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    藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)主體研究

    2018-02-11 13:57:49劉弘陽
    貴州民族研究 2018年3期
    關(guān)鍵詞:藏民藏區(qū)救濟(jì)

    劉弘陽

    (西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,四川·成都 611130)

    一、問題:藏區(qū)非遺的保護(hù)與救濟(jì)困境

    對于藏族地區(qū)而言,非遺的保護(hù)和救濟(jì)形勢十分嚴(yán)峻。當(dāng)?shù)夭孛竦谋Wo(hù)意識不強(qiáng);國家立法或者地方性法規(guī)適用程度低;再加上藏族地區(qū)特殊的人文地理環(huán)境、宗教影響和歷史因素,以及社會發(fā)展、現(xiàn)代化進(jìn)程、全球化影響等,一些具有獨特特色的藏族非遺正在逐步消失。具體來說,這些問題突出表現(xiàn)在以下幾個方面。

    一方面,“搶救總是趕不上消失的速度”。“在爐霍寨子里一些重要的慶典儀式早已無人問津了”。[1],作為四川省省級非遺項目的“藏族藥泥面具”,就存在傳承、保護(hù)與救濟(jì)的問題。藥泥面具,據(jù)松贊干布時期的《知識總匯》記載,起源于1300多年前。據(jù)《護(hù)法經(jīng)文》記載:“藥泥護(hù)法面具,不分教派放在家里,具有‘保佑全家、辟邪、吉祥如意、成就、福望、威得、知識得、消罪、長壽驅(qū)魔’等功效?!辈啬嗝婢邆鞒腥怂凝埥禎烧f:“藥泥面具減輕了佛教的神秘性,讓佛教教義形象生動,這與佛教的‘造福眾生’思想不謀而合?!钡牵P(guān)于這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)問題,一直困擾著他。藥泥面具有一整套嚴(yán)格的制作程序和規(guī)范,如果不嚴(yán)格執(zhí)行,可能“藥泥變成毒泥,與人無益”。如果不采取規(guī)范性的傳承和保護(hù)措施,如立法、司法等制度性的規(guī)定,可能在不久將來我們將看不到這一富有民族特色、地方特色的文化精品。

    另一方面,涉及藏區(qū)非遺保護(hù)的法律法規(guī)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。從我國目前的法律體系來看,主要有作為國家根本法的《中華人民共和國憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等的具體規(guī)定。但是,從法條的梳理來看,我國目前并無關(guān)于少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的特別法律。從行政法規(guī)、地方性法規(guī)的角度來看,也較缺乏專門針對少數(shù)民族尤其是藏族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的規(guī)范性文件。另外,國際相關(guān)公約及法律救濟(jì)規(guī)定的局限性較為明顯,如我國簽署但未正式生效的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利公約》以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,存在公約適用與救濟(jì)的難題。如藏區(qū)非遺保護(hù)權(quán)利與救濟(jì)范圍的局限、實質(zhì)性救濟(jì)條款的缺乏以及救濟(jì)內(nèi)容難以達(dá)成等問題。

    二、途徑:藏區(qū)非遺保護(hù)應(yīng)引入法律救濟(jì)文化

    作為權(quán)利的保護(hù)與實現(xiàn)機(jī)制,救濟(jì)機(jī)制和救濟(jì)文化理念的引入成為藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的一項重要內(nèi)容。“救濟(jì)是權(quán)利實現(xiàn)的程序化機(jī)制。沒有權(quán)利就不存在救濟(jì),合法權(quán)利是救濟(jì)得以存續(xù)的依據(jù)。同樣,沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利,實際上根本就不是什么法律權(quán)利。兩面關(guān)系合成一個整體,構(gòu)成了法治社會價值的兩個要素。”[2]因此,根本的途徑就是在法治社會的統(tǒng)領(lǐng)下,構(gòu)建一種法律救濟(jì)文化機(jī)制,用以保護(hù)非遺文化權(quán)利乃至生存權(quán)利等基本權(quán)利。而根據(jù)法律救濟(jì)理論來推行藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),目的也是構(gòu)建適合藏區(qū)實際的法律救濟(jì)文化,以主體的權(quán)利及權(quán)力視角和法律的文化理念來指導(dǎo)藏區(qū)非遺保護(hù),也許這才是長遠(yuǎn)之計。

