罪與非罪及其關(guān)系
——刑民意義上的虛假訴訟

曾粵興，盧義穎

(1.北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081；2.昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

近年來，采取虛假、惡意手段進(jìn)行虛假訴訟，通過騙取人民法院生效裁判以謀取非法利益，已成為謀取非法利益者新的違法、犯罪途徑，嚴(yán)重破壞了人民法院正常民事司法秩序和社會主義市場經(jīng)濟秩序。一方面，虛假訴訟案件成井噴式增長，造成巨大的社會危害；另一方面，我國對虛假訴訟的研究起步晚，相關(guān)立法滯后，未能及時有效地遏制虛假訴訟帶來的危害。[1]2012年民事訴訟法、2015年刑法修正案(九)先后將虛假訴訟界定為違法行為及犯罪行為，并明確了相應(yīng)的法律責(zé)任，我國虛假訴訟法律規(guī)制體系初步形成。故有必要厘清相關(guān)立法和司法實務(wù)中罪與非罪的幾個問題，以更加有力地推動虛假訴訟法律規(guī)制體系的健全完善和法律適用的良性運行。[2]

一、罪與非罪的內(nèi)部解構(gòu)——基于“當(dāng)事人”關(guān)系的考量

虛假訴訟非真正意義上的民事訴訟，虛假訴訟參加人亦非民事法律意義上的當(dāng)事人，虛假訴訟“當(dāng)事人”之間究竟存在何種法律關(guān)系、應(yīng)以何種法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，值得考量。

(一)虛假訴訟“當(dāng)事人”之間不存在民事法律關(guān)系

民事法律關(guān)系，是指由民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，也就是民法總則第2條所規(guī)定的由民法調(diào)整的平等主體——自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民事法律關(guān)系受民事法律規(guī)范的確認(rèn)和保護(hù)?？v觀虛假訴訟的各種表現(xiàn)形式，均集中體現(xiàn)了一個核心法律特征——法律關(guān)系虛構(gòu)。因此，虛假訴訟當(dāng)事人之間不存在民事法律意義上的人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系，二者關(guān)系不受民事法律規(guī)范的確認(rèn)和保護(hù)。

第一，法律關(guān)系曾經(jīng)真實存在過，但已經(jīng)正常歸于消滅，事后仍惡意作為訴訟依據(jù)。例如，吉林省遼源市的張樹某于2015年以某裝飾工程部名義起訴，要求張某給付使用其3間車庫的租金9萬元。經(jīng)查明，涉案車庫已在2013年由東遼縣人民法院生效判決確認(rèn)不歸張樹某所有。張樹某的行為屬以捏造的事實提起民事訴訟，已妨害司法秩序，且對張某造成重大經(jīng)濟損失。遼源市中級人民法院二審判決張樹某犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1萬元。[1]

第二，法律關(guān)系從未實際發(fā)生，僅是由行為人制造一系列偽證作為訴訟依據(jù)來達(dá)到非法目的。例如，江西省的吳田某與范某房產(chǎn)糾紛案經(jīng)北京市海淀區(qū)人民法院一審判決，吳田某應(yīng)將位于北京市海淀區(qū)的房產(chǎn)過戶至范某名下。該案二審期間，吳田某在他人協(xié)助下偽造了吳田某向金某借款300萬元的借款協(xié)議、委托付款函等證據(jù)。隨后，吳田某指使金某向鷹潭市中級人民法院提起民間借貸訴訟，并申請查封涉案房產(chǎn)。訴訟中，二人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，吳田某將涉案房產(chǎn)以600萬元轉(zhuǎn)讓給金某，法院據(jù)此制作了民事調(diào)解書。后鷹潭市中級人民法院判決吳田某犯虛假訴訟罪，免于刑事處罰。[2]

第三，法律關(guān)系虛構(gòu)手段隱秘周詳，行為人在事前合謀虛構(gòu)法律關(guān)系并在形式上做出一定履行行為，隨后通過其他方式使該法律關(guān)系在實質(zhì)上歸于消滅，但在表面上造成該法律關(guān)系仍存在的假象。例如，云南A銀行與B投資公司、C房地產(chǎn)公司、D商貿(mào)公司虛假借款合同糾紛案中，D商貿(mào)公司委托A銀行貸款1.2億元給B投資公司，由C房地產(chǎn)公司以一宗國有土地使用權(quán)作為抵押擔(dān)保。D商貿(mào)公司將1.2億元款項打到B投資公司賬上后，B投資公司在一個工作日內(nèi)就將全部款項打回D商貿(mào)公司的關(guān)聯(lián)公司K企業(yè)管理公司，該借貸關(guān)系已在實質(zhì)上消滅。“委托借款合同”形式上到期后，“委托貸款人”D商貿(mào)公司以同樣的“事實”和理由先后三次惡意以自己的名義或要求“受托貸款人”A銀行提起虛假訴訟。云南省人民檢察院兩次發(fā)出檢察建議。云南省高級人民法院以該案構(gòu)成虛假訴訟為由，裁定駁回起訴，對訴訟雙方做出各罰款50萬元的決定。檢察機關(guān)隨后將該案犯罪線索移送公安機關(guān)。*具體案情參見：(a)盧義穎.中國人民銀行昆明市北站支行與云南合力國際投資管理有限公司等虛假訴訟監(jiān)督案例分析[A].最高人民檢察院民事行政監(jiān)察廳.人民檢察院民事抗訴案例選(第二十集)[M].北京：中國檢察出版社，2015.(b)肖鳳珍,馮琳.1.2億元訴訟背后藏“貓膩”云南：監(jiān)督一起虛假訴訟案 訴訟雙方各被法院罰款50萬[N].檢察日報,2016-05-11。

第四，原基礎(chǔ)法律關(guān)系真實，但解除該基礎(chǔ)法律關(guān)系所依據(jù)的法律事實虛構(gòu)，故因解除該基礎(chǔ)法律關(guān)系而引發(fā)的法律關(guān)系虛假。例如，云南某市的張某與吳某虛假離婚案中，吳某于2013年1月因交通肇事致夏某三級傷殘，吳某預(yù)見到將來的賠償金額較大，為逃避該債務(wù)遂與其妻張某合謀，由張某起訴離婚，通過調(diào)解將二人全部財產(chǎn)劃歸張某所有，并在最短時間內(nèi)全部執(zhí)行完畢。夏某在訴吳某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案中勝訴后，發(fā)現(xiàn)吳某無財產(chǎn)可供執(zhí)行。經(jīng)檢察機關(guān)發(fā)出再審檢察建議后，再審法院改判撤銷雙方離婚調(diào)解書中的財產(chǎn)處分內(nèi)容。該虛假離婚案中，雙方離婚的事實理由“感情破裂”屬虛構(gòu)，故雙方對離婚財產(chǎn)進(jìn)行處分的事實依據(jù)虛假，但婚姻關(guān)系的解除因法律性質(zhì)特殊且本身不涉及他人合法權(quán)益可另論。

