該類群體以維持或盡可能提升生存水準為目標的日常基本生活需要。在實現(xiàn)該目標的過程中，雖然也會產(chǎn)生被照護主體與保險人、照護服務(wù)提供者等主體之間的法律關(guān)系，但這一法律關(guān)系的產(chǎn)生都是在完全行為能力人之間完成的，對于不能或不可能實施該法律行為的主體，則由其他適格主體代理完成。

（二）主體范圍之區(qū)別

從上述對老年人監(jiān)護和老年人LTCI制度的目的分析中可以看出，二者之間最大的相同點都是針對一方主體為失能或失智的個體，其日常的基本生活或正常民事行為交易都需要在適格主體的協(xié)助下方能完成。然而，二者之間除具體制度設(shè)計目的存有差異外，在主體范疇方面也具有明顯的不同。

老年人監(jiān)護制度的對象是具有“精神病”（包括癡呆癥）特征的民事主體，換言之，凡是符合老年人監(jiān)護制度的對象一定是限制民事行為能力或無民事行為能力的個體。而老年人LTCI的對象范疇卻與之不同，符合老年人LTCI條件的個體不一定是限制民事行為能力或無民事行為能力之人，對于那些雖然存有軀體或功能性能力障礙但認知能力正常的個體來說，其顯然具備完全的意思表示能力和民事行為能力，只是由于自身行動不便而需要在他人的協(xié)助下才能完成日常的基本生活行為，但該類個體完全可以通過口頭、電話或網(wǎng)絡(luò)等方式完成民事行為且完全符合合法民事法律行為的構(gòu)成要件。而對于那些屬于老年人LTC對象的失智個體來說，符合《民法通則》關(guān)于“精神病”（包括癡呆?。└拍罘懂牭模匀粚倜穹ㄕZ境下的限制民事行為能力或無民事行為能力之人，而受老年人監(jiān)護制度的規(guī)范與調(diào)整。

（三）確定標準及程序之不同

1.老年人監(jiān)護對象之標準。對于老年人監(jiān)護制度中監(jiān)護對象的確認，除需要符合一般老年人認定標準外還需滿足精神或智力要件。

老年人監(jiān)護制度是民事法律制度體系的重要組成部分。民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和，它是“個人主義和自由主義的產(chǎn)物和表現(xiàn)，個人主義和自由主義是民法的哲學(xué)基礎(chǔ)”[15]，人格平等、意思自治、個人本位是現(xiàn)代民法的基本特征。“精神病人”（包括癡呆癥人）主體在判斷自己行為的性質(zhì)和后果并作出意思表示能力方面存有一定的缺陷，為保護其合法權(quán)益、維護正常的市場交易秩序，需要他人輔助或代替其完成民事法律行為以本質(zhì)或結(jié)果上達到相應(yīng)合法民事行為之行為能力要件的要求。因此，民法中對老年人監(jiān)護的適用標準是其精神或智力狀況是否具備正常的認知與判斷能力、自我保護能力以及對行為后果的預(yù)見能力等①關(guān)于精神病人的認定可以參考《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法辦發(fā)〔1988〕6號）第四條到第八條的有關(guān)條款規(guī)定。。

出身無法被選擇，生活中的遭遇有時也是機緣使然，但既然有人屈服于命運的安排，自然也有人不甘于此，親手折斷那一根根障礙，隨著自己的自由的心，大步向前。

當然，符合以上兩個要件的主體并非一定是法律意義上的限制民事行為能力或無民事行為能力人而自然納入老年人監(jiān)護制度主體范疇。而是需要根據(jù)《民法通則》第十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)〔1992〕22號）第一百九十三條之規(guī)定，由相關(guān)利害關(guān)系人向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力或無民事行為能力人。

2.老年人LTC對象之標準。對判斷一個老年人是否符合LTC的條件，主要是從其身體功能和日常生活障礙角度進行綜合評估。雖然各國在有關(guān)老年人失能評估標準上并不完全一樣[16]，但對OECD提出的兩大主體標準指標基本是一致認可的。OECD對LTC的量化標準，主要包括日常生活活動（Activities of Daily Living，ADLs）和輔助性日常生活活動（Instrumental Activities of Daily Living，IADLs）兩大指標[17]。

