偷換商家支付二維碼案的刑法認(rèn)定

劉夢(mèng)雅+張愛(ài)艷

摘 要：認(rèn)定偷換商家支付二維碼案構(gòu)成何種犯罪時(shí)，應(yīng)首先準(zhǔn)確界定二維碼的性質(zhì)。二維碼只是支付行為發(fā)生作用的一個(gè)機(jī)制，二維碼本身不具有財(cái)產(chǎn)屬性，并不直接代表商戶的權(quán)利。在此前提下，將新型侵財(cái)犯罪還原為傳統(tǒng)的侵財(cái)犯罪，并在傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪的框架下評(píng)價(jià)符合犯罪構(gòu)成要素的行為。偷換商家支付二維碼取財(cái)?shù)男袨椋鋵?shí)質(zhì)就是行為人通過(guò)隱瞞二維碼被更換的欺騙行為，使顧客即被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了自己的財(cái)產(chǎn)，從而遭受了損害，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不存在成立傳統(tǒng)“三角詐騙”的空間。民事關(guān)系中遭受損失的人，不必然被認(rèn)定為刑事案件中的被害人。是否存在交付是有效區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：二維碼 盜竊罪 詐騙罪 支付行為

近年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)金融伴隨著支付手段的不斷創(chuàng)新，在非現(xiàn)金支付方式的普及過(guò)程中，一方面沖擊著傳統(tǒng)金融經(jīng)濟(jì)，另一方面因支付安全等問(wèn)題也引發(fā)了一系列社會(huì)及法律問(wèn)題。偷換商家支付二維碼案一經(jīng)出現(xiàn)，便在法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)了激烈的討論。下面針對(duì)本案的探討并非旨在定紛止?fàn)?，而是在互?lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，進(jìn)一步拓寬認(rèn)定新型侵財(cái)犯罪的思路和方法，為司法實(shí)務(wù)人員辦理盜騙交織性犯罪提供理論依據(jù)。

一、二維碼的實(shí)質(zhì)及刑法性質(zhì)

要解決偷換商家支付二維碼取財(cái)行為的定性問(wèn)題，首先要明確二維碼在本案中是如何發(fā)生作用的。二維碼是條碼的一種，其所對(duì)應(yīng)的是條碼支付業(yè)務(wù)。根據(jù)中國(guó)人民銀行《條碼支付業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》規(guī)定，條碼支付業(yè)務(wù)是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)應(yīng)用條碼技術(shù)，實(shí)現(xiàn)收付款人之間貨幣資金轉(zhuǎn)移的業(yè)務(wù)活動(dòng)。包括付款掃碼和收款掃碼。其中付款掃碼是指付款人通過(guò)移動(dòng)終端識(shí)讀收款人展示的條碼完成支付的行為。從上述定義可以看出，掃碼付款的過(guò)程雖然其目的也是完成貨幣的轉(zhuǎn)移，但決不能簡(jiǎn)單的等同于傳統(tǒng)的現(xiàn)金錢(qián)貨交易。

二維碼，究其實(shí)質(zhì)，是支付機(jī)構(gòu)為了方便資金轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，而提供的鏈接付款與收款的操作媒介。二維碼其本質(zhì)體現(xiàn)了一種信息存儲(chǔ)、傳遞和識(shí)別技術(shù)，商戶提供的用于付款的二維碼存儲(chǔ)了涉及交易的商品信息、商戶的支付資料，即商戶的賬戶信息。掃碼是識(shí)別該信息的過(guò)程，然后通過(guò)微信、支付寶等第三方平臺(tái)，發(fā)起支付指令，顧客信用卡內(nèi)資金以二維碼為鏈接媒介轉(zhuǎn)向商戶的信用卡或收款平臺(tái)內(nèi)。

