刑法中公民個(gè)人信息保護(hù)困境之突破
——以最新司法解釋為視角

康建光 余少威

（浙江理工大學(xué)法政學(xué)院 杭州 310018）（1831170929＠qq．com）

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自2017年6月1日起開始實(shí)施，《解釋》的發(fā)布對侵犯公民個(gè)人信息的犯罪打擊具有重要意義．但是，信息化的高速發(fā)展讓立法滯后性的特點(diǎn)更加突出，《解釋》仍不能解決司法實(shí)踐中的多方面犯罪問題．因此，筆者將在闡述這些問題的基礎(chǔ)上，提出合理化解決路徑，以期在信息社會(huì)中對個(gè)人信息犯罪的認(rèn)定、量刑等司法實(shí)踐有所裨益．

1 個(gè)人信息之界定

《解釋》中第1條對公民個(gè)人信息進(jìn)行了概括＋列舉式的定義，突出了個(gè)人信息的可識(shí)別性，這也是目前世界各國采用最多的定義方式．對個(gè)人信息的界定，一直是一個(gè)爭議性話題．世界范圍內(nèi)對個(gè)人信息的稱謂有很多種，例如美國的“個(gè)人隱私”、德國的“個(gè)人資料”、英國的“個(gè)人信息”等．我國的齊愛民教授［1］認(rèn)為，個(gè)人資料和個(gè)人信息在個(gè)人信息保護(hù)法領(lǐng)域是可以通用的概念．筆者也認(rèn)同這一觀點(diǎn)，這2個(gè)稱謂本質(zhì)上均是指與個(gè)人有關(guān)的，能通過其對個(gè)人進(jìn)行辨識(shí)的數(shù)據(jù)資料．而個(gè)人信息與個(gè)人隱私有何種聯(lián)系，兩者又有何區(qū)別．除此之外，個(gè)人信息在主體上也存在諸多爭議．筆者試圖從3個(gè)角度對個(gè)人信息中的爭議問題予以闡述．

1．1 個(gè)人信息與個(gè)人隱私

個(gè)人隱私的保護(hù)肇始于美國，美國學(xué)者將隱私權(quán)設(shè)定為消極性、防御性權(quán)利．但隨著信息時(shí)代的來臨，越來越多的信息成為了“公共信息”，消極防御已經(jīng)無法提供有效的法律防御，美國學(xué)者嘗試對隱私進(jìn)行積極的定義，并通過諸多判例將隱私權(quán)的范圍不斷擴(kuò)大，其中主要有1965年的“格瑞斯沃爾德訴康涅狄格州案”，1977年的“華倫訴羅伊案”［2］．但是個(gè)人隱私保護(hù)從本質(zhì)上來看始終是一種消極性保護(hù)，注重信息的隱私性，對個(gè)人不愿意公開的隱私性信息進(jìn)行保護(hù)［3］．

而兩高《解釋》中第1條對個(gè)人信息的定義注重信息的識(shí)別性，將姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況納入個(gè)人信息的范疇．那么，個(gè)人信息除了上述信息之外，是否包括個(gè)人隱私性信息？這在理論上存在爭議，有肯定與否定2種不同觀點(diǎn)．肯定說認(rèn)為，從形式邏輯出發(fā)，個(gè)人信息和個(gè)人隱私是包含關(guān)系，也就是說個(gè)人信息包括個(gè)人隱私，個(gè)人隱私是個(gè)人信息的下位概念，是個(gè)人信息的一部分［1］．因此，該說認(rèn)為個(gè)人隱私性信息屬于個(gè)人信息之范疇；而否定說認(rèn)為，隱私的概念囊括了個(gè)人信息的內(nèi)容．其根據(jù)來自2002年全國人大法工委制定的《民法典草案》，在“第四編”人格權(quán)法有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定中，確認(rèn)隱私權(quán)的范圍包括私人信息、私人生活和私人空間（第25條）［4］．筆者認(rèn)為，即使隨著信息化程度的加深，個(gè)人信息的隱私性的界限會(huì)逐漸模糊，越來越多的信息在網(wǎng)絡(luò)空間被曝光．為了加強(qiáng)對隱私的保護(hù)，立法者會(huì)逐漸將個(gè)人隱私的概念向個(gè)人信息擴(kuò)張，但是從本質(zhì)上看，個(gè)人隱私性信息始終是被消極保護(hù)，具有個(gè)人不愿意公開披露且不涉及公共利益的特點(diǎn)；而個(gè)人信息只要能反映個(gè)人身份即可，所以其可包括個(gè)人隱私性信息．