因每個國家或地區(qū)對老年人LTCI法的立法理念和主要內(nèi)容上各有不同，在有關(guān)老年人LTCI的具體確認標準和申請程序方面也存有差異。如日本《介護保険法》規(guī)定，被保險人以年齡為標準分為第一類被保險人和第二類被保險人②見日本《介護保険法》第九條規(guī)定。其中，第一類被保險人是指在市町村區(qū)域內(nèi)有住所且年滿65歲以上者；第二類被保險人是指在市町村區(qū)域內(nèi)有住所，年滿40歲、不滿65歲之間且加入健康保險者。。在照護保險對待給付和認定方面，第一類被保險人只要保險事故出現(xiàn)即可申請照護保險給付，而第二類被保險人則只能根據(jù)日本《介護保険法施行令》第二條之規(guī)定，在法定15種特定疾病情形下可以申請保險對待給付。在申請對待給付程序方面，須先由被保險人或其家屬或委托代理人向保險人提出保險給付申請，由市町村進行第一次審查后，再由醫(yī)師、社會福利專家等組成的照護認定審查會依據(jù)第一次審查結(jié)果進行第二次審查③見日本《介護保険法》第二十七條第六項。。由于被照護者身心狀況可能會出現(xiàn)持續(xù)性變動的情形，日本《介護保険法》要求照護者須每隔一段時間向保險人申請對照護需要或照護服務(wù)內(nèi)容進行重新認定，以確保相關(guān)照護服務(wù)的妥當[18]。可以說，日本的LTC法律制度從程序法到實體法的內(nèi)容都相對全面和成熟。

（四）責(zé)任機制之不同

1.老年人監(jiān)護制度。一是責(zé)任主體的確定，我國對老年人監(jiān)護制度的監(jiān)護責(zé)任主體確定方面規(guī)定得較為明確，主要是根據(jù)《民法總則》第二十三條和第二十八條的內(nèi)容：無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人，由其法定代理人即配偶、父母、成年子女或其他近親屬擔任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以由其關(guān)系密切的其他親屬、朋友自愿承擔監(jiān)護責(zé)任。以上監(jiān)護主體按法定順序承擔相應(yīng)的監(jiān)護職責(zé)。如果對擔任監(jiān)護人有爭議的，則由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。對于沒有法定代理人或其他自愿擔當代理人作為精神病人監(jiān)護人的，由其所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。二是保障或懲罰機制。老年人監(jiān)護對象作為限制民事行為能力或無民事行為能力的民事主體由于其精神或智力方面的問題，導(dǎo)致在日常生活和交往過程中因不具備完全的意思能力和行為能力而難以對其自身的人身、財產(chǎn)安全以及他人利益或社會秩序提供充分保證。監(jiān)護人作為受到法律認可的適格主體，理應(yīng)盡其所能，為維護監(jiān)護人的合法利益和正常的社會秩序履行相應(yīng)職責(zé)。然而，如何監(jiān)督和保證監(jiān)護人和被監(jiān)護人這一雙方地位不對等、信息占有不對稱的法律關(guān)系主體中占據(jù)優(yōu)勢地位的監(jiān)護人一方的合理民事行為問題，我國《民法總則》第三十四條、第三十五條、第三十六條和第三十七條以結(jié)果否定的方式對之作出了規(guī)定，即對于監(jiān)護人未合理履行監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致被監(jiān)護人之人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益遭受侵害的，須根據(jù)過錯程度承擔法定責(zé)任；應(yīng)承擔賠償因個人故意或過失行為給被監(jiān)護人造成的財產(chǎn)損失。對于有關(guān)單位或個人反映監(jiān)護人不作為或嚴重損害被監(jiān)護人利益的情形，人民法院可以撤銷監(jiān)護人的資格。