綜合以上情形，不論虛假訴訟采何定義、表現(xiàn)形式如何，其所依據(jù)的民事法律關(guān)系均為虛構(gòu)，故虛假訴訟“當(dāng)事人”之間不存在真實的民事法律關(guān)系。需要指出的是，民事訴訟法第5章第1節(jié)以“當(dāng)事人”為專節(jié)，對當(dāng)事人相關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)范，并在該節(jié)第一個法條對當(dāng)事人概念做出界定，即“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”。故民事訴訟法上的當(dāng)事人是基于正常民事訴訟語境下的當(dāng)事人，以訴訟主體的程序合法性為前提。而民事訴訟法第112條將虛假訴訟主體亦界定在“當(dāng)事人”上，一方面有承認(rèn)其訴訟主體程序合法性之嫌，另一方面又認(rèn)為這些“當(dāng)事人”之間產(chǎn)生的是虛假的、不真實的訴訟，存在邏輯矛盾。此處的“當(dāng)事人”實質(zhì)上是以當(dāng)事人名義參與虛假訴訟的惡意違法行為人，并非民事訴訟法上的當(dāng)事人，建議在立法上及時修正以避免繼續(xù)造成邏輯混淆。

(二)虛假訴訟“當(dāng)事人”之間可能存在刑事法律關(guān)系

以是否存在惡意串通作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，虛假訴訟類型可劃分為單方惡意型和惡意串通型。在這兩種不同類型的虛假訴訟中，“當(dāng)事人”之間可能存在以下兩種刑事法律關(guān)系。

1.單方惡意型虛假訴訟中的犯罪主體與被害人關(guān)系

刑法修正案(九)第35條未使用“當(dāng)事人”概念，而是將虛假訴訟罪一般主體界定在“提起民事訴訟者”上，且不要求“當(dāng)事人”之間的惡意串通，故刑法上的虛假訴訟包括單方惡意型?！疤崞鹈袷略V訟者”字面含義就是啟動民事訴訟程序的人，特指普通程序原告、特別程序或執(zhí)行程序申請人，其提起訴訟的非法目的在于侵犯被訴者的合法權(quán)益。例如，前述吉林省遼源市的張樹某虛假訴訟罪案，即為典型的單方惡意型虛假訴訟。在單方惡意并達(dá)到“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”的虛假訴訟場合，被訴者即成為刑法上的“他人”，虛假訴訟“當(dāng)事人”之間即可能成為刑法上的犯罪主體與被害人關(guān)系。

2.惡意串通型虛假訴訟中的共同犯罪關(guān)系

實踐中，虛假訴訟類型多為當(dāng)事人惡意串通型，*2006 年至2010 年檢察機關(guān)辦理的1839 件虛假訴訟監(jiān)督案件中，當(dāng)事人之間惡意串通的案件類型占46%。參見：孫加瑞.檢察機關(guān)對于虛假訴訟的監(jiān)督方法[J].人民檢察，2014,(14)。如果沒有“被告”或“被申請人”的積極配合來削弱虛假訴訟的對抗性，那么行為人的非法目的很難得逞。惡意串通型虛假訴訟以串通者人數(shù)不同，可劃分為雙方惡意串通型、多方惡意串通型；以串通者訴訟地位不同，可劃分為原被告惡意串通型、原告與第三人惡意串通型、被告與第三人惡意串通型。惡意串通的各方“當(dāng)事人”在主觀惡性、實際獲益上或有主次之分，但行為目的、行為后果危害性等方面應(yīng)屬相當(dāng)，即該二人以上的行為人“在主觀上存在共同實行的意思(共同加功的意思、意思的聯(lián)絡(luò))，在客觀上存在共同施行的事實(共同加功的事實、行為的分擔(dān))”，[3](P248)一旦構(gòu)成犯罪則屬典型的共同正犯(Mitt?terscheaft; co-auteur)，理應(yīng)在同一犯罪類型上予以問罪。惡意串通型虛假訴訟中，積極應(yīng)訴的被告或第三人因具有教唆、幫助等重要作用，而具有共同惡意行為，應(yīng)以虛假訴訟的共同正犯予以問罪。此種場合下，如原告參與了惡意串通，原告應(yīng)屬共同正犯；如原告是在不知情的情況下參與訴訟，則不構(gòu)成犯罪；如原告是在受脅迫的情況下參與訴訟，則可能構(gòu)成脅從犯。實踐中，以前述江西省鷹潭市的吳田某虛假訴訟罪案為例[4]，吳田某是虛假訴訟中的“被告”，也是提起該虛假訴訟的指使人、惡意串通人以及非法利益獲取人，應(yīng)屬共同正犯中的主犯。

綜上所述，虛假訴訟本身不存在刑民交叉關(guān)系。刑民交叉，是指民事案件與刑事案件在法律事實、法律主體方面存在完全重合或者部分重合，從而導(dǎo)致案件的刑事、民事部分之間在程序處理、責(zé)任承擔(dān)等方面相互交叉和滲透。[5]即一般意義上的刑民交叉以法律事實的真實性為前提?；谝陨戏治龅弥蛱摷僭V訟引發(fā)的所謂民事案件中的“事實”是由一方或雙方、多方“當(dāng)事人”虛構(gòu)的、捏造的，不可能成為民事訴訟意義上的法律事實。因“當(dāng)事人”之間并不存在真實民事法律關(guān)系，不受民法規(guī)范的調(diào)整與保護(hù)，虛假訴訟“當(dāng)事人”也就不可能成為民事法律主體。然而，虛假訴訟“當(dāng)事人”可能是刑事案件中的犯罪主體與被害人，也可能是共同犯罪的主體，即虛假訴訟“當(dāng)事人”能夠成為刑事案件中的法律主體。因此，虛假訴訟語境下的“民事案件”與刑事案件不可能發(fā)生法律事實、法律主體方面的重合，虛假訴訟本身也就不存在刑民交叉。但在虛假訴訟危害救濟途徑上，卻存在刑事實體性法律規(guī)制與民事程序性法律規(guī)制的交叉，第三部分將予詳細(xì)論述。

二、刑民法律規(guī)制體系的構(gòu)建——以法益保護(hù)為基石

虛假訴訟以對他人合法權(quán)益的侵犯為根本目的，但其根本法律性質(zhì)是妨害民事訴訟的行為，且對民事訴訟秩序的危害程度大于其他任何一種民事訴訟法上的妨害行為。以法益保護(hù)為基石，民事訴訟法和刑法從不同角度發(fā)揮各自法律功能規(guī)定了對虛假訴訟的不同規(guī)制手段，逐步構(gòu)建起民事程序性規(guī)制與刑事實體性規(guī)制共行、直接規(guī)制與間接規(guī)制共濟的虛假訴訟法律規(guī)制體系。