在此定性之下，那些主張偷換二維碼實(shí)質(zhì)就是偷換了商戶收款的錢(qián)箱或者收款憑證，因而構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)就不能成立。因?yàn)槎S碼只是支付行為發(fā)生作用的一個(gè)機(jī)制，二維碼本身不具有財(cái)產(chǎn)屬性，不具有類(lèi)似借條、收條的功能，而是類(lèi)似于POS機(jī)等載體的功能，屬于支付環(huán)節(jié)中增設(shè)的媒介，而并不直接代表商戶的權(quán)利。在偷換二維碼案件中，認(rèn)清了二維碼性質(zhì)能夠有效界分此類(lèi)侵財(cái)犯罪與傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪的區(qū)別，從而進(jìn)一步利用法律解釋解決新型犯罪問(wèn)題。

二、盜竊罪與詐騙罪的厘清

盜竊罪與詐騙罪均屬于傳統(tǒng)的侵財(cái)犯罪，兩罪卻一直沒(méi)有擺脫在此罪與彼罪的認(rèn)定上交織的宿命。傳統(tǒng)的爭(zhēng)論主要集中在盜騙手段交織的犯罪行為定性上，而現(xiàn)今在介入了第三方因素的情況下，使得認(rèn)定情形變得更加復(fù)雜。

（一）支付手段的改變導(dǎo)致法律關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜化

在信用卡開(kāi)始廣泛發(fā)展使用的年代，針對(duì)盜竊、拾得、詐騙他人信用卡使用，在ATM機(jī)器上使用或是在銀行柜臺(tái)直接使用，將個(gè)人所有信用卡借給他人使用又私自掛失取款等一系列行為，涉及盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的爭(zhēng)論時(shí)至今日仍沒(méi)有停止。而當(dāng)前隨著第三方支付平臺(tái)的興起，對(duì)于非法獲取他人第三方支付平臺(tái)賬戶信息后直接占有他人第三方支付賬戶中的余額，或者通過(guò)該賬戶占有他人綁定信用卡內(nèi)的資金，或者進(jìn)一步實(shí)施更改綁定操作等行為，同樣涉及上述罪名的認(rèn)定，刑法理論界與實(shí)務(wù)界正在對(duì)此問(wèn)題展開(kāi)討論。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前侵財(cái)犯罪手段“與時(shí)俱進(jìn)”，導(dǎo)致了多重盜騙行為相互交疊，但這并不是盜竊罪與詐騙罪難以明確區(qū)分的主要原因。支付手段的改變導(dǎo)致法律關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜化，成為兩罪區(qū)分困難的重要障礙。傳統(tǒng)的錢(qián)貨交易的方式被移動(dòng)支付取代，當(dāng)行為人實(shí)現(xiàn)非法占有的時(shí)空并非發(fā)生在直接的一手交錢(qián)、一手交貨的過(guò)程中，而是在增設(shè)的交易過(guò)程支付環(huán)節(jié)中時(shí)，就必須要考慮該環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的多重法律關(guān)系之間的聯(lián)系。通過(guò)厘清這些復(fù)雜的法律關(guān)系，還原盜竊罪、詐騙罪最基本的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該是解決此類(lèi)問(wèn)題的有效方法。

（二）區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的核心要素仍為交付

盜竊罪與詐騙罪是排斥關(guān)系，無(wú)論是盜竊罪還是詐騙罪，都有自己獨(dú)有的違法類(lèi)型。無(wú)論犯罪手段如何新型，介入了什么樣的因素，認(rèn)定構(gòu)成犯罪，最基本的需要具有符合刑法分則構(gòu)成要件要素的違法類(lèi)型。因此，筆者認(rèn)為解決新型侵財(cái)犯罪也應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定行為作用機(jī)制的情況下，尋找傳統(tǒng)的盜竊罪、詐騙罪的違法類(lèi)型。