2.老年人LTCI制度。一是責(zé)任主體。老年人LTCI法律制度的建立與發(fā)展受制于各個國家或地區(qū)的福利制度理念與模式選擇。除非正式照護制度模式外，目前世界上正式LTC模式主要包括社會救助LTC制度模式、普享制LTC制度模式、商業(yè)LTCI制度模式和LTC社會保險制度模式四類[19]。不同的LTC制度模式?jīng)Q定了國家、社會和個人三維主體在其中不同的責(zé)任承擔。在日本LTCI制度模式中規(guī)定，由國庫、都道府縣和市町村與滿足年齡條件的被保險人各自負擔25%、12.5%、12.5%和50%的保費比例，將所有符合條件的國民都納入LTCI體系中[20]，根據(jù)本國國情實際對國家、社會和個人三維主體的責(zé)任分擔比例作出分配，這一點與我國的政治制度及發(fā)展理念較為接近。二是保障或懲罰機制。由于老年人LTC被納入LTCI法律制度中予以規(guī)范和調(diào)整，其關(guān)于當事人之間的權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與職責(zé)以及權(quán)利救濟機制等問題也都得到相應(yīng)的合理建構(gòu)。為保障LTC被保險人的合法權(quán)益，日本LTCI法同時建構(gòu)了相應(yīng)的權(quán)利救濟機制，賦予被保險人從申請到給付各個階段包括給付請求權(quán)、程序之權(quán)利與救濟請求權(quán)等三大方面的權(quán)利，以為充分實現(xiàn)被保險人的權(quán)利提供制度保障[21]。

三、我國老年人監(jiān)護與LTCI制度之利弊辨

從上述對老年人監(jiān)護制度和LTCI制度設(shè)立目的、主體范圍、確立標準及程序以及責(zé)任機制四大方面的比較可以看出，兩種制度都是以老年人群體為調(diào)整對象，其在功能設(shè)置上存在不可避免的交叉和替代。但二者之間也存在本質(zhì)上的區(qū)別：從各自角度而言，老年人監(jiān)護制度主要是以家庭照護（監(jiān)護）為主要設(shè)定范疇，而LTCI制度則是從外部照護（監(jiān)護）的角度進行的輔助性制度設(shè)計，是為抵御老年人照護問題從家庭風(fēng)險轉(zhuǎn)化為普遍性社會風(fēng)險而設(shè)立的一種新的補充性老年人保障制度?？梢哉f，老年人監(jiān)護與LTCI制度并非互相替代或彼此沖突的關(guān)系，而是一種相互補充、相得益彰的制度架構(gòu)。因此，除了明確兩種制度各自的制度建構(gòu)體系外，還需要對二者分別的法理基礎(chǔ)與制度利弊進行有效分析并明確各自的天然與現(xiàn)實制度困境，以更好地設(shè)計并協(xié)調(diào)兩種制度在我國老年人保障法律制度體系中的地位和相互關(guān)系。

（一）老年人監(jiān)護制度之利弊辨

1.老年人監(jiān)護制度的價值理性。馬克思·韋伯從社會行動角度提出價值理性的概念，認為：“價值理性式，是通過有意識地堅信某些特定行為的——倫理的、審美的、宗教的或其他任何形式——自身價值，無關(guān)于能否成功，純由其信仰所決定的行動?！盵22]我國的老年人監(jiān)護制度是以孝道和宗法制度為價值范式建構(gòu)起來的一種具有典型倫理性的以家庭為主要載體的養(yǎng)老制度模式，這一倫理范式要求人們加強自身尊老愛幼的人際道德修養(yǎng)，經(jīng)過歷史的洗禮和沉淀，其早已成為中華民族優(yōu)秀文化的核心因子，形成一種具有民族性和地域性的“集體無意識”[23]制度范式，晚輩贍養(yǎng)老年人的代際互助或家庭養(yǎng)老制度也因此成為傳統(tǒng)社會中人們道德準則和行為規(guī)范的應(yīng)有之義?！叭魏我环N在歷史上綿延發(fā)展的傳統(tǒng)本身具有一種由時間性賦予的、相對獨立的權(quán)威，即歷史權(quán)威性”[24]，老年人監(jiān)護制度正是這樣一種獲得了歷史權(quán)威性的制度。因此，監(jiān)護人根據(jù)《民法總則》等相關(guān)法律的規(guī)定，在履行監(jiān)護職責(zé)、保護被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)權(quán)益過程中的非雙務(wù)性和非對價性目的是一種典型的價值理性表現(xiàn)。

