VIE架構(gòu)下上市公司控制權(quán)研究

段楠

【摘 要】 VIE架構(gòu)是我國今年來在美國市企業(yè)通常采取的企業(yè)組織架構(gòu)。通過研究發(fā)現(xiàn)，VIE結(jié)構(gòu)下的企業(yè)管理模式和傳統(tǒng)企業(yè)管理模式不同，它沒有詳細的法律依據(jù)支撐。因此，創(chuàng)始人如何在這種企業(yè)架構(gòu)下有效的管理企業(yè)成了一個重要的問題，本文試著從股東會和董事會的控制權(quán)配置入手，使創(chuàng)始人在協(xié)議構(gòu)建之初就能對企業(yè)控制權(quán)進行有效配置，更好的保護自身利益。

【關(guān)鍵詞】 VIE ? 架構(gòu)協(xié)議 控制權(quán)危機 控制權(quán)配置

一、VIE 的含義與起源

VIE 的全稱是 Variable Interest Entity，中文意為“可變利益實體”，即協(xié)議控制模式， 是美國標準會計準則 FIN46 中關(guān)于被投資實體的一個術(shù)語。在中國，VIE 架構(gòu)又稱“新浪模式”，自 2000 年“新浪網(wǎng)”采取協(xié)議控制架構(gòu)成功在美國納斯達克市場上市以來，新東方，阿里巴巴等眾多國內(nèi)企業(yè)通過簽訂VIE 的模式搭建協(xié)議控制架構(gòu)在國外上市。已經(jīng)成為外國投資者進入中國限制外商投資領(lǐng)域的普遍途徑及境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)赴境外證券市場上市的主要途徑。

二、VIE 架構(gòu)的搭建

搭建 VIE 架構(gòu)的常規(guī)流程如下：

第一步：境內(nèi)運營實體的創(chuàng)始人共同或各自在境外離岸法域（通常會選擇英屬維爾京群島B.V.I.）設(shè)立一個殼公司，即“創(chuàng)始人殼公司”;

第二步：創(chuàng)始人殼公司在開曼群島（Cayman）成立一個公司，作為未來的境外上市主體（在VIE 架構(gòu)搭建完成之后，該上市主體會在上市前引進VC/PE投資人）;

第三步：境外上市主體再在香港設(shè)立一個全資殼公司;

第四步：香港殼公司再在境內(nèi)設(shè)立一個或多個全資子公司，即外商獨資企業(yè)（以下簡稱“WFOE”）;

第五步：WFOE通過與境內(nèi)運營實體簽訂一系列控制協(xié)議，達到實際上控制境內(nèi)運營實體的目的。

三、VIE架構(gòu)協(xié)議和公司控制權(quán)危機

（一）、VIE 架構(gòu)包含的協(xié)議

1、貸款協(xié)議： 根據(jù)本協(xié)議 WFOE 貸款給內(nèi)資經(jīng)營實體的股東， 實現(xiàn)股東將資金注入境內(nèi)運營實體發(fā)展業(yè)務(wù)與運營的目的;2、 股權(quán)質(zhì)押協(xié)議：在該協(xié)議項下，內(nèi)資企業(yè)的股東將其持有的實體企業(yè)的股權(quán)完全質(zhì)押給WFOE作為履行其他協(xié)議的擔保; 3、 業(yè)務(wù)合作協(xié)議：在該協(xié)議項下，WFOE 向境內(nèi)運營實體提供獨家的咨詢和技術(shù)服務(wù)，通過支付“服務(wù)費”從而實現(xiàn)轉(zhuǎn)移利潤的目的; 4、 股東表決權(quán)委托協(xié)議：在該協(xié)議項下，境內(nèi)運營實體的股東委托WFOE行使其在境內(nèi)運營實體的股東表決權(quán)。 5、 認股權(quán)協(xié)議： 倘若今后法律政策允許外資進入實體公司從事的行業(yè)時， WFOE可以提出收購實體公司的股權(quán)從而成為法定的控股股東; 6、獨家期權(quán)協(xié)議： 在該協(xié)議項下， 境內(nèi)運營實體的股東授予 WFOE 一項獨家期權(quán);