有觀點(diǎn)提出，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪看取財(cái)?shù)年P(guān)鍵行為究竟最終是基于秘密竊取的手段盜得了財(cái)物、還是基于虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的詐騙手段騙取了財(cái)物。筆者認(rèn)為，此種方法其實(shí)并不利于問(wèn)題的解決。在盜騙手段交織的犯罪中，秘密手段與欺騙手段往往均表現(xiàn)出重要的作用，均是最終犯罪得以實(shí)現(xiàn)的重要組織部分，最終取財(cái)?shù)闹苯邮侄危c之前為犯罪成立創(chuàng)造條件的其他手段，相互發(fā)生作用，缺一不可。因此實(shí)踐中往往很難判斷哪一手段是取財(cái)?shù)年P(guān)鍵手段。

盜竊罪、詐騙罪均是不法取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，進(jìn)一步可分為奪取罪與交付罪。前者盜竊罪是違反被害人意志取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，后者詐騙罪是被害人基于意思瑕疵而交付財(cái)產(chǎn)的犯罪。[1]因此，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪的關(guān)鍵在于，是否存在交付或者說(shuō)處分行為。

2014年6月23日，最高人民法院發(fā)布第27號(hào)指導(dǎo)案例，案例裁判要點(diǎn)在于：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過(guò)預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。”[2]根據(jù)案例中提供的案情信息，可以看出，本案中的兩個(gè)行為均是被害人在行為人的欺騙之下點(diǎn)擊了下虛假的鏈接，但在第一個(gè)行為中，被害人點(diǎn)擊虛假鏈接的目的是為了查看付款記錄，并無(wú)任何交付錢(qián)款處分財(cái)物的意思表示；在第二個(gè)行為中，被害人點(diǎn)擊虛假鏈接的目的是為了完成交易，是實(shí)施了一個(gè)付款的行為，該行為的刑法意義就是交付，被害人對(duì)于行為人虛構(gòu)的可供交易的商品或者服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而實(shí)施了瑕疵的交付。由此可見(jiàn)，是否存在交付是有效認(rèn)定盜竊罪、詐騙罪此罪與彼罪的關(guān)鍵方法。

三、偷換商家支付二維碼的行為認(rèn)定為詐騙罪更為合理

如上文所述，偷換二維碼案的定性過(guò)程中，關(guān)鍵在于判斷行為符合哪種傳統(tǒng)犯罪的違法類(lèi)型。行為人實(shí)施了偷換二維碼的行為，該行為直接表現(xiàn)為偷換，但是產(chǎn)生的結(jié)果是使被害人在支付時(shí)產(chǎn)生了向該二維碼代表的賬戶進(jìn)行支付的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的支配下，處分了自己占有的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減損，因而更加符合直接詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此論證關(guān)系為，商戶將商品處分給了顧客，而顧客將貨款處分給了行為人，商戶此時(shí)享有付款請(qǐng)求權(quán)。

（一）行為人實(shí)施了隱瞞真相的欺騙行為，顧客陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

如前所述，二維碼的性質(zhì)為支付環(huán)節(jié)的工具和媒介，因此評(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)看行為而非看工具。本案中行為人僅實(shí)施了一個(gè)偷換行為，偷換的是支付環(huán)節(jié)的工具。雖然該偷換行為本身不具有取財(cái)?shù)男再|(zhì)，但是卻具有隱瞞真相的性質(zhì)。因?yàn)槠湓诳陀^上產(chǎn)生的后果便是“向行為人偷換后的二維碼進(jìn)行支付”，使得真相與表象產(chǎn)生了區(qū)別。行為人通過(guò)偷換行為，隱瞞了該二維碼已經(jīng)不再是商戶提供的付款二維碼這一事實(shí)，該行為在刑法意義上就是一種欺騙行為。顧客基于該欺騙行為陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為該二維碼背后的賬戶、其即將要支付的賬戶是商戶的賬戶。