2.老年人監(jiān)護制度的困境。一是老年人監(jiān)護制度土壤日漸貧瘠[25]。隨著人類工業(yè)化、城鎮(zhèn)化與現(xiàn)代化進程的不斷推進，“機器社會化大生產(chǎn)”為主要特征的工業(yè)化文化將傳統(tǒng)以家庭、院落等為主要特征的傳統(tǒng)生產(chǎn)方式和社會共同體結(jié)構(gòu)逐漸瓦解，流動性和“有機團結(jié)”成為現(xiàn)代社會的主要特征。同時，這一社會變遷過程也導(dǎo)致了人的主體意識和人的價值的人格變遷，“并喻文化”和“后喻文化”逐步取代“前喻文化”[26]成為主流文化形態(tài)。這就意味著即使存在《民法通則》第十七條規(guī)定的適格監(jiān)護主體，也可能因“監(jiān)護人”和“被監(jiān)護人”生活在不具有現(xiàn)實監(jiān)護可能的兩個地域而無法履行監(jiān)護職責(zé)，這一時代特征是《民法通則》在20世紀80年代設(shè)計和出臺時所未曾預(yù)料到的。二是主體范圍或概念界定有待完善。我國《民法通則》在法定被監(jiān)護老年人的界定標準上不夠科學(xué)和嚴謹。由于“精神病人”（包括癡呆病人）這一概念界定沒有嚴格說明其內(nèi)涵和外延，而精神病本身是一個非常嚴謹?shù)尼t(yī)學(xué)專用術(shù)語，且有廣義和狹義之分[27]，有許多在醫(yī)學(xué)上被視為精神病的范疇卻不一定導(dǎo)致民事主體意思能力或行為能力受限制，如軀體疾病所致精神障礙、焦慮障礙、強迫性障礙等24種輕度性障礙情形[28]。如何將這一醫(yī)學(xué)意義上的概念成為科學(xué)的法學(xué)界定是學(xué)界長期以來討論不休的重要話題①國內(nèi)對此問題的研究集中表現(xiàn)在建議取消無民事行為能力界定以及監(jiān)護主體范圍擴大 （即將身體或其他原因?qū)е轮橇φ系K的老年人加入其中）等。見康娜：《我國老年人監(jiān)護制度探究》，載《法商研究》，2006年第4期；魏樹發(fā)：《成年人監(jiān)護制度的理念與立法選擇》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007年第3期；李國強：《我國成年監(jiān)護制度運行中的問題及其立法修改趨向》，載《當代法學(xué)》，2014年第6期。。而我國臺灣地區(qū)頒布的《老人福利法》（2007年頒布實施，2014年最新修訂）第十三條將監(jiān)護對象描述為“對于因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果之老人，法院得因主管機關(guān)之聲請，為監(jiān)護或輔助之宣告”。同樣針對此類群體的描述，在2008年修訂時曾將之稱為“心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務(wù)之老人”[29]?？梢钥闯?，我國臺灣地區(qū)對老年人監(jiān)護對象的概念界定不僅更加寬泛和科學(xué)，而且隨著社會和時代的變化能作出靈活的調(diào)整，這是我國未來老年人監(jiān)護制度修改和完善應(yīng)該予以跟進的地方。三是法治語境下老年人監(jiān)護的制度困境。2013年實施的新的《老年人權(quán)益保障法》第十八條第二款規(guī)定“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人”在頒布伊始就引起社會各界的廣泛議論，如何將這本屬于典型家庭倫理或道德范疇的問題以法律的方式予以規(guī)范？如果當事人違反該條款，法律將如何強制其履行此條款行為？即使履行，當事人本應(yīng)該有的感情能否得以現(xiàn)實表達？這一系列問題的出現(xiàn)不僅可以看出法律對已經(jīng)出現(xiàn)的老年人監(jiān)護與照護這一越來越普遍的社會性問題的積極應(yīng)對的同時，也將我國的老年人監(jiān)護問題推入了新的制度困境。