1．2 關(guān)于死者個(gè)人信息保護(hù)的爭議

很多國家或地區(qū)的立法認(rèn)為個(gè)人信息是自然人人格權(quán)的體現(xiàn)，死者不屬于個(gè)人信息保護(hù)的主體，因而不予承認(rèn)和保護(hù)．在信息社會(huì)中，通過網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生、傳播的信息不計(jì)其數(shù)，其中有不少就涉及個(gè)人信息．在這樣的情況下，公民如若不能自由地處置自身的信息，就如同“赤裸”地暴露在社會(huì)視野之下，沒有人格和尊嚴(yán)可談．但就死者而言，這種人格和尊嚴(yán)已隨著自然人的死亡而喪失，也就失去了成為權(quán)利保護(hù)主體的地位．

上述個(gè)人信息的人格權(quán)說從法律權(quán)利的角度來說無疑是正確的，但筆者認(rèn)為死者即使是喪失了法律上自然人的地位，其個(gè)人信息同樣應(yīng)該被列入保護(hù)主體之內(nèi)．一方面，出于對公序良俗的遵從，死者的個(gè)人信息應(yīng)受到如人格權(quán)般的尊重，這種尊重在《刑法》第302條有關(guān)“侮辱尸體罪”中有所體現(xiàn)；另一方面，個(gè)人信息除了有人格權(quán)屬性之外，在信息化時(shí)代其同樣具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，因此死者的個(gè)人信息對死者也許沒有必要保護(hù)，但對于和個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)有關(guān)的其他人而言，就有保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要了，比如騰訊賬號(hào)、游戲賬號(hào)等網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)信息．

1．3 關(guān)于公民個(gè)人信息中公民的合理解釋

《解釋》第1條明確定義的是公民個(gè)人信息的概念，將個(gè)人信息的主體限定在公民的范圍之內(nèi)．如何理解公民的概念，勢必就會(huì)影響個(gè)人信息的保護(hù)范圍．按照我國憲法理論，公民指的是具有某國國籍并承擔(dān)該國義務(wù)和享有該國權(quán)利的自然人［5］．可見，《解釋》中公民個(gè)人信息僅指的是具有中國公民身份者的信息．那么，公民范疇之外的外國籍人和無國籍人是否能受到我國《刑法》的保護(hù)呢？

有學(xué)者認(rèn)為外國籍人和無國籍人的個(gè)人信息也應(yīng)納入刑法保護(hù)，基于2點(diǎn)原因：一是根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對等原則，既然這些人群履行著我國刑法規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)享有刑法保護(hù)的權(quán)利；二是在我國的社會(huì)管理過程中，這些人群的個(gè)人信息或多或少也會(huì)被收集利用，那么這些個(gè)人信息就存在被侵害的可能，因此應(yīng)該予以《刑法》保護(hù)．而另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該通過涉外條款對外國籍人和無國籍人的個(gè)人資料實(shí)行平等保護(hù)，如涉外條款、雙邊或多變協(xié)議等，這樣才能到達(dá)保護(hù)個(gè)人信息的最佳效果，而不是通過刑法或者個(gè)人信息保護(hù)法這種國內(nèi)法來進(jìn)行保護(hù)的．筆者認(rèn)為，隨著信息時(shí)代的不斷加速、擴(kuò)展，各國之間的信息網(wǎng)絡(luò)將會(huì)逐漸連接，國家之間的國界概念在互聯(lián)網(wǎng)中將慢慢消失，人們在互聯(lián)網(wǎng)中可以收集到世界范圍內(nèi)所有公開的個(gè)人信息，我國刑法將外國籍人和無國籍人列入個(gè)人信息保護(hù)之內(nèi)，也是符合時(shí)代和立法之潮流的．因此，筆者認(rèn)為雖然《解釋》并未對公民進(jìn)行解讀，但從釋法的目的來看，個(gè)人信息之前的公民一詞當(dāng)該作擴(kuò)大解釋，將外國籍人和無國籍人納入在內(nèi)．