    (一)法律救濟(jì)文化的重要意義

    把法律救濟(jì)文化理念引入藏族非遺保護(hù)具有重要的意義。其一,救濟(jì)作為一種權(quán)利保護(hù)或者糾正的方法,與藏民的自我保護(hù)意識存在內(nèi)在的契合性,可以更好地適應(yīng)藏族人民的行為習(xí)慣,有利于提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的效果。同時,這種救濟(jì)方式的形成也有利于藏族人民法律知識水平的提高。其二,法律制度的實施以及保護(hù)通常是剛性的,具有國家強(qiáng)制力,而“少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)屬于民族事務(wù)的范疇”[3],可能產(chǎn)生法律規(guī)定理想與法律適用實踐沖突的難題。引入法律救濟(jì)文化理念可以避免法律保護(hù)的剛性要求,也可以體現(xiàn)民族地區(qū)的變通實踐和柔性需求,從而實現(xiàn)非遺法律的真正適用,調(diào)整當(dāng)?shù)厝嗣竦男袨榱?xí)慣。

    (二)以救濟(jì)文化為中心的藏區(qū)非遺保護(hù)

    通過以上的分析與總結(jié),我們可以從以下幾個方面來初步證成藏區(qū)非遺保護(hù)的法律救濟(jì)文化與主體。第一,法律救濟(jì)文化屬于法律文化,具有“地方性知識”的屬性。法律救濟(jì)文化,是在特定地方、特定社會中形成的地方性知識,它與一般意義上的法律保護(hù)機(jī)制在適用強(qiáng)度、理解力度、實施效果等方面存在差別。藏民“全民信教”的特點,使得對于法律保護(hù)的適用在理解上有所偏差;法律保護(hù)是一種剛性實踐,而法律救濟(jì)理念則可通過藏族宗教習(xí)俗、藏族民間法文化等內(nèi)化為藏民的法律信仰與心理狀態(tài),從而有利于法律的實施和非遺的保護(hù)。第二,這種法律救濟(jì)文化的構(gòu)建,不僅要充分發(fā)揮藏民等主體的作用,還要充分發(fā)掘藏民的“生存性智慧”。對于藏族非遺的保護(hù),不僅要發(fā)揮當(dāng)?shù)卣闹鲗?dǎo)作用,還要發(fā)揮當(dāng)?shù)夭孛竦闹黧w作用。每一個藏民都不希望自己的文化逐步消失,那種“人與人、人與自然界之間博弈的知識與觀念”即藏民的“生存性智慧”,將成為保護(hù)本民族文化遺產(chǎn)的動力和源泉。第三,法律救濟(jì)文化的影響和適用,取決于與當(dāng)?shù)孛褡逦幕?、非遺文化的結(jié)合程度。藏族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與藏民族的文化變遷、生存方式、情感交流習(xí)慣等存在緊密聯(lián)系。法律保護(hù)方式也許會隨著時間推移而變化,但法律救濟(jì)文化卻可以存在于藏民的獨特文化體驗之中,作為傳統(tǒng)而繼承和延續(xù)。第四,法律救濟(jì)文化能夠成為一種當(dāng)?shù)夭孛穹梢庾R和水平的內(nèi)涵,也會成為藏民保護(hù)當(dāng)?shù)胤沁z的法律理念。同時這種救濟(jì)文化的構(gòu)建與發(fā)展,會對其他民族地方乃至全國的非遺保護(hù)產(chǎn)生示范效應(yīng)和借鑒價值。

    三、出路:藏區(qū)非遺法律救濟(jì)文化之主體理論及其要求

    (一)藏區(qū)非遺法律救濟(jì)文化的主體理論

    關(guān)于藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律救濟(jì)文化的探討,要明確救濟(jì)保護(hù)的主體理論。即依據(jù)前述的權(quán)利-保護(hù)-救濟(jì)這一發(fā)展脈絡(luò),以權(quán)利的合理行使為手段、以權(quán)利保護(hù)為目標(biāo)和以救濟(jì)為主要措施來進(jìn)行救濟(jì)文化主體理論的構(gòu)建。