在主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)中，有的認(rèn)為人的肉眼無(wú)法識(shí)別“支付二維碼”，也無(wú)識(shí)別的必要性，因此，不存在顧客因?yàn)楸煌祿Q了“支付二維碼”受到欺騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形[3]，或者商戶在對(duì)偷換二維碼不知情的情況下，先給顧客提供，而顧客基于對(duì)商戶的信任實(shí)施掃碼付款，屬于無(wú)法控制財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)方向所致。而筆者認(rèn)為這恰巧是構(gòu)成了詐騙罪中“基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”這一前提，成立詐騙罪需要后續(xù)實(shí)施處分行為，而處分必然要基于一定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這一因果關(guān)系組成了成立詐騙罪特殊的邏輯結(jié)構(gòu)。行為人正是利用了二維碼不能被肉眼識(shí)別這種屬性，實(shí)施偷換行為就可以輕而易舉的欺騙顧客，使得騙局更加容易實(shí)施，使顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

（二）顧客在掃碼付款前，錢(qián)款由顧客占有并所有

盜竊罪、詐騙罪都是一個(gè)改變占有的過(guò)程，即將財(cái)物從合法占有的狀態(tài)改變?yōu)榉欠ㄕ加?。在偷換二維碼的案件中，錢(qián)款進(jìn)入行為人的賬戶由行為人非法占有前，是一直處于顧客占有之下。在掃碼付款后，由于二維碼中存儲(chǔ)的支付信息已經(jīng)發(fā)生變化，截?cái)嗔素浛顝念櫩褪种羞M(jìn)入商戶的渠道，從而改變支付方向，導(dǎo)致顧客支付的貨款，完全繞過(guò)了商戶直接進(jìn)入行為人的賬戶中。

刑法意義上的占有，是指事實(shí)上的占有，是根據(jù)一般的社會(huì)觀念來(lái)進(jìn)行判斷。顧客在掃碼支付前，錢(qián)款存在于顧客的賬戶余額中。掃碼付款之后，進(jìn)入商戶的賬戶，貨款的轉(zhuǎn)移占有非常明確。即便是該錢(qián)款因?yàn)榧磳⒁糜谥Ц顿?gòu)買(mǎi)商品，而使其具備了明確的屬性，但只要沒(méi)有實(shí)際完成支付，就是屬于顧客占有。

既然是顧客占有，那么盜竊商戶的觀點(diǎn)就不能成立。論證盜竊罪，無(wú)論是通過(guò)以“探囊取物”的方式盜竊商戶錢(qián)袋子中的錢(qián)為類(lèi)比的觀點(diǎn)，還是基于財(cái)產(chǎn)性利益論證盜竊債權(quán)的觀點(diǎn)，都不能繞開(kāi)商戶存在占有這一前提。然而在本案中無(wú)論是直接作為貨款還是債權(quán)，都沒(méi)有轉(zhuǎn)移給商戶占有這一事實(shí)的發(fā)生，所以說(shuō)盜竊罪的立論根基不存在。

（三）顧客掃碼支付的行為屬于交付行為

如前文論述，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵在于看是否存在瑕疵的交付，即對(duì)占有財(cái)物的處分。在偷換二維碼的案件中，顧客具有處分的意思。所謂處分意識(shí)即認(rèn)識(shí)到自己將某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有，但不要求有完全認(rèn)識(shí)。顧客在掃碼支付貨款時(shí)，既清楚地認(rèn)識(shí)到了處分的對(duì)象是自己賬戶內(nèi)錢(qián)款，也清楚地意識(shí)到了處分錢(qián)款的數(shù)額，還清楚地具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的支付意識(shí)，當(dāng)然具有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。[4]同時(shí)顧客也具有處分的行為，顧客實(shí)際通過(guò)掃描二維碼而轉(zhuǎn)移了對(duì)貨款占有的行為，就是構(gòu)成詐騙罪中關(guān)鍵的處分行為。

盜竊罪中，財(cái)物轉(zhuǎn)移占有是違背被害人意志的，而在詐騙罪中，雖然交付因?yàn)楸或_而存在瑕疵，但是表現(xiàn)出來(lái)的卻是被騙人自愿轉(zhuǎn)移占有、交付的行為。在偷換二維碼案中，被騙人的行為正符合這種自愿處分行為的特征。