(一)法益剖析

關(guān)于虛假訴訟所侵犯的法益，有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟侵害的是復(fù)雜客體，即案外人利益和司法秩序。[6]有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟中，司法秩序是主要客體，財物侵害是隨意客體。[7]還有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪只侵犯司法秩序這一法益。[8]以上觀點均從一定層面體現(xiàn)了虛假訴訟所侵犯的法益，但需進(jìn)一步提煉整合與完善。筆者同意虛假訴訟侵犯的是復(fù)雜客體的觀點，理由如下：(1)定義上，廣義和狹義虛假訴訟*虛假訴訟在實務(wù)界和學(xué)界一般做廣義與狹義之分。廣義虛假訴訟，是指當(dāng)事人之間惡意串通或者當(dāng)事人單方采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造事實、偽造證據(jù)，唆使他人幫助偽造、毀滅證據(jù)、提供虛假證明文件、鑒定意見等手段，通過訴訟、調(diào)解、仲裁等能夠取得各種生效民事行政法律文書的方式，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行的方式，妨害司法秩序，損害國家、集體、他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)的行為。狹義虛假訴訟，是指民事訴訟各方當(dāng)事人惡意串通虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實，提起訴訟或利用虛假的仲裁裁決或公證文書申請執(zhí)行，使法院做出錯誤裁判或執(zhí)行，而獲取非法利益的行為。都涵蓋了對兩個法益的侵犯，一是國家正常司法秩序，二是他人合法權(quán)益。(2)法律規(guī)定上，我國現(xiàn)行民事訴訟法和刑法相關(guān)條文不約而同地規(guī)定了虛假訴訟中的兩個復(fù)雜客體。民事訴訟法將虛假訴訟規(guī)定在“對妨害民事訴訟的強制措施”一章，明確了其所侵犯的法益就是正常司法秩序。該法第112條明文規(guī)定“侵犯他人合法權(quán)益”是該違法行為的目的，而第113條規(guī)定的非法目的“逃避履行法律文書確定的義務(wù)”也是侵犯他人合法權(quán)益的一種體現(xiàn)。刑法修正案(九)第35條明確地將兩種法益規(guī)定在法條中，即“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，但不要求兩種法益被同時侵犯。故虛假訴訟侵犯了兩種法益的觀點符合虛假訴訟規(guī)制的立法目的和司法功能，認(rèn)為只侵犯一種法益的觀點有失偏頗。

結(jié)合兩法規(guī)定及司法實踐，虛假訴訟中兩個法益的關(guān)系可做以下理解：(1)從行為人主觀目的講，侵犯國家正常司法秩序是手段使然，侵犯他人合法權(quán)益則是根本目的。不論虛假訴訟行為是否在實際上侵犯了他人合法權(quán)益，行為人的主觀方面一定包含侵犯他人合法權(quán)益的非法目的。(2)從立法本意講，對國家正常司法秩序的侵犯是根本性危害，應(yīng)予重點保護(hù)；對他人合法權(quán)益的侵害則是一般性危害。故可以理解為前者是主要客體，后者是次要客體。(3)從邏輯關(guān)系上講，虛假訴訟行為實際侵犯到他人合法權(quán)益必然已侵犯到國家正常司法秩序，但實際侵犯到國家正常司法秩序并不必然能侵犯到他人合法權(quán)益，即侵犯國家正常司法秩序是侵犯他人合法權(quán)益的必要條件，侵犯他人合法權(quán)益則是侵犯國家正常司法秩序的充分條件。因此，虛假訴訟語境下，對他人合法權(quán)益的侵犯不可能脫離對國家司法秩序的侵犯而單獨存在。但刑法修正案(九)第35條將兩個法益以“或”做選擇性并列，從邏輯上講就是認(rèn)為對任一法益的侵犯(他人合法權(quán)益需受到嚴(yán)重侵犯)均可構(gòu)成虛假訴訟罪，也就是說該法條認(rèn)為可能存在他人合法權(quán)益單獨受侵犯的情形，該法條因此出現(xiàn)了邏輯瑕疵。相比之下，民事訴訟法的規(guī)定較為科學(xué)，并不以他人合法權(quán)益實際受到侵犯為客體要件，只要行為人有對財產(chǎn)權(quán)益侵犯之“企圖”即可構(gòu)成虛假訴訟。

(二)刑民法律規(guī)制體系構(gòu)建的立法體現(xiàn)

以是否針對虛假訴訟行為違法性直接進(jìn)行制裁懲戒為標(biāo)準(zhǔn)，可將虛假訴訟規(guī)制手段劃分為直接規(guī)制手段和間接規(guī)制手段。直接規(guī)制手段，是對虛假訴訟行為本身的直接打擊遏制，是一種剛性手段，故在本質(zhì)上屬對違法行為的法律制裁，適用的程序節(jié)點既包括虛假訴訟審理中又包括審結(jié)后，側(cè)重于體現(xiàn)對國家正常司法秩序法益的保護(hù)。間接規(guī)制手段，則是通過一系列特殊民事訴訟程序的設(shè)置滌除虛假訴訟生效裁判的既判力來實現(xiàn)對虛假訴訟合法性的否定，是一種柔性手段，適用的程序節(jié)點一般在虛假訴訟審結(jié)后，側(cè)重于體現(xiàn)對他人合法權(quán)益的保護(hù)。民事程序性規(guī)制體系同時包含直接規(guī)制手段和間接規(guī)制手段，刑事實體性規(guī)制體系則只包含直接規(guī)制手段，前者是程序自救，后者是后盾規(guī)制，二者相輔相成。

1.以程序自救為終極目標(biāo)的民事程序性規(guī)制體系構(gòu)建

民事訴訟法根據(jù)訴訟階段的不同規(guī)定了由不同主體啟動的多種形式的虛假訴訟規(guī)制手段，以程序自救為終極目標(biāo)構(gòu)建了相對完善的程序性規(guī)制體系。具體規(guī)制手段的立法體現(xiàn)如下：(1)第10章“妨害民事訴訟的強制措施”中的第112條、第113條，以人民法院為直接規(guī)制手段的實施主體，賦予其在案件審理或再審過程中對虛假訴訟做出程序性制裁的權(quán)力，以維護(hù)國家正常司法秩序，同時以“駁回請求”的實體處理方式使他人合法權(quán)益免受侵害。(2)第5章“訴訟參加人”中的第56條第3款，以被虛假訴訟侵犯合法權(quán)益的案外人為訴訟主體，賦予其提出撤銷虛假訴訟生效裁判之訴的權(quán)利，實現(xiàn)對案外人權(quán)益的實體性救濟。同時根據(jù)民事訴訟法司法解釋第190條第2款的規(guī)定，在第三人撤銷之訴中發(fā)現(xiàn)原訴訟為虛假訴訟的，適用第112條的規(guī)定對行為人予以相應(yīng)處罰。(3)第16章“審判監(jiān)督程序”中的第198條，以人民法院為自我監(jiān)督主體，賦予其依職權(quán)啟動內(nèi)部監(jiān)督程序的權(quán)力，實現(xiàn)對國家正常司法秩序和他人合法權(quán)益的救濟。(4)第16章“審判監(jiān)督程序”中的第208條，以檢察機關(guān)為法律監(jiān)督主體，對人民法院正在審理的虛假訴訟或者已發(fā)生法律效力的虛假訴訟裁判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，提出檢察建議或抗訴，以實現(xiàn)對司法秩序或他人合法權(quán)益的救濟。(5)第19章執(zhí)行程序“一般規(guī)定”中的第227條，在錯過第三人撤銷之訴六個月的除斥期間后，合法權(quán)益受侵犯的案外人可以在執(zhí)行程序中對執(zhí)行標(biāo)的提出異議，異議被駁回的，可以申請對原裁判再審。(6)民事訴訟法司法解釋第374條規(guī)定，利害關(guān)系人認(rèn)為人民法院作出的確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、準(zhǔn)許實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定有錯誤的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起6個月內(nèi)向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定。上述規(guī)制手段中，第1種是直接規(guī)制手段，第2種至第6種均為間接規(guī)制手段。需要特別說明的是，虛假訴訟一經(jīng)人民法院受理即已構(gòu)成，故檢察機關(guān)有權(quán)根據(jù)民事訴訟法第208條第3款的規(guī)定對正在審理的虛假訴訟進(jìn)行程序性法律監(jiān)督。該規(guī)制手段雖然發(fā)生在虛假訴訟審理過程中，但檢察機關(guān)不是對虛假訴訟直接進(jìn)行懲戒制裁的主體，故仍應(yīng)歸為間接規(guī)制手段。