（二）、公司控制權(quán)危機的產(chǎn)生原因

1、創(chuàng)始人持股比例低。經(jīng)過多輪融資之后，對于創(chuàng)始人而言，最明顯的就是個人股權(quán)的不斷下降。2、股權(quán)分散。隨著公司一步步的壯大，伴隨著一輪又一輪的融資。吸引的風投資金投資人越多，公司的股權(quán)也變得更為分散。3、股東種類復(fù)雜。經(jīng)過公司的發(fā)展，公司的股東類型也變得復(fù)雜。有創(chuàng)始人持股、管理層持股、員工持股平臺等等。 4、掌控公司發(fā)展的方向。由于持股比例和持股結(jié)構(gòu)的關(guān)系。股東和投資人就如何管理公司和公司的發(fā)展方向勢必產(chǎn)生分歧，正因如此，爭奪企業(yè)控制權(quán)也是為了控制公司發(fā)展方向和謀取自身的利益。

四、企業(yè) 控制權(quán)配置分析

（一）、股東會控制權(quán)配置

1、代持員工持股平臺。擬上市公司通常會采用員工持股的方式激勵員工，良好有效的管理和利用員工股同樣可以讓創(chuàng)始人實現(xiàn)有效的控制權(quán)配置。2、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)打破了同股同權(quán)的原則，將股票分為不同種類型，并且規(guī)定特殊股票其每股股票享有多個投票權(quán)。多數(shù)情況下，采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司將對外發(fā)行 A、B 兩種不同類型的股票。 A 類股票，通常發(fā)行給公開一般群體，這種股票每股僅有一個表決權(quán)。而 B 類股票附著著數(shù)倍 A 類股的表決權(quán)，形成了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。 3、一票否決權(quán)：一票否決權(quán)指股東對于股東大會中的決策只需一票反對權(quán)就能夠否決該項提議。創(chuàng)始人持有一票否決權(quán)，等同于要求公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動中制定和實施重大決策時，必須征得創(chuàng)始人同意。樣創(chuàng)始人能夠?qū)镜墓芾韺有袨閷嵤┍O(jiān)督作用，并且控制股東會。 4、委托投票權(quán)。是上市公司或公眾公司股東通過簽訂授權(quán)委托書委托代理人在股東大會上行使投票權(quán)。但是委托投票的適用也會產(chǎn)生一些問題。比如公司管理層可以通過授權(quán)委托的方式來獲得額外的投票權(quán)，從而將一些不可能實施的交易事項變?yōu)榭赡堋?、一致行動人。指的是廣義上的一致行動人，指兩個以上的通過簽訂一致行動人協(xié)議，該部分股東就某些特定的股東會決議內(nèi)容按照既定的方式行使同一決定。

（二）、 董事會控制權(quán)配置

1、超級多數(shù)條款。在董事會的超級多數(shù)表決制安排下，創(chuàng)始人約定特定的公司行為需要獲得公司董事會的超級多數(shù)成員的同意，在這種制度下，公司的某些重大事項和特殊行為必須事先征得董事會絕大多數(shù)董事的贊同。2、分期分級董事會條款。即“交錯選舉董事條款”，是指在公司章程中規(guī)定，將董事會成員分成幾組任期不同的董事，每年改選一組當任期滿的董事。從而起到穩(wěn)定公司董事會，防范惡意收購的功能。3、席位約束。直接將董事會席位在股東中進行分配，通過掌握多數(shù)的席位直接確保控制權(quán)。4、合伙人制度。阿里合伙人制度中規(guī)定，阿里合伙人掌握過半數(shù)的董事提名權(quán)，此外如若合伙人提名的董事未獲股東大會通過，或遇到現(xiàn)任董事離職時，合伙人有權(quán)推薦臨時董事行駛正式董事的權(quán)利直到下一次股東大會召開為止。

【參考文獻】

[1] 龔怡. VIE結(jié)構(gòu)下境外上市前公司控制權(quán)配置研究--以京東為例[D].杭州電子科技大學.2016

[2] 孫希.VIE結(jié)構(gòu)的風險與法律監(jiān)督[D].吉林大學.2017