對個(gè)人信息的定義，是解決個(gè)人信息刑法保護(hù)相關(guān)問題的前提．《解釋》第1條雖然給出了刑法中個(gè)人信息的相關(guān)定義，但是個(gè)人信息保護(hù)的刑事化并不是簡簡單單地明確個(gè)人信息的內(nèi)涵便成通途，這僅是第1步．個(gè)人信息刑法保護(hù)的難點(diǎn)并不在此，下文討論的內(nèi)容才是信息化時(shí)代下個(gè)人信息刑法保護(hù)存在的主要難題．

2 刑法中個(gè)人信息保護(hù)的困境

2016年11月21日，根據(jù)覆蓋全國的104萬8 575份關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)情況調(diào)研的問卷，《中國個(gè)人信息安全和隱私保護(hù)報(bào)告》（以下簡稱《報(bào)告》）在網(wǎng)絡(luò)上被發(fā)布．《報(bào)告》顯示，72%的參與調(diào)研者認(rèn)為個(gè)人信息泄露問題嚴(yán)重；在遭受個(gè)人信息侵害情況中，多達(dá)81%的參與調(diào)研者經(jīng)歷過知道自己的姓名或單位等個(gè)人信息的陌生來電，因網(wǎng)頁搜索和瀏覽時(shí)泄露個(gè)人信息的參與調(diào)研者占53%，經(jīng)歷郵箱、即時(shí)通信、微博等網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)密碼被盜的參與調(diào)研者占40%．可見，目前個(gè)人信息遭受侵害的程度已十分嚴(yán)重．但在個(gè)人信息維權(quán)部分的調(diào)研中，71%的參與調(diào)研者選擇了掐斷電話或不予理睬，選擇拉黑及拒接的比例為63%；僅有20%左右的參與調(diào)研者選擇了舉報(bào)、投訴、報(bào)警等積極應(yīng)對措施．當(dāng)被問及被侵犯時(shí)沒有維權(quán)的原因時(shí)，60%的參與調(diào)研者表示不知道怎么維權(quán)，56%的參與調(diào)研者是因資金等個(gè)人利益未受損而放棄維權(quán)［6］．另一方面，截至2017年9月25日，筆者在北大法寶的案例與裁判文書中進(jìn)行檢索，以出售、非法提供公民個(gè)人信息罪為案由的裁判文書有130件，以非法獲取公民個(gè)人信息罪為案由的裁判文書有972件，以侵犯公民個(gè)人信息罪為案由的裁判文書有526件，而且每年的案件數(shù)量總體呈現(xiàn)遞增趨勢．可見，侵犯個(gè)人信息刑事犯罪的案件數(shù)量巨大．從案件發(fā)生的地域分布來看，大多數(shù)的侵犯公民個(gè)人信息的案件發(fā)生在東南沿海省份；從罪數(shù)形態(tài)來看，案件往往涉及數(shù)個(gè)刑事犯罪，如詐騙罪、敲詐勒索罪、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等等．

作案手段的多樣化、被侵犯客體的不特定化、受害人群的擴(kuò)大化、維權(quán)途徑過小、法律適用不健全等諸多現(xiàn)實(shí)問題已經(jīng)給個(gè)人信息的刑事保護(hù)造成了巨大的難題，而當(dāng)我們撕開現(xiàn)實(shí)這層面紗，隱藏在其身后的，是此類罪的本身出現(xiàn)了“矛盾”．2017年6月開始實(shí)施的《解釋》對此類罪的相關(guān)具體問題以司法解釋的形式進(jìn)行解讀，但對于前此類罪存在的爭議問題諸如客體的擴(kuò)大化、犯罪主體的不特定化等等現(xiàn)實(shí)難題仍未明確．因此，筆者認(rèn)為，要使此類罪充分實(shí)現(xiàn)打擊非法侵犯公民個(gè)人信息行為的作用，應(yīng)著力打破以下困境．