2.以后盾規(guī)制為目的的刑事實體性規(guī)制體系構(gòu)建

虛假訴訟入罪前，對虛構(gòu)法律關(guān)系利用民事訴訟達(dá)到非法目的、社會危害性較大的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪并予以刑法規(guī)制的認(rèn)識較為統(tǒng)一，常見罪名主要有妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和詐騙罪。[9]最高人民法院和最高人民檢察院在相關(guān)批復(fù)中對虛假訴訟罪都不傾向于按詐騙罪處理，[10](P431)而妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪又不能準(zhǔn)確地反映虛假訴訟行為所侵害的法益，故對虛假訴訟獨立入罪的立法需求呼之欲出。刑法修正案(九)第35條頒布實施后，規(guī)定了虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成、具體刑罰及與他罪的關(guān)系，以偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)為相應(yīng)規(guī)制手段的實施主體，通過一系列刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)對犯罪行為人的實體性懲戒，以最嚴(yán)厲的直接規(guī)制手段為打擊遏制虛假訴訟提供后盾法上的保障，刑事實體性規(guī)制體系得以初步構(gòu)建。

三、刑民法律制裁的轉(zhuǎn)化路徑——從立法指引到實務(wù)銜接

虛假訴訟法律制裁是虛假訴訟法律規(guī)制體系的主要構(gòu)成部分，是針對虛假訴訟行為本身進(jìn)行制裁懲戒的直接規(guī)制手段，民事訴訟法和刑法均對此做出了相應(yīng)規(guī)定。在立法宣示指引下，解決好民事程序性法律制裁與刑事實體性法律制裁在實務(wù)中的轉(zhuǎn)化銜接，有利于充分有效地發(fā)揮二者對虛假訴訟行為的預(yù)防與懲罰功能。

(一)立法指引

民事訴訟法對虛假訴訟的直接規(guī)制手段規(guī)定在“妨害民事訴訟的強制措施”一章。妨害民事訴訟的強制措施，是指人民法院在民事訴訟過程中，為制止和排除訴訟參與人及案外人對民事訴訟的妨害，維護(hù)訴訟秩序，保障審判和執(zhí)行活動的正常進(jìn)行，對有妨礙民事訴訟行為的人依法采取的各種強制手段的總稱，[11]其法律上的本質(zhì)屬性是程序性法律制裁。[12]我國民事訴訟法規(guī)定，對十種妨害民事訴訟的情形可依法追究行為人刑事責(zé)任。*民事訴訟法第110條第2款規(guī)定了兩種情形，第111條規(guī)定了六種情形，第112條規(guī)定了一種情形，第113條規(guī)定了一種情形。在這些妨害民事訴訟的情形中存在民事程序性制裁與刑事實體性制裁的交叉與銜接。

民事訴訟法第112條、第113條規(guī)定對虛假訴訟進(jìn)行程序性制裁的具體方式為：(1)對虛假訴訟主體的“請求”予以駁回；(2)視情形進(jìn)行罰款或拘留；(3)構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。該規(guī)定可做如下解析：第一，“駁回請求”不屬強制措施，而是對虛假訴訟原告“訴訟請求”的實體回應(yīng)。該規(guī)定存在以下問題：(1)條文中使用“其”來指代“請求”提出者，與條文前半段的主語缺乏嚴(yán)密的邏輯對應(yīng)。前半段的主語“當(dāng)事人之間”，包括惡意被告、惡意被申請人或惡意第三人，但訴訟請求的提出者應(yīng)為惡意原告或惡意申請人，“駁回被告或第三人的訴訟請求”不符合法律邏輯。(2)虛假訴訟非真正意義上的訴訟，而是侵犯國家司法秩序的違法行為，惡意原告不應(yīng)享有訴權(quán)。民事訴訟法第119條第1項規(guī)定“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，因虛假訴訟中的法律關(guān)系和相關(guān)事實為虛構(gòu)，虛假訴訟原告也就不可能與案件有真實的直接利害關(guān)系，故應(yīng)非適格原告。該法條對惡意原告或申請人做出實體回應(yīng)明顯是賦予惡意原告訴權(quán)，即賦予其以起訴的方式侵害國家司法秩序的權(quán)利，邏輯上有所不當(dāng)，且與民事訴訟法規(guī)定的起訴條件不符?；谝陨侠碛桑ㄗh將此條文中的“駁回請求”修改為駁回惡意原告的起訴，且不予退還訴訟費。第二，罰款和拘留是對虛假訴訟行為采取的民事程序性強制措施或稱民事程序性制裁措施。根據(jù)民事訴訟法第115條、116條的規(guī)定，對個人的罰款金額為10萬元以下，對單位的罰款金額為5萬元以上100萬元以下，拘留的期限為15日以下。罰款、拘留必須經(jīng)院長批準(zhǔn)。第三，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，并非對虛假訴訟刑事責(zé)任的直接規(guī)定，而是對虛假訴訟行為可能構(gòu)成刑事犯罪起到“宣示與指引的作用”，[13]可視為刑民制裁交叉的法律指引。因為民事訴訟法不可能對虛假訴訟行為應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑做出明確具體規(guī)定，且民事訴訟法上的虛假訴訟行為模式與刑法規(guī)定的罪狀有所區(qū)別，所以必須援引我國刑法有關(guān)規(guī)定，才能追究行為人的刑事責(zé)任。

根據(jù)刑法修正案(九)第35條的規(guī)定，虛假訴訟一般主體構(gòu)成犯罪的主、客觀要件為自然人或單位在主觀上具有故意且以侵犯他人合法權(quán)益為目的，客觀上行使了以捏造的事實提起民事訴訟的危害行為，該行為所侵犯的客體為司法秩序或他人合法權(quán)益。比較民事訴訟法第112條、第113條的規(guī)定，符合民事訴訟法上虛假訴訟構(gòu)成要件的違法行為中，除被執(zhí)行人與他人惡意串通提起仲裁的情形外，其他情形中的原告或申請人均符合虛假訴訟罪的主、客觀要件而涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)援引刑法追究行為人的刑事責(zé)任。日本著名刑法學(xué)家大塚仁說過，“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，所謂責(zé)任就是指能夠就犯罪行為對其行為人進(jìn)行非難。[3](P372)這種非難的本質(zhì)就是刑罰，也就是我們所說的刑事實體性制裁。我國刑法對虛假訴訟罪規(guī)定的刑罰方式包括有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