（四）顧客是偷換二維碼案的被害人

誰(shuí)是本案的被害人？部分主張?jiān)p騙罪的學(xué)者指出，無(wú)需過(guò)分糾結(jié)本案的被害人是誰(shuí)，但筆者認(rèn)為詐騙罪作為侵財(cái)犯罪，以造成財(cái)產(chǎn)損失為必要。而詐騙的邏輯結(jié)構(gòu)也要求，一方騙取財(cái)物，一方遭受損失，互為對(duì)應(yīng)，因此確定被害人，是認(rèn)定詐騙犯罪的重要環(huán)節(jié)之一。

在認(rèn)定偷換二維碼的行為人構(gòu)成盜竊罪和三角詐騙的觀點(diǎn)中，都不約而同的將被害人鎖定為商戶。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)僅看到了表面上的損失，有所欠妥。假設(shè)（其實(shí)也是日常支付中更為普遍存在的情況）商戶在顧客掃碼付款后，立即查看自己的賬戶，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有收到對(duì)應(yīng)的貨款，在此情況下商戶不會(huì)向顧客交付商品，或者會(huì)將交付的商品立即收回。那么此時(shí)來(lái)看，則是顧客直接遭受了經(jīng)濟(jì)損失。若用盜竊罪或三角詐騙的論據(jù)分析，此時(shí)顧客又成為了被害人。由此會(huì)導(dǎo)致一種不合理局面產(chǎn)生，就是以他人的注意義務(wù)和行為來(lái)決定行為人的犯罪行為的性質(zhì)和被害人的認(rèn)定。這顯然會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的混亂。

侵財(cái)犯罪中財(cái)產(chǎn)的損害，可以表現(xiàn)為財(cái)物的直接減損，或者可得財(cái)產(chǎn)性利益的直接喪失，但是并不限于此。在將商戶認(rèn)定為被害人的觀點(diǎn)中，僅看到了商戶銷(xiāo)售了商品沒(méi)有得到貨款因此存在損失，但是并沒(méi)有看到誰(shuí)的占有基于犯罪行為而受到了侵害。例如，甲原系公司負(fù)責(zé)銷(xiāo)售貨物的業(yè)務(wù)人員，后來(lái)甲不再具有業(yè)務(wù)人員身份，轉(zhuǎn)為公司負(fù)責(zé)蓋章的行政人員后，其利用手中剩余的合同和蓋章的職務(wù)便利，仍然與乙方合作單位進(jìn)行銷(xiāo)售貨物的業(yè)務(wù)洽談，虛構(gòu)銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，騙取了合作單位的購(gòu)貨款并據(jù)為己有。此時(shí)，實(shí)際產(chǎn)生損失的是被騙取了貨款的乙方合作單位，但甲基于表見(jiàn)代理，其行為實(shí)質(zhì)上是利用職務(wù)便利，侵占了單位的財(cái)物。因此在該案例中存在一個(gè)民事法律關(guān)系和一個(gè)刑事法律關(guān)系。在民事法律關(guān)系中，乙方合作單位可以基于其銷(xiāo)售合同和甲表現(xiàn)代理的行為，要求甲所在的公司承擔(dān)合同責(zé)任。在刑事法律關(guān)系中，甲利用職務(wù)便利騙取貨款的行為，符合了職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。即便該業(yè)務(wù)是甲虛構(gòu)的，公司并不實(shí)際存在該筆貨款，對(duì)該筆貨款也沒(méi)有預(yù)期，但由于公司因甲的行為需要承擔(dān)有效合同的責(zé)任，因此公司此時(shí)表面沒(méi)有損失，卻仍然成立職務(wù)侵占罪。由此可見(jiàn)，在被害人無(wú)法直觀認(rèn)定的案件中，確定被害人時(shí)，我們必須明確一個(gè)前提，刑民交叉案件中，在民事關(guān)系中遭受損失的人，不必然的被認(rèn)定為刑事案件的被害人。