（二）老年人LTCI制度之利弊辨

1.老年人LTCI制度的工具理性。馬克思·韋伯提出價值理性概念的同時，針對性地提出了工具理性這一概念。所謂工具理性，也稱“目的理性式，是通過對周圍環(huán)境和他人客體行為的期待所決定的行動，這種期待被當作達到行動者本人所追求的和經(jīng)過理性計算的目的的‘條件’或‘手段’”[30]。顯然，工具理性相對于價值理性來說，更具有功利性和目的性。老年人LTCI法律制度恰恰是在老年人監(jiān)護制度陷入制度困境且老年人照護風(fēng)險逐漸成為一種普遍性社會風(fēng)險后產(chǎn)生和建立起來的，其所因應(yīng)的工具理性意義不言而喻。雖然價值理性更加符合傳統(tǒng)文化內(nèi)在特性，但“存在即合理”[31]，社會的變遷和時代的發(fā)展要求我們不僅需要用新的思維范式予以看待這一為老年人監(jiān)護或照護之“目的”而出現(xiàn)的適應(yīng)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟和法治語境下的社會保障“手段”，而且應(yīng)該順應(yīng)社會發(fā)展需求[32]，從制度變革與創(chuàng)新的角度對傳統(tǒng)的制度架構(gòu)予以及時調(diào)整與完善。

2.老年人LTCI制度的先天不足。一是老年人LTCI具有典型的工具理性特征，相對于傳統(tǒng)照護制度和贍養(yǎng)文化而言顯屬另類。由于老年人LTCI的建立適應(yīng)了社會轉(zhuǎn)型時期老年人照護風(fēng)險從傳統(tǒng)家庭內(nèi)部風(fēng)險轉(zhuǎn)為外部社會風(fēng)險的需要，增強了社會成員間的互助性和共濟性。然而，這一保險制度的建立是在以家庭或血緣關(guān)系為紐帶的傳統(tǒng)照護模式衰落基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的，其目的看似相同，但由于老年人照護的形式與手段不再局限于家庭內(nèi)部或親屬之間，該制度也因此存在或不可避免帶有難以給被照護者傳統(tǒng)的人性關(guān)懷之虞，而這一點無論法律如何健全和完善似乎也不可能保障該目標的實現(xiàn)。二是全景式道德監(jiān)控機制缺失。?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中關(guān)于權(quán)力對現(xiàn)代人與社會的規(guī)訓(xùn)時指出：“紀律是確保對人類復(fù)雜群體的治理的技巧”，“保障原則上平等的權(quán)利體系的一般法律形式，是由這些細小的、日常的物理機制來維持的，是由我們稱之為紀律的那些實質(zhì)上不平等和不對稱的微觀權(quán)力系統(tǒng)維持的”，然而，“全景敞視主義是具有普遍性的強制技術(shù)。它繼續(xù)在深層影響著社會的法律結(jié)構(gòu)，旨在使高效率的權(quán)力機制對抗已獲得的形式框架”。[33]在老年人LTCI法律制度中我們也能看到相應(yīng)法律制度體系對包括政府、社會和個人等當事人主體有關(guān)權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定與配置。然而，這一“紀律”雖然可以形式上完成對保險合同這一契約中權(quán)利與義務(wù)的享有和履行，卻難以從個人的內(nèi)心和道德層面進行全景式的監(jiān)控。比如在照護過程中，照護服務(wù)提供者的心理、動作行為的科學(xué)性和合理性以及其情感高低等在傳統(tǒng)家庭或親屬照護模式中難以存在的問題，卻成為LTCI制度模式實施過程中最容易引起詬病的先天缺陷。雖然一些國家如日本為此建立了包括機構(gòu)監(jiān)督、自我評估和當事人評價等監(jiān)督檢查機制①見日本《介護保険法》第七十二條、第八十條、第八十七條和第九十六條等。，但仍然無法建立起一種完善的全景式道德監(jiān)控機制以規(guī)避可能的人性道德風(fēng)險。