(二)實務(wù)銜接

民事訴訟法對刑民制裁交叉時的法律適用做出宣示指引后，實務(wù)中應(yīng)當(dāng)著力解決好兩種制裁的銜接問題。以前述云南A銀行與B投資公司、C房地產(chǎn)公司、D商貿(mào)公司虛假借款合同糾紛監(jiān)督案為例，D商貿(mào)公司以完全相同的“事實”和理由先后三次提起虛假訴訟，云南省人民檢察院就后兩次虛假訴訟向云南省高級人民法院發(fā)出檢察建議。云南省高級人民法院第一次以主體不適格為由駁回起訴；第二次以涉嫌刑事犯罪為由駁回起訴；第三次以構(gòu)成虛假訴訟且涉嫌犯罪為由駁回起訴，并決定對D商貿(mào)公司、B投資公司分別罰款50萬元。最高人民法院二審以該案構(gòu)成虛假訴訟且涉嫌犯罪為由維持原裁定。檢察機關(guān)隨后將該案犯罪線索移送公安機關(guān)，公安機關(guān)至今未予啟動追訴。違法行為人D商貿(mào)公司一而再、再而三地提起虛假訴訟，給我們帶來一個啟示：民事程序性制裁具有懲罰即時性和程序便捷性的特點，而刑事實體性制裁則需經(jīng)歷偵查、起訴、審判等相對較長的程序周期，故無論人民法院對虛假訴訟審結(jié)與否，等待刑事實體性制裁結(jié)果都不利于對虛假訴訟行為及時做出懲戒和警示。故在兩種制裁的銜接上，建議“程序啟動上刑民同步，決定作出上民事先行”，即發(fā)現(xiàn)虛假訴訟犯罪線索后，可在人民法院啟動民事制裁程序的同時，由公安機關(guān)啟動刑事追訴程序，二者同時啟動；但在制裁決定的做出上，基于民事程序性制裁的即時性與便捷性，應(yīng)讓民事程序性制裁先行，既能夠?qū)崿F(xiàn)民事程序性制裁對妨礙民事訴訟違法行為的特殊預(yù)防與一般預(yù)防功能，在體現(xiàn)民事程序制裁的時效性與實效性的同時，又不影響在及時移送犯罪線索的基礎(chǔ)上進(jìn)一步追究行為人的刑事責(zé)任。實務(wù)中有人提出，民事程序制裁先行后，如果該行為確實構(gòu)成犯罪的，似有重復(fù)處罰之嫌。仔細(xì)辨之并非如此，虛假訴訟罪的罰金、拘役和有期徒刑作為刑事實體性制裁措施，與罰款、拘留這兩種民事程序性制裁措施之間能夠成立同類吞并與被吞并的關(guān)系，即同一個行為在民事訴訟程序中已被做出過罰款或拘留，后因構(gòu)成虛假訴訟罪又被處罰金、拘役或有期徒刑的，先行被處的罰款金額和拘留時間可以且應(yīng)當(dāng)在后被處的罰金金額和刑期中扣除。

值得注意的是，虛假訴訟罪中有一個特殊主體，就是利用職權(quán)與一般主體共同實施虛假訴訟犯罪行為的“司法工作人員”，而民事訴訟法上對虛假訴訟程序性制裁的對象僅限于虛假訴訟“當(dāng)事人”，并不包括這一特殊主體。最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第20條將民間借貸領(lǐng)域的虛假訴訟主體范圍擴大到惡意制造、參與虛假訴訟的其他訴訟參與人或者“其他人”。惡意制造虛假訴訟的“其他人”，主要是指對虛假訴訟的制造具有教唆、幫助等重要作用的行為人。最高人民法院對虛假民間借貸訴訟主體做擴大解釋的理由是“只要是惡意制造、參與虛假訴訟的人，無論其以何種主體形式出現(xiàn)，都要本著嚴(yán)厲打擊虛假訴訟的精神，對其加以嚴(yán)厲制裁”。[12]雖然從字面上理解惡意制造、參與虛假訴訟的“其他人”有可能包括司法工作人員，但是民事程序性制裁的對象并不包括司法工作人員，故不宜由人民法院依據(jù)民事訴訟法第111條、第112條、第113條之規(guī)定對惡意制造虛假訴訟的司法工作人員進(jìn)行民事程序性制裁。但是，人民法院一旦發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權(quán)對虛假訴訟的制造具有教唆、幫助等重要作用，可能涉嫌構(gòu)成虛假訴訟罪的，必須及時將犯罪線索移送偵查機關(guān)，切不可以該行為不構(gòu)成民事訴訟法上的虛假訴訟為由，而以內(nèi)部人事處罰取代刑罰。

四、他人合法權(quán)益在虛假訴訟罪中的救濟——以既判力滌除為進(jìn)路

虛假訴訟罪中，侵犯他人合法權(quán)益作為虛假訴訟行為人的主觀根本目的，在民事裁判生效執(zhí)行后非法目的得逞的場合，必然產(chǎn)生侵犯他人合法權(quán)益的法律責(zé)任。刑民責(zé)任交叉中，對他人合法權(quán)益進(jìn)行救濟需以滌除虛假訴訟生效裁判的既判力為進(jìn)路。

(一)對他人合法權(quán)益的解讀

民事訴訟法第112條、第113條和刑法修正案(九)第35條均規(guī)定了“他人合法權(quán)益”，因兩法規(guī)定的責(zé)任主體不盡相同，故相對應(yīng)的“他人”范圍亦有所不同，而學(xué)界和實務(wù)界對“合法權(quán)益”的理解也有不同的認(rèn)識。

1.對“他人”的解讀

民事訴訟法上的虛假訴訟以“當(dāng)事人”為主體，各行為人惡意串通所指向的合法權(quán)益擁有者應(yīng)為案外人，即民事訴訟法上的“他人”是指虛假訴訟以外的“特定或者不特定對象”。[14]根據(jù)民事訴訟法司法解釋第190條的規(guī)定，民事訴訟法上擁有“合法權(quán)益”的“他人”包括特定的虛假訴訟案外人、國家或不特定的社會公眾。而刑法上的“他人”則是指虛假訴訟犯罪中的被害人，被害人可能會是案外人，也可能是案內(nèi)人即被告或被申請人。因此有學(xué)者提出，以是否存在被害人以及被害人是否是虛假訴訟的當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)，虛假訴訟可以分為被害人與訴訟當(dāng)事人競合型、第三方被害人型、無被害人型三類，[15]該類型劃分能夠較好地體現(xiàn)“他人”的范圍。