2．1 對象的多樣化導(dǎo)致法益保護(hù)的不明確

侵犯公民個(gè)人信息罪在刑法分則中被規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之類，其目的是將個(gè)人信息作為一種公民權(quán)利而納入刑法所保護(hù)的法益之內(nèi)，犯此罪者即是侵害了公民的權(quán)利，因此受害人只能是公民．然而隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的高速發(fā)展，自然人和其個(gè)人信息往往是可以實(shí)現(xiàn)一定的分離的．以電商為例，電商是目前發(fā)展最快的互聯(lián)網(wǎng)線上交易、線下物流的交易模式之一，公民可以通過在電商網(wǎng)站上填寫個(gè)人信息，使得交易更加穩(wěn)定、便捷．根據(jù)“權(quán)利許可”理論和“公民個(gè)人信息權(quán)”理論，當(dāng)公民在電商網(wǎng)站上填寫個(gè)人信息時(shí)，就已經(jīng)將自己的個(gè)人信息權(quán)許可為第三方甚至是第四方使用［7］，即公民享有個(gè)人信息的權(quán)利并非絕對的，還有第三方甚至第四方可以通過“許可”對此享有一定的權(quán)利，這種第三方可以是諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也可以是諸如公安機(jī)關(guān)、工商管理機(jī)關(guān)等政府部門．

此外，對于此類罪所要保護(hù)的法益事實(shí)上一直都存在著一定的爭議．雖然憲法對公民個(gè)人信息的保護(hù)可以說是“對公民能夠自由、完全的對自己的個(gè)人信息行使權(quán)利”，但是就刑法而言，如果單單是將刑法上的對公民的個(gè)人信息保護(hù)看作是對公民對自己的個(gè)人信息行使權(quán)利的權(quán)利的保護(hù)，那么是對本罪所要保護(hù)的范圍進(jìn)行限縮性解釋，間接地縮小了本罪的保護(hù)范圍［8］．通過上述可以看到，成為非法侵犯個(gè)人信息行為的受害者已經(jīng)不再是公民個(gè)人的專有權(quán)利，不少合法持有公民個(gè)人信息的機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位都可能成為該行為的受害者，如果還將刑法上的個(gè)人信息看作是一種公民權(quán)利，對于個(gè)人信息的保護(hù)并無益處．

為了能夠使得本罪適應(yīng)新形勢，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將本罪移出“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，可以給本罪進(jìn)行單獨(dú)入罪，但是無論如何應(yīng)該將本罪不再局限于保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利之內(nèi)；還有理論認(rèn)為應(yīng)該將個(gè)人信息看作是一種具有具體價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，如此，公民和其他主體也可以成為本罪的受害人；本文認(rèn)為，一開始，本罪就已經(jīng)在保護(hù)個(gè)人信息安全和個(gè)人信息權(quán)利2種法益之間進(jìn)行徘徊，但最終還是選擇了以后者入罪，但事實(shí)上如果將前者看作是本罪所要保護(hù)的法益，那么將使本罪跳脫出僅保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利之窠臼，而擴(kuò)大成為保護(hù)所有合法持有公民個(gè)人信息的個(gè)人、機(jī)關(guān)、企業(yè)等客體，從而能更好地維護(hù)公民個(gè)人信息安全不受非法侵犯．

對象的多樣化，導(dǎo)致法益保護(hù)內(nèi)容的不明確，而最直觀的沖突表現(xiàn)在刑事附帶民事訴訟中的可以請求賠償?shù)闹黧w之上．使得本罪在司法實(shí)踐中很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用，此乃個(gè)人信息保護(hù)刑事化困境之一．