四、我國老年人監(jiān)護與LTCI制度之理性選擇

價值理性與工具理性是人類理性相互矛盾卻又對立統(tǒng)一的重要組成。從廣義上說，老年人監(jiān)護和LTCI法律制度并非完全沖突或涇渭分明，而是各有其特有功能且交叉共存，在老年人監(jiān)護制度無法實現(xiàn)其預(yù)期目標時，LTC可以作為被照護人的“最后一張安全網(wǎng)”[34]予以選擇。通過對老年人監(jiān)護制度與LTCI法律制度各自的建構(gòu)目的與功能、主體法律關(guān)系及利弊辨析可知——前者是民法領(lǐng)域重要的制度組成，后者屬社會保障法律制度體系范疇；前者是后者的價值基礎(chǔ)與引導(dǎo)，后者是前者的有效銜接與補充。二者雖隸屬不同法域卻互為補充、相得益彰，共同為失能或失智的老年人在日常生活或民事交往中提供權(quán)益保障。

（一）繼續(xù)健全和完善老年人監(jiān)護制度

老年人監(jiān)護制度作為民法領(lǐng)域中一項古老而重要的制度，在保護老年人這一弱勢群體合法權(quán)益方面的功能始終發(fā)揮著重要作用。然而，隨著我國人口老齡化的加速發(fā)展，老年性癡呆癥的人口數(shù)量也不斷增加，并與心腦血管疾病和癌癥一道成為導(dǎo)致老年人死亡的三大病因[35]。所謂老年性癡呆，又稱阿爾茨海默病，是一種慢性精神進行性大腦衰退綜合癥，是老年期起病的重要病種之一[36]。從醫(yī)學(xué)角度來說，該病并無其他特殊療法，其“常常以近期記憶減退為首發(fā)癥狀，逐漸累及記憶、計算、定向、理解、思維等多種形式的認知功能，并影響甚至喪失正常的社會生活能力”。[37]正因如此，學(xué)界紛紛建議放寬現(xiàn)有法定成年監(jiān)護的主體范圍，將“智力障礙者”和“身體障礙者”統(tǒng)稱為“成年障礙者”群體而列為成年監(jiān)護人的主體范圍[38]。這一制度設(shè)計建議誠然是為了更好地保護那些“成年障礙者”的生存權(quán)與平等權(quán)等基本權(quán)利的實現(xiàn)，但從本質(zhì)上來看，該類建議擴大化對“監(jiān)護制度”主體范圍的解釋，有違民法意思自治和平等自愿的基本原則或理念，已經(jīng)超越了民法的應(yīng)有調(diào)整領(lǐng)域，因而是不科學(xué)、不合理的。究其原因，在于我國現(xiàn)有《民法通則》對可能被宣告為限制民事行為能力或無民事行為能力的“精神病人”這一概念表述不夠科學(xué)和嚴謹，其醫(yī)學(xué)色彩較強且具有對復(fù)雜社會群體內(nèi)涵和外延的客觀限制作用，導(dǎo)致一些符合“限制民事行為能力或無民事行為能力”之人由于非屬于“精神病人”范疇而無法列入監(jiān)護的對象[39]。當然，關(guān)于《民法通則》以年齡作為界分民事行為能力的標準是否科學(xué)的問題，也有不少學(xué)者存有非議[40]。但無論民法學(xué)界對監(jiān)護群體如何論辯，其終極目的還是為了在充分尊重民事主體意思自治和平等自愿原則基礎(chǔ)上的行為自由與秩序安全。