2.對“合法權(quán)益”的解讀

有學(xué)者將“他人合法權(quán)益”簡單地等同于“他人財產(chǎn)權(quán)益”或“他人財物”，[16]不盡妥當(dāng)。民事訴訟法司法解釋第190條明確規(guī)定：“民事訴訟法第112條規(guī)定的他人合法權(quán)益，包括案外人的合法權(quán)益、國家利益、社會公共利益?！毙谭m未做進(jìn)一步明確，但就其立法本意看，應(yīng)與民事訴訟法司法解釋的內(nèi)容一致。否則，刑法法條會將該利益明確限定在財產(chǎn)權(quán)益上，而不會使用“合法權(quán)益”這一寬泛性概念。一般情況下，案外人的合法權(quán)益、國家利益、社會公共利益等利益多以物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益呈現(xiàn)，但該三種權(quán)益顯然不限于財產(chǎn)權(quán)益。例如，案外人的知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法權(quán)益，就包括財產(chǎn)性權(quán)益和人身性權(quán)益兩個方面。而國家利益與社會利益的范圍更為寬廣，我國法律目前就沒有關(guān)于國家利益與社會公共利益的確切定義。學(xué)理上，國家利益包括以國家為利益主體的物質(zhì)利益與精神利益、實物利益與過程利益、現(xiàn)實利益與潛在利益、當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益等。社會公共利益則指不特定的廣大民眾所能共同享受的利益，如生存利益、發(fā)展利益、健康利益等。司法實踐中，一般會從宏觀利益的角度審視該兩種利益的內(nèi)涵,故將“他人合法權(quán)益”簡單地等同于“他人財產(chǎn)權(quán)益”或“他人財物”不符合虛假訴訟罪的立法本意。以合謀洗錢為例，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第3項的規(guī)定，通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物的，可以認(rèn)定為刑法第191條第1款第5項規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。”此類洗錢犯罪與虛假訴訟罪有一個共同的法律特征，就是法律關(guān)系虛構(gòu)。洗錢罪侵犯的法益包括國家金融管理制度和司法機關(guān)的正?；顒?，這里的“司法機關(guān)的正?；顒印睉?yīng)特指司法機關(guān)追究犯罪行為的正常活動，而不包括人民法院啟動的民事訴訟活動。如果行為人雙方僅在虛構(gòu)法律關(guān)系階段就通過“自覺履行”實現(xiàn)洗錢目的，那么僅涉嫌構(gòu)成洗錢罪。如果雙方在虛構(gòu)法律關(guān)系后，還借助訴訟方式來實現(xiàn)洗錢目的，那么同時涉嫌構(gòu)成洗錢罪與虛假訴訟罪的數(shù)罪。此時，行為人的非法目的是將非法財產(chǎn)合法化，并不包含對他人合法財產(chǎn)權(quán)益的侵犯，卻指向國家正常金融制度，應(yīng)屬對國家利益的侵犯，亦屬對“他人合法權(quán)益”的侵犯。

(二)虛假訴訟罪中對他人合法權(quán)益的救濟路徑

虛假訴訟引發(fā)的民事侵權(quán)責(zé)任與普通民事侵權(quán)責(zé)任不同，前者是行為人利用國家強制力實現(xiàn)對他人合法權(quán)益的侵犯，后者則是以行為人的行為本身實現(xiàn)對他人合法權(quán)益的侵犯。因此，虛假訴訟罪作為一種新型犯罪行為所引發(fā)的刑民責(zé)任交叉與傳統(tǒng)犯罪行為引發(fā)的刑民責(zé)任交叉亦不相同。傳統(tǒng)犯罪行為引發(fā)的刑民責(zé)任交叉中，受害人可以直接要求行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。但在虛假訴訟引發(fā)的刑民責(zé)任交叉中，虛假訴訟中產(chǎn)生的生效裁判或調(diào)解書被依法撤銷前均具有既判力可供強制執(zhí)行，故受害人須通過滌除生效法律文書的既判力來阻卻強制執(zhí)行或使執(zhí)行得以回轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)對其合法權(quán)益的救濟，即虛假訴訟受害人不能越過該生效民事法律文書直接要求行為人承擔(dān)民事法律責(zé)任。

基于前述虛假訴訟刑民責(zé)任交叉的法律特征，現(xiàn)行刑事訴訟法第99條及刑事訴訟法司法解釋第138條、第139條規(guī)定的提起普通刑事附帶民事訴訟或申請依法追繳、責(zé)令退賠等途徑，均不能解決虛假訴訟生效民事裁判或調(diào)解書的既判力問題，即在刑事案件中直接要求虛假訴訟行為人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任存在法律障礙。在現(xiàn)行法律體系下，依民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定足以使受害人合法權(quán)益通過民事訴訟途徑獲得有效救濟，具體路徑如下：首先，當(dāng)虛假訴訟侵犯的“他人合法權(quán)益”為公民、法人的合法利益時，在惡意串通型的虛假訴訟中，受害人為案外人，其可以通過第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議、審判監(jiān)督(包括通過向檢察機關(guān)控告、舉報要求進(jìn)行審判監(jiān)督)方式滌除既判力，如財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的可以要求執(zhí)行回轉(zhuǎn)?；跍p少當(dāng)事人訴累等考慮，建議在涉嫌虛假訴訟罪的第三人撤銷之訴中免收訴訟費。在單方惡意虛假訴訟中，受害人為“案內(nèi)人”，其可以直接申請再審來滌除生效裁判或調(diào)解書的國家強制力，如財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的可以要求執(zhí)行回轉(zhuǎn)。其次，當(dāng)虛假訴訟侵犯的“他人合法權(quán)益”為國家利益或社會公共利益時，根據(jù)刑事訴訟法第99條第2款的規(guī)定，可在人民檢察院提起公訴時由人民檢察院或其他有關(guān)單位提起附帶民事訴訟，但同樣面臨的問題是對生效裁判或調(diào)解書既判力的交代。此類情形下，檢察機關(guān)可以根據(jù)民事訴訟法第208條第1款、第2款以及《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第41條第1項的規(guī)定，依職權(quán)對虛假訴訟生效裁判或調(diào)解書進(jìn)行監(jiān)督，通過向人民法院發(fā)出再審檢察建議或提出抗訴的方式啟動再審，以滌除生效法律文書的強制執(zhí)行力。再次，刑事訴訟法及其司法解釋中的刑事附帶民事內(nèi)容，是針對傳統(tǒng)刑事犯罪的刑民責(zé)任交叉情形所規(guī)定的，不能解決另案民事裁判和調(diào)解書的既判力問題，故不宜在虛假訴訟罪的刑民責(zé)任交叉場合適用。但若專門針對虛假訴訟的刑民責(zé)任交叉做出刑事訴訟方面的規(guī)定，容易造成立法煩冗和刑事訴訟程序的復(fù)雜化，有悖刑事附帶民事訴訟節(jié)約司法資源、提高司法效率的立法初衷。