2．2 犯罪構(gòu)成要件特征不明顯

刑法第253條以及《解釋》第2條所規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”之表述具有模糊侵害公民個(gè)人信息犯罪特征的消極作用．刑法分則對該法律術(shù)語的解釋應(yīng)該是“因違反國家規(guī)定而觸犯刑法”，著重表現(xiàn)對國家規(guī)定權(quán)威性和不可侵犯性的保護(hù)，如交通肇事罪“違反交通運(yùn)輸法規(guī)”之表述．對于侵害個(gè)人信息罪而言，此類規(guī)定帶來的消極結(jié)果是：無法區(qū)分此刑法條文所要保護(hù)的是國家對公民個(gè)人信息保護(hù)之相關(guān)規(guī)定的權(quán)威性抑或是其他；無法明確行為人是因違反其他法規(guī)范而遭受刑法制裁還是由于侵犯公民個(gè)人信息而遭受刑法制裁．這在一定程度上掩蓋了侵害行為的本身之違法性，變相地削弱了公民個(gè)人信息自身所蘊(yùn)含的刑法地位，不利于刑法第253條之有效實(shí)施［9］．另外，目前各部門法、行政法規(guī)、部門規(guī)章對于個(gè)人信息的范圍、性質(zhì)等等并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，如在《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條中對“個(gè)人信息”的規(guī)定和《解釋》第1條對“公民個(gè)人信息”的定義就有所不同，通過文本直觀解讀，會(huì)發(fā)現(xiàn)《解釋》中對于刑法所要保護(hù)的個(gè)人信息的范圍要大于《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》所規(guī)定的個(gè)人信息的范圍，在沒有相應(yīng)司法解釋出臺(tái)前，刑法所規(guī)定的一些個(gè)人信息可能無法通過“其他國家有關(guān)規(guī)定”來獲得法律保護(hù)．

第3種行為對本罪進(jìn)行了特殊化、獨(dú)立化的處理，將犯罪行為具體界定到“以竊取或其他方式”．這種規(guī)定不同于前2種犯罪行為的規(guī)定，其避開了“法益是法規(guī)范”、“違法性在于破壞法規(guī)范要求”等陷阱，使得本罪更加具有特殊性和可區(qū)別于他罪的性質(zhì)．然而任何非法獲取、非法出售行為都必須具體化，本罪將之具體為“以竊取或者其他方法”，換言之，此種非法獲取公民個(gè)人信息行為可以相較于盜竊行為、勒索行為、黑客行為等非法行為，非法出售公民個(gè)人信息行為也可以相較于非法經(jīng)營行為、非法傳播行為、非法牟利行為等等，而能將本行為與他行為進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于其侵害的法益不一致．然而問題就在于本罪的法益依然存在爭議，導(dǎo)致這種特征并不能夠使本罪完全脫離于他罪行為模式的陰霾，甚至很有可能會(huì)被他罪所覆蓋．

法益的模糊性、違法性的不確定性、行為的重疊性等諸多問題，使得此類罪的犯罪構(gòu)成要件不明顯，在實(shí)踐中很難發(fā)揮出應(yīng)有的作用，此為個(gè)人信息保護(hù)刑事化困境之二．

2．3 犯罪主體地位的多變性

由于個(gè)人信息已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的存在形式，可以以多種形式在不同渠道流通，使得個(gè)人信息可以經(jīng)過不同人、不同主體之手進(jìn)行流轉(zhuǎn)．在這種形勢下，公民個(gè)人信息保護(hù)存在相當(dāng)?shù)睦щy，其最為直接的表現(xiàn)就在于犯罪主體難以確定．還以電商為例，公民在電商網(wǎng)站進(jìn)行注冊時(shí)所填寫的個(gè)人信息是電商網(wǎng)站通過合法手段獲取的公民個(gè)人信息，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的有關(guān)規(guī)定，電商有權(quán)使用客戶提供的個(gè)人信息，但也有對個(gè)人信息管理、保密的義務(wù)．筆者認(rèn)為若因電商不盡義務(wù)致使信息外泄，可以將電商的行為以“非法提供公民個(gè)人信息罪”入罪．然而情況并非如此簡單，針對同一客體，電商的泄露行為并非自己主動(dòng)泄露，而是因?yàn)橛捎谄綍r(shí)缺乏警惕性，導(dǎo)致黑客入侵服務(wù)器，被黑客非法竊取個(gè)人信息，那么此時(shí)電商又成為了黑客非法獲取公民個(gè)人信息的受害者．這種主體地位的轉(zhuǎn)變給對電商這一主體在整個(gè)犯罪行為中的地位的界定造成相當(dāng)?shù)睦щy．同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，個(gè)人信息一旦泄露，流通速度非?？?，任何互聯(lián)網(wǎng)用戶都有可能看到并且下載被泄露的個(gè)人信息，這會(huì)導(dǎo)致犯罪主體范圍的急劇擴(kuò)大，不僅給最后的入罪造成相當(dāng)大的難題，也不利于偵查機(jī)關(guān)尋找到真正的罪魁禍?zhǔn)祝?0］．