同時，隨著新社會共同體的逐步形成、個人現(xiàn)代性人格變遷和老齡化程度的不斷加劇等問題出現(xiàn)，“老年人監(jiān)護事業(yè)的發(fā)展及普及僅靠鼓勵社會投資或推進監(jiān)護制度改革是無法得到徹底解決的”[41]，理應(yīng)對之積極調(diào)整與完善，以便更好地發(fā)揮其規(guī)范與保障功能。如擴大老年人監(jiān)護對象的主體范圍、取消宣告無民事行為能力規(guī)定、重視被監(jiān)護老年人的意思自治能力、調(diào)整基層群眾自治組織在該制度中的功能以及建立健全老年人監(jiān)護監(jiān)督保護制度等[42]。當然，由于老年人監(jiān)護制度隸屬民法領(lǐng)域，對于一些已經(jīng)超越民法基本理念和原則的問題，如將本不屬于民事主體意思能力和行為能力障礙范疇的老年人“視力、聽力、語言以及肢體障礙等身體障礙”[43]等問題納入老年人監(jiān)護制度中顯然已經(jīng)脫離了該制度的預(yù)設(shè)本義?？梢哉f，老年人群體面臨的風(fēng)險是多元化的，希冀通過完善老年人監(jiān)護制度對之合法權(quán)益和社會福祉予以保障已經(jīng)不再現(xiàn)實。因此，繼續(xù)完善老年人監(jiān)護制度需要在堅持民法意思自治基本精神的基礎(chǔ)上，科學(xué)厘清不同老年人群體面臨的現(xiàn)實風(fēng)險，以采取符合民法要義的合理制度和建構(gòu)措施。

（二）圍繞老年人LTCI制度積極立法

老年人LTCI制度自產(chǎn)生伊始就具有顯性工具理性的特質(zhì)，這是現(xiàn)代化社會分工向縱深發(fā)展過程中社會結(jié)構(gòu)隨之變遷帶來的必然結(jié)果，是在個人或家庭面對照護需求持續(xù)擴大而無法妥善處理的時代背景下從國家角度不斷完善社會保障或福利制度的應(yīng)有之義?！包h的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要‘推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化’，國家治理現(xiàn)代化是一個高屋建瓴、立意高遠的時代命題，是基于對我國從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會全面轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實詮釋，老年人LTCI立法作為這一轉(zhuǎn)型時期的重要課題，是因應(yīng)社會變遷和市場經(jīng)濟法治化發(fā)展邏輯、完善我國社會保障制度體系的重要一環(huán)，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的試金石”[44]。因老年人LTCI立法涉及保險費用的比例分擔，國家、社會和個人三維主體在該法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)配置，保險給付類型與方式以及權(quán)利救濟等問題的系統(tǒng)制度建構(gòu)，這也必然要求國家通過立法對之予以全面規(guī)范。如德國將LTCI列為與法定健康保險、職業(yè)災(zāi)害保險、失業(yè)保險和退休金保險并列的五大保險之一并專門制定了《對于照護需求風(fēng)險的社會保險法》，對如何具體落實老年人長期照護保險制度問題進行了詳細而具體的規(guī)定。因此，未來我國應(yīng)當對老年人LTCI制度從頂層立法的高度予以科學(xué)對待，以與現(xiàn)有老年人監(jiān)護制度立法一道為更好地保障老年人合法權(quán)益發(fā)揮積極作用。

（三）建立以老年人監(jiān)護與LTC制度為主體的多元立法保障體系

“由于少子化與低死亡率的原因，老齡化問題正在成為世界上任何一個國家都正在普遍面臨的問題?！盵45]我國自1999年進入老齡化社會以來，老齡化程度正在加速發(fā)展，這一趨勢對我國的社會倫理和法律制度、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)及增長、國民收入分配、勞動生產(chǎn)率和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等都將產(chǎn)生巨大的影響。也就是說，在對待老年人權(quán)益保障問題上，需要從包括立法層面調(diào)整或建立相應(yīng)法律制度范式在內(nèi)的全社會的共同努力，但在法律制度建構(gòu)與規(guī)范問題上，單純希冀通過某一個部門法的努力來完成也是不現(xiàn)實的，因為老年人保障問題不僅涉及民法等私法部門，而且需要從社會法這一宏觀和全局角度進行戰(zhàn)略考量。當然，建立和完善老年人保障法律制度體系也非一朝一夕就可以完成的，必須根據(jù)問題的輕重緩急和我國的實際國情逐步建立和完善老年人保障法律制度體系。因此，就我國目前社會發(fā)展階段和現(xiàn)實需要而言，繼續(xù)完善老年人監(jiān)護制度、加快建構(gòu)老年人LTCI制度，并在此基礎(chǔ)上不斷完善以兩種制度為核心的“多元養(yǎng)老保障法律制度體系”才是應(yīng)對社會變遷和人口老齡化等時代挑戰(zhàn)進行立法的理性選擇。