五、后盾前移現(xiàn)象探析——正當(dāng)性判辯與對策研究

在現(xiàn)行虛假訴訟法律規(guī)制體系中，有一個值得探討的現(xiàn)象，即構(gòu)成民事訴訟法上妨害民事訴訟違法行為的，一律可構(gòu)成虛假訴訟罪；但某一構(gòu)成虛假訴訟罪的行為卻可能尚未構(gòu)成民事訴訟法上的妨害民事訴訟違法行為。此現(xiàn)象，我們且稱為虛假訴訟法律規(guī)制體系上的“后盾前移”。后盾前移對刑法的謙抑性提出了考驗，探析并研判這一現(xiàn)象，對進(jìn)一步完善健全我國虛假訴訟法律規(guī)制體系具有重要意義。

(一)后盾前移在立法及實務(wù)中的表現(xiàn)

有學(xué)者認(rèn)為，并不是所有的虛假訴訟行為都構(gòu)成犯罪，一般的虛假訴訟行為，只是惡意訴訟的一方面，屬于民事調(diào)整范圍中的妨礙民事訴訟的行為和民事侵權(quán)行為。[7]該觀點源自對刑法后盾法本質(zhì)和其謙抑性價值認(rèn)同的樸素情懷，但并不完全符合現(xiàn)行虛假訴訟法律規(guī)制體系所呈現(xiàn)的以下后盾前移現(xiàn)象。

1.民事訴訟法上的虛假訴訟違法行為一律可構(gòu)成虛假訴訟罪

民事訴訟法和刑法均規(guī)定虛假訴訟侵犯的法益為國家正常司法秩序和他人合法權(quán)益。根據(jù)民事訴訟原理，人民法院登記立案(普通程序、簡易程序或特別程序)或決定受理(督促程序)就是對相應(yīng)訴訟程序的正式啟動，而虛假訴訟在形式上均能滿足起訴或申請條件。因此，只要虛假訴訟原告或者申請人遞交訴狀或申請書導(dǎo)致人民法院做出立案或受理決定，其對國家正常司法秩序法益的侵犯即已構(gòu)成。[17]而對他人合法權(quán)益的實際侵犯，要待人民法院做出的裁判生效且執(zhí)行后才能構(gòu)成，訴訟過程中僅是存在該法益受侵犯的危險。民事訴訟法僅要求行為人有侵犯他人合法權(quán)益的企圖，并不要求實際侵犯。刑法則對兩種法益的實際侵犯后果做選擇性規(guī)定。據(jù)此，虛假訴訟一經(jīng)提起并受理，無一例外地侵犯到國家正常司法秩序法益，也就無一例外地既構(gòu)成妨害民事訴訟違法行為又構(gòu)成虛假訴訟罪既遂。在此前提下，并不存在學(xué)者們所認(rèn)為的僅構(gòu)成妨礙民事訴訟的“一般虛假訴訟行為”。

2.構(gòu)成虛假訴訟罪的行為不一定構(gòu)成民事訴訟法上的妨害民事訴訟違法行為

主體上，虛假訴訟罪以“以捏造的事實提起民事訴訟者”為一般主體，以利用職權(quán)與他人共同實施虛假訴訟行為的司法工作人員為特殊主體；主觀上，虛假訴訟罪僅要求“惡意”但不要求“串通”。但在民事訴訟法上，虛假訴訟行為主體為“當(dāng)事人”，不包括司法工作人員；主觀上要求“惡意”且“串通”。從主體看，利用職權(quán)與他人共同實施虛假訴訟行為的司法工作人員能夠構(gòu)成虛假訴訟罪，卻不能構(gòu)成虛假訴訟違法行為。從主觀方面看，惡意串通型虛假訴訟在構(gòu)成民事程序性違法的同時，必然構(gòu)成刑事犯罪，即每一個構(gòu)成民事程序性違法的虛假訴訟行為都能構(gòu)成虛假訴訟罪。而單方惡意型虛假訴訟能夠構(gòu)成犯罪，卻不能構(gòu)成民事程序性違法。這就導(dǎo)致了虛假訴訟構(gòu)成犯罪的可能性客觀上大于構(gòu)成民事違法的可能性。

以前述吉林省遼源市的張樹某虛假訴訟罪一案為例，張樹某系單方惡意的虛假訴訟行為人，其行為并不構(gòu)成民事訴訟法上的虛假訴訟行為，故不能受到民事程序性制裁。但該行為完全符合虛假訴訟罪的構(gòu)成要件，一是符合以捏造的事實提起訴訟的客觀要件，二是張樹某存在致使張某合法財產(chǎn)減損的主觀故意，三是該行為在事實上妨礙了正常的國家司法秩序。因此，張樹某能夠受到刑事實體性制裁，卻不能受到民事程序制裁。這是虛假訴訟規(guī)制中“后盾前移”現(xiàn)象最為明顯的法律適用表現(xiàn)。

(二)正當(dāng)性判辯

謙抑是刑法哲學(xué)所追求的三大價值目標(biāo)之一。*陳興良教授認(rèn)為，刑法哲學(xué)追求的三大價值目標(biāo)是：公正、謙抑、人道。參見：陳興良.刑法哲學(xué)(修訂三版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年第1-11頁。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。刑法的謙抑性表現(xiàn)在對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。陳興良教授認(rèn)為，運用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個條件：其一，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性；其二，作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[18]以此為衡量標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段虛假訴訟法律規(guī)制體系上的“后盾前移”并未否定刑法謙抑的基本價值目標(biāo)，而是具有其正當(dāng)性，具體表現(xiàn)在：

1.虛假訴訟泛濫，社會危害性嚴(yán)重

在許多虛假訴訟違法行為人看來，虛假訴訟已經(jīng)成為一種謀取非法利益的“正常經(jīng)濟手段”，國家審判機關(guān)儼然成為違法行為人侵犯他人合法權(quán)益的“幫兇”。據(jù)調(diào)研統(tǒng)計，全國檢察機關(guān)2006年至2010年辦理虛假訴訟監(jiān)督案件1839件，2012年1437件，2013年2487件，2014年2905件，呈逐年遞增趨勢。2012年至2016年，云南省檢察機關(guān)辦理虛假訴訟監(jiān)督案件151件，涉案標(biāo)的額3.9億元，涉嫌刑事犯罪移送相關(guān)部門處理案件占案件總數(shù)兩成。2016年、2017年，最高人民檢察院連續(xù)兩年開展虛假訴訟專項監(jiān)督工作，全國各級檢察機關(guān)共向人民法院提出抗訴或再審檢察建議3877件，對構(gòu)成犯罪的起訴452人。[19]虛假訴訟案件的井噴式增長，造成了巨大的社會危害后果。在虛假訴訟入罪前，嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為可以通過認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪等犯罪行為來進(jìn)行刑事規(guī)制，主要是針對他人合法權(quán)益這一法益進(jìn)行救濟。但虛假訴訟主要侵犯的法益是國家正常司法秩序，其社會危害性表現(xiàn)在對司法成本的浪費、對司法秩序的破壞、對司法權(quán)威的挑釁，并嚴(yán)重影響社會誠信體系有序構(gòu)建。故虛假訴訟行為的社會危害性具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重程度，如不以專門的罪名進(jìn)行刑法規(guī)制，難以對受到嚴(yán)重侵害的國家正常司法秩序進(jìn)行有效保護(hù)。