犯罪主體地位的多變性、犯罪主體的不特定性，給本罪在實(shí)踐中的運(yùn)用造成了相當(dāng)?shù)睦щy，使本罪很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用，此為個(gè)人信息保護(hù)刑事化困境之三．

2．4 犯罪目的的多樣性導(dǎo)致犯罪行為的多樣化

除了條文規(guī)定的“竊取以及其他方法”等行為外，兩高的《解釋》并未對該部分進(jìn)行具體的解釋，換言之，侵犯公民個(gè)人信息行為的多樣性還沒有引起國家的足夠重視．那么是不是意味著行為的多樣性不會(huì)對最后的入罪造成影響呢，筆者對此持否定態(tài)度，行為的多樣性不僅會(huì)影響此類罪的入罪，而且如果對此不引起重視將會(huì)使很多新出現(xiàn)的侵犯公民個(gè)人信息行為逃脫法律的制裁．因?yàn)榉缸锬康牡谋憩F(xiàn)不一，會(huì)導(dǎo)致犯罪行為也表現(xiàn)不一，如果以傳播和牟利為目的，上述行為較為典型，如果以報(bào)復(fù)為目的非法收集公民信息以作他用，如抹黑、誹謗或者實(shí)施其他犯罪行為的，不僅會(huì)影響本罪的認(rèn)定，甚至有可能不構(gòu)成本罪而成立他罪；如果以毀損為目的，黑客入侵某存儲(chǔ)公民個(gè)人信息的存儲(chǔ)媒介中并不竊取，而是直接毀損又當(dāng)如何定義該行為的性質(zhì)，如果對此不加以重視，將會(huì)給實(shí)踐造成很大的問題．

3 探尋刑法中個(gè)人信息保護(hù)的出路

通過以上對目前個(gè)人信息保護(hù)在刑事領(lǐng)域存在的種種困境的剖析，筆者試圖從3個(gè)方面嘗試給出一些合理化建議，以尋找個(gè)人信息保護(hù)刑事化之出路．

3．1 通過權(quán)威解釋明確此類罪所要保護(hù)的對象

縱觀目前個(gè)人信息保護(hù)刑事化所存在的困境，貫穿全局的莫過于客體的模糊性，法益界定的不合理，對此類罪的適用會(huì)造成相當(dāng)大的影響．而法益的模糊性，來源于對此類罪的立法宗旨的不確定性．因此要首先明確此類罪的立法宗旨，要保護(hù)的是什么以及不應(yīng)該保護(hù)什么都可由此作出體現(xiàn)．

要注意的是，立法宗旨并不必然完全等同于憲法上所體現(xiàn)的某種具有高度概括性的憲法精神．雖然憲法可能將個(gè)人信息界定為一種公民權(quán)利，并且要求對這種權(quán)利加以保護(hù)，但是憲法是一種根本大法，是一種類似于總綱的法律文件，憲法條文所表現(xiàn)的是一種態(tài)度或者精神，這種態(tài)度或者精神具有指導(dǎo)性和超然概括性．但置于具體案件裁判時(shí)，只能以具體部門法進(jìn)行規(guī)制．換言之，憲法之下的各類部門法，都可被視為對憲法精神或憲法態(tài)度的具體解釋．也就是說憲法將個(gè)人信息權(quán)作為公民的一項(xiàng)不被侵犯的權(quán)利，這種不被他人非法侵犯的權(quán)利在作為部門法的刑法中則可以作更多靈活的解釋，甚至對此進(jìn)行擴(kuò)充［11］．鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)該將刑法所保護(hù)的法益跳出“權(quán)利”之窠臼，以個(gè)人信息安全代之．即只要是合法持有公民個(gè)人信息的主體，刑法都應(yīng)該保護(hù)其手中公民個(gè)人信息的安全，當(dāng)該安全受到非法破壞時(shí)，這些主體也可以以此主張自己的權(quán)利．將刑法所要保護(hù)的法益看作是個(gè)人信息安全［12］，就相當(dāng)于把公民個(gè)人信息置于一個(gè)保險(xiǎn)箱，保險(xiǎn)箱的所有者和密碼第一保有者是公民個(gè)人，公民個(gè)人在保留對保險(xiǎn)箱的所有權(quán)時(shí)，可以將開啟保險(xiǎn)箱的密碼交由他人使用．當(dāng)有人破壞保險(xiǎn)箱，保險(xiǎn)箱的所有者、開箱密碼的合法獲得者都能成為該破壞行為的受害者，都受此類罪的保護(hù)．將新出現(xiàn)的客體納入到此類罪的保護(hù)中，不再將視野僅僅聚焦于公民個(gè)人而是考慮更多的變量，便是公民個(gè)人信息安全之精髓所在［13］．