基于上述論證，在偷換二維碼的案件中，被害人與被騙人是同一人，被騙人處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，因此不存在成立傳統(tǒng)“三角詐騙”的空間。由于行為人的行為，截?cái)嗔素浛钪Ц兜耐ǖ?，因此必然?huì)導(dǎo)致買(mǎi)賣(mài)合同的一方當(dāng)事人會(huì)遭受到財(cái)產(chǎn)的損失。本案中，顧客對(duì)于貨款的占有因被告人的欺騙行為而受到了侵犯，顧客的交付行為并沒(méi)有實(shí)際完成買(mǎi)賣(mài)合同的履行，因此就是一種損害，就屬于刑事法律關(guān)系中的被害人；商戶的損失是由于買(mǎi)賣(mài)合同的履行瑕疵而產(chǎn)生的，可以通過(guò)民事買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系來(lái)解決，并不應(yīng)當(dāng)納入詐騙犯罪構(gòu)成要件要素的范疇。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這樣商戶的返還請(qǐng)求權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)的情況下，其損失只能基于刑事案件的認(rèn)定，在行為人將犯罪所得的貨款退贓后，商戶才能進(jìn)一步采措施挽回?fù)p失，增設(shè)了商戶的負(fù)擔(dān)。但筆者認(rèn)為，這正是因?yàn)樯虘粼诮灰走^(guò)程中沒(méi)有妥善的保管其個(gè)人的二維碼，在使用條碼支付過(guò)程中沒(méi)有有效的盡到風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)，而所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的結(jié)果。

另外，張明楷教授針對(duì)本案提出了受騙人處分本人財(cái)產(chǎn)的新型“三角詐騙”理論，即被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。[5]該觀點(diǎn)的提出，解決了傳統(tǒng)“三角詐騙”理論不能解決的受騙人處分自己占有的財(cái)產(chǎn)這一問(wèn)題，但是張教授仍將被害人評(píng)價(jià)為商戶。筆者認(rèn)為，在行為人與顧客之間的作用，已經(jīng)能夠充分評(píng)價(jià)為詐騙行為的前提下，將顧客直接評(píng)價(jià)為被害人更為直觀。而商戶作為基于犯罪行為受到影響的人之一，并非一定要基于存在實(shí)質(zhì)損害而賦予其被害人的身份，對(duì)于商戶尚未被納入刑事法律關(guān)系，并不屬于評(píng)價(jià)不全面，但該問(wèn)題有待進(jìn)一步探討。

四、結(jié)語(yǔ)

針對(duì)偷換二維碼取財(cái)行為的定性問(wèn)題，筆者認(rèn)為無(wú)論何種觀點(diǎn)的論證，都無(wú)法做到滴水不漏的解決案件引發(fā)的所有爭(zhēng)議問(wèn)題。但是通過(guò)對(duì)此案的分析討論卻為司法實(shí)踐中面臨的諸多盜竊罪、詐騙罪認(rèn)定困難的問(wèn)題提供了解決的思路和方法。隨著網(wǎng)絡(luò)、金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，侵財(cái)犯罪的行為方式將會(huì)更加多樣，因此立足事實(shí)，進(jìn)而充分發(fā)揮刑法解釋的作用，才能賦予刑法與時(shí)俱進(jìn)的生命力。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第938頁(yè)。

[2]參見(jiàn)最高人民法院指導(dǎo)案例27號(hào)，藏進(jìn)泉等盜竊、詐騙案。

[3]參見(jiàn)潘克本：《盜竊還是盜竊？——關(guān)鍵在于準(zhǔn)確區(qū)分和把握行為方式的本質(zhì)特征》，載“刑事實(shí)務(wù)”微信公眾號(hào)，http：//www.sohu.com/a/114909833_480606，訪問(wèn)日期：2018年1月6日。

[4]參見(jiàn)張慶立：《偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橐苏J(rèn)定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

[5]參見(jiàn)張明楷：《三角詐騙的類(lèi)型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。