2.違法成本過低，刑罰具有無可避免性

在分析刑罰對規(guī)制虛假訴訟是否具有不可避免性前，先看一下虛假訴訟從最初產(chǎn)生到愈演愈烈的主要原因：一是傳統(tǒng)道德體系在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中不斷受到?jīng)_擊，少數(shù)人社會誠信嚴(yán)重缺失，為了自身利益不擇手段；二是相關(guān)立法缺乏對虛假訴訟的明確規(guī)定和有效懲罰，導(dǎo)致違法成本低、風(fēng)險小，客觀上助長了行為人的非法行為；三是人民法院調(diào)解制度的局限，在近年來法院工作“調(diào)解優(yōu)先”的背景下，法官調(diào)解不注重實體審查，而是一味追求調(diào)解率本身；[20]四是當(dāng)事人訴外合意的非對抗性、審理程序的簡潔性、審理結(jié)果的強制執(zhí)行性特征，使得特別程序、支付令、執(zhí)行代位權(quán)等便捷程序為惡意當(dāng)事人提供了更為便利的條件。以上原因中，社會誠信的缺失是主觀內(nèi)因；法官追求調(diào)解、程序便捷是客觀外因；但促使虛假訴訟行為人利用訴訟實現(xiàn)非法目的的根本動因，就是違法成本過低。例如，2015年11月，上海歐寶生物科技有限公司與遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司借款糾紛再審案中，上海歐寶公司的訴訟請求為要求遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司返還8650萬元借貸本金及利息，最高人民法院經(jīng)審理依法認(rèn)定該案構(gòu)成虛假訴訟，并對兩當(dāng)事人各罰款人民幣50萬元。[21]該案中，違法行為人非法目的一旦得逞將獲得超過8650萬元的非法利益，但若被發(fā)現(xiàn)后進(jìn)行民事程序制裁的違法成本僅為100萬元。以虛假訴訟方式獲得非法利益，對于違法行為人來講可以說是一本萬利。因此，違法成本過低，是虛假訴訟滋生與蔓延的最大成因?！昂蠖芮耙啤本褪且ㄟ^加大違法成本，對虛假訴訟違法行為人形成足夠的司法震懾力，為人民法院調(diào)解制度、便捷的訴訟程序提供反向保障，打破虛假訴訟溫床，從成因上遏制虛假訴訟產(chǎn)生。而現(xiàn)行虛假訴訟法律規(guī)制手段中，民事程序性制裁仍具有較大的局限性，比如并未對單方惡意的虛假訴訟進(jìn)行規(guī)制，而在惡意串通情境下的罰款、拘留等違法成本仍不足以遏制虛假訴訟行為人對其非法利益的追求。故須將民事程序性制裁的虛假訴訟行為以及未列入民事程序性制裁的廣義虛假訴訟行為，納入刑法規(guī)制軌道，才足以對虛假訴訟行為進(jìn)行有效抗制。

綜上，現(xiàn)行虛假訴訟法律規(guī)制體系中的后盾前移現(xiàn)象具有鮮明的時代特征，符合對虛假訴訟進(jìn)行有效抗制的立法需求，是立法體系發(fā)展進(jìn)程中的正?，F(xiàn)象，具有正當(dāng)性。

(三)對策研究

伴隨該法律規(guī)制體系的不斷完善修正與合理化整合，刑法對虛假訴訟的后盾法規(guī)制應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)逐步歸位。

1.修正民事訴訟法上虛假訴訟的構(gòu)成要件，適度擴大制裁范圍

虛假訴訟法律規(guī)制后盾前移的主要癥結(jié)，在于民事與刑事上所采構(gòu)成要件不同。虛假訴訟形式多樣，放寬虛假訴訟構(gòu)成要件能夠較為全面地概括虛假訴訟情形，不僅能夠解決法律規(guī)制后盾前移的尷尬，更有利于在民事訴訟程序中對妨害民事訴訟的行為進(jìn)行直接、有效和及時的懲戒和防治，充分發(fā)揮民事程序性制裁的程序便捷性與懲戒即時性優(yōu)勢。最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第20條規(guī)定將虛假訴訟主體擴大解釋為訴訟參與人或者惡意制造、參與虛假訴訟的其他人，為解決虛假訴訟后盾前移矛盾提供了科學(xué)客觀且行之有效的立法樣本。

2.加大民事程序性制裁力度，增加民事法律領(lǐng)域違法成本

民事程序性制裁力度不足，違法成本低，在民事訴訟框架內(nèi)對虛假訴訟不足以形成有效抗制，是后盾前移的另一個重要原因。2016年6月20日最高人民法院在《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》中指出：“對虛假訴訟參與人，要適度加大罰款、拘留等妨礙民事訴訟強制措施的法律適用力度。”根據(jù)民事訴訟法第115條的規(guī)定，對妨害民事訴訟的個人罰款金額僅為人民幣10萬元以下，對單位的罰款金額僅為人民幣5萬元以上100萬元以下。在社會經(jīng)濟飛速發(fā)展、經(jīng)濟利益標(biāo)的額不斷上漲的情況下，違法行為人可對該“違法成本”輕視甚至忽略不計，民事程序制裁力度明顯不足。因此，在虛假訴訟領(lǐng)域適當(dāng)加大民事程序性制裁力度，能夠加強民事制裁手段的抗制能力，有利于降低刑事立法和司法成本。

3.理順虛假訴訟罪的既遂要件，為后盾歸位提供邏輯保障

理順虛假訴訟侵犯的兩個法益在犯罪構(gòu)成中的地位，有利于后盾法有序歸位。如前所述，刑法修正案(九)第35條將虛假訴訟侵犯的兩個法益以“或”做選擇性并列，存在邏輯上的瑕疵。建議在刑法修訂時，將虛假訴訟罪的既遂界定在對國家司法秩序的侵犯上，并將該法益受侵犯的時點明確在人民法院登記立案或受理案件時。同時，建議將對他人財產(chǎn)權(quán)益的侵犯規(guī)定為行為人的主觀目的，并規(guī)定“嚴(yán)重侵犯他人權(quán)益”的后果為虛假訴訟罪的加重或從重情形。

為切實維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，促進(jìn)司法公信建設(shè)，對民事訴訟領(lǐng)域中愈演愈烈的虛假訴訟必須予以法律上的堅決打擊。我國現(xiàn)已完成民事程序性規(guī)制與刑事實體性規(guī)制共行、直接規(guī)制與間接規(guī)制共濟的虛假訴訟法律規(guī)制體系的初步構(gòu)建，下一步當(dāng)通過司法實踐提供一定數(shù)量的實證樣本來不斷發(fā)展更新相應(yīng)的理論體系。我們一方面要積極回應(yīng)社會各界強烈要求打擊虛假、惡意訴訟的呼聲，另一方面更要積極促進(jìn)虛假訴訟法律規(guī)制體系的健全完善和相關(guān)法律適用的良性運行，為遏制打擊虛假訴訟提供強健的體系性法律保障，以逐步消除虛假訴訟行為，重塑社會誠信與司法權(quán)威。

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