此外，筆者不同意將個(gè)人信息視為財(cái)產(chǎn)之見解［14］，雖然此見解能在一定程度上解決一些迫在眉睫的問題，但是并不能對個(gè)人信息保護(hù)的困境從根本上進(jìn)行瓦解，甚至?xí)霈F(xiàn)新的問題．如果將公民個(gè)人信息視為財(cái)產(chǎn)，那么此類罪完全可以被其他罪如盜竊罪所覆蓋，此類罪真正的如同虛設(shè)，無法體現(xiàn)刑法對個(gè)人信息保護(hù)的獨(dú)到性．作為最為嚴(yán)格的法律規(guī)范，其蘊(yùn)含的一些原則可以被其他部門法所引用，如果將個(gè)人信息視為財(cái)產(chǎn)，那么就可以實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息完全脫離于公民個(gè)人而成為一種可以在市場上流通的商品，這與公民個(gè)人信息的屬人性是背道而馳的；如果將公民的個(gè)人信息視為財(cái)產(chǎn)，當(dāng)他人通過合法形式獲取該財(cái)產(chǎn)時(shí)，便可以以自己主觀意愿隨意篡改財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，并將之重新流轉(zhuǎn)于市場，那么抹黑、誹謗、侮辱等行為將不復(fù)存在，刑法、民法對于此類行為的相關(guān)規(guī)定，更是沒有存在的意義，公民的合法權(quán)利將受到嚴(yán)重破壞，于我國法律體系是一種巨大的災(zāi)難．

3．2 一行為對應(yīng)一主體，將犯罪行為與犯罪主體相結(jié)合

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，非法侵犯公民個(gè)人信息行為多發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域．網(wǎng)絡(luò)傳輸工具的便捷也給非法侵犯公民個(gè)人信息提供了不少便利，在網(wǎng)絡(luò)化中，侵犯個(gè)人信息類犯罪呈多樣化、不特定化特點(diǎn)．因此，要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)中公民個(gè)人信息保護(hù)，關(guān)鍵點(diǎn)就在于要明確犯罪行為和犯罪主體．可以以公民個(gè)人信息存儲(chǔ)為節(jié)點(diǎn)，以數(shù)據(jù)傳輸為標(biāo)準(zhǔn)，來確定犯罪主體和犯罪行為．具體而言，通過技術(shù)手段記錄每一個(gè)通過互聯(lián)網(wǎng)手段接入公民個(gè)人信息存儲(chǔ)媒介的主體，并且以其傳輸途徑來區(qū)別其行為的性質(zhì)以及產(chǎn)生了何種后果．如A通過個(gè)人電腦接入某網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，意圖竊取其存儲(chǔ)的公民個(gè)人信息，那么在技術(shù)允許的情況下存儲(chǔ)監(jiān)控設(shè)備可以記錄其接入存儲(chǔ)器的時(shí)間以及是以何種方式進(jìn)入存儲(chǔ)媒介、如何竊取信息、產(chǎn)生的后果如何等等，從而順藤摸瓜，確定主體．同時(shí)為了明確主體在犯罪中的地位，可以對整體行為進(jìn)行分割，在犯罪主體參與的行為中確認(rèn)其地位以及犯何種罪、該受何種處罰等．這種方法可以有效地避免犯罪行為和犯罪目的多樣化帶來的難題，從一行為本身入手，明確犯罪主體．

3．3 以條文形式明確此類罪的行為構(gòu)成要件，突出行為特征

個(gè)人信息保護(hù)刑事化的困境的出現(xiàn)也可歸咎于刑法條文的過度具體化，使得此類罪在具體適用中受到更多的不必要的限制，法律適用過于僵化，因此應(yīng)該完善刑法條文的相關(guān)表述，使之更具有適用上的靈活性．

這種策略也可以表現(xiàn)為對現(xiàn)行刑法條文通過立法解釋或者司法解釋將之進(jìn)行具體化和類別化，應(yīng)該包含2種進(jìn)路：一是突出此類罪的犯罪構(gòu)成要件之特征；二是加入犯罪目的之表現(xiàn)．所謂突出此類罪的犯罪構(gòu)成要件之特征，便是在模糊性的語句表達(dá)中添加更加直觀的法律術(shù)語來將此類罪的構(gòu)成要件鮮明地區(qū)別于他罪；所謂加入犯罪目的之表現(xiàn)，是將不同行為造成的不同后果與出入罪之間的關(guān)系置于主觀犯罪目的當(dāng)中予以厘清．該方面的完善應(yīng)首先要明確此類罪的立法宗旨和用意，明確此類罪所要規(guī)制的行為方式，和所產(chǎn)生的相應(yīng)后果．按照現(xiàn)行法律條文，此類罪可以被歸類為行為犯之列，即只要實(shí)施了非法侵犯公民個(gè)人信息的行為，并且滿足情節(jié)嚴(yán)重等情形，便可被視為破壞了刑法所要保護(hù)的法益，而不要求產(chǎn)生具體的損害結(jié)果．但是就目前來看，隨著公民個(gè)人信息已經(jīng)越來越成為各類互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)公司的盈利基礎(chǔ)和各種政府部門開展各種工作的基礎(chǔ)，此類罪必定會(huì)存在著刑事附帶民事訴訟的情形，如果一味地將之“行為犯化”，很難獲得應(yīng)有的效果［15］．事實(shí)上在兩高《解釋》中，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋已經(jīng)體現(xiàn)了對此類罪的“去行為犯化”而進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹敖Y(jié)果犯化”，使得此類罪可以有據(jù)可循．

此外，應(yīng)將此類罪的法律條文更加抽象化，更加具有概括性，以此增加此類罪的適用靈活程度，避免此類罪在不斷發(fā)展的時(shí)代中顯得滯后，也給司法機(jī)關(guān)對于新出現(xiàn)的問題作出相應(yīng)的司法解釋提供便利．筆者給出以下具體建議：將刑法分則中此類罪名的條文表述變更為“以牟利、毀損、報(bào)復(fù)等為目的，以非法收集、提供、出售、破壞以及其他非法方式侵犯公民個(gè)人信息，危害公民個(gè)人信息安全，情節(jié)嚴(yán)重的……”，犯罪目的以及犯罪方式可在法律范圍內(nèi)作適當(dāng)擴(kuò)張解釋，同時(shí)可將此類罪統(tǒng)一定義為“非法侵犯公民個(gè)人信息罪”或者是“危害公民個(gè)人信息罪”，由此將此罪進(jìn)行二次抽象化，增加此罪適用的靈活性．并且在此條文框架下，司法解釋可以更加靈活的姿態(tài)來對不斷出現(xiàn)的新的犯罪方式和手段進(jìn)行具體規(guī)制，使得此罪真正地實(shí)現(xiàn)對公民個(gè)人信息的有效保護(hù)．

4 結(jié) 語

法律在保持自身穩(wěn)定的基礎(chǔ)下，也要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展潮流，從發(fā)現(xiàn)新情況中不斷進(jìn)行改變．互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代之車輪正滾滾而來，隨之而來的除無處不在的便利之外，也有無處不在的新的犯罪行為．相比其他犯罪和互聯(lián)網(wǎng)行為而言，網(wǎng)絡(luò)新時(shí)代的發(fā)展給個(gè)人信息保護(hù)無論是刑法上還是其他部門法上都產(chǎn)生了令人困惑的難題．尤其是具有嚴(yán)格條文限制的刑法，如果僅在固有框架下對新情況進(jìn)行分析和規(guī)制，將會(huì)產(chǎn)生令人扼腕的結(jié)局．當(dāng)然，諸如上述所言，個(gè)人信息保護(hù)的刑事化路途依然遙遠(yuǎn)，應(yīng)該給予此類罪更加合理的、開放的解釋環(huán)境，以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的形勢．這種改變就應(yīng)該使個(gè)人信息脫離“公民”，成為一種獨(dú)立的受刑法保護(hù)的客體或謂之法益．