    1.個人權(quán)利保護(hù)與以人為本

    從現(xiàn)實的藏區(qū)非遺保護(hù)來說,法律規(guī)定的文化權(quán)、國家法上的廣義人權(quán)等,必須內(nèi)化為公民的具體權(quán)利,成為社會生活的一部分,才是法治社會的本質(zhì)要求和藏區(qū)法治發(fā)展的現(xiàn)實要義。在涉及藏區(qū)非遺的個人權(quán)利方面,可以初步歸納為兩個方面的內(nèi)容,以突出在藏區(qū)非遺保護(hù)個人權(quán)利的類型歸屬和救濟(jì)保護(hù)對象。其一,藏民個人意義上的“文化權(quán)利”。作為國際公約與法律中的重要人權(quán)概念,文化權(quán)利的保護(hù)至關(guān)重要。文化權(quán)利的保護(hù)法律實踐相對較少,在各國具體適用過程中缺乏理論與實踐的交叉研究與表現(xiàn)。因而,對于藏區(qū)非遺的保護(hù),必須首先要賦予當(dāng)?shù)毓駛€人意義上的“文化權(quán)利”。當(dāng)其文化權(quán)利受到侵害時,必須由法律賦予其救濟(jì)與保護(hù)機(jī)制,否則法律以及國際公約的制定會形同虛設(shè)。其二,藏民個人意義上的“生存權(quán)利”。生存權(quán)的權(quán)利內(nèi)容,是強(qiáng)調(diào)在生存性法學(xué)范疇中對于個人的尊重,是一種權(quán)利本能與個人信仰的結(jié)合與協(xié)調(diào)。藏民文化傳承的內(nèi)在動力使得法律信仰與民族宗教文化相互交織。主體選擇與權(quán)利構(gòu)建在終極意義上是一種選擇的存在與結(jié)果。最終,對于藏區(qū)非遺保護(hù)與救濟(jì)的個人權(quán)利,在具體保護(hù)與救濟(jì)過程中必須強(qiáng)調(diào)以人為本的救濟(jì)原則。

    2.集體性權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)需要

    從藏區(qū)非遺的擁有者來說,不僅有著個人意義上的文化權(quán)利和生存權(quán)利,還有著群體性的享有與所有。藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn),既存在國家意義上的所有,也有著藏民族群體意義上的關(guān)懷和保護(hù)責(zé)任。當(dāng)?shù)孛癖娨约白诮痰壬鐣M織可能發(fā)揮著重要的保護(hù)作用和救濟(jì)功能。藏族作為整體意義上的“集體型權(quán)利主體”,負(fù)有保護(hù)、傳承與救濟(jì)本民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重任。這種集體意義上的權(quán)利主體,要求對于非遺進(jìn)行文化方面的特殊保護(hù)與救濟(jì)。因為每一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成與發(fā)展,都與本民族獨特的文化背景、社會發(fā)展以及宗教信仰等相適應(yīng)。

    3.禮法之爭下的國家權(quán)力保護(hù)與救濟(jì)職責(zé)

    從我國的歷史發(fā)展來看,從古至今都強(qiáng)調(diào)國家社會功能對于秩序以及私人主體的維護(hù)與保護(hù)作用。從古代的禮法相爭等史實中,我們可以看出國家在社會治理中的重要作用,從另一側(cè)面體現(xiàn)了國家在藏區(qū)非遺保護(hù)方面的作用和職責(zé)。儒家國家保護(hù)作用的發(fā)揮,其實也是借助作為文化層面的“禮”治;而法家則強(qiáng)調(diào)對于“法”的運(yùn)用,強(qiáng)調(diào)客觀意義上的保護(hù)與救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。[4]針對上述觀點,鮑明鈐提出了自己的見解,認(rèn)為國家的危難在于國家無法提供一種良好的社會秩序,無法提供一種社會整體意義上的救濟(jì)機(jī)制。解決的問題關(guān)鍵在于憲法以及憲政的普遍實施?!坝獯鹕鲜鲋T根本的并其相關(guān)的問題,遂將本書分為兩部:第一,敘述吾國最近歷史及政治,冀得其歷史背鏡;若夫?qū)τ诮衲陙碇T紛擾情形——如內(nèi)亂也,已往之種種教訓(xùn)也,臨時約法之缺點也,督軍制度也,憲法之制定也,種種危難之救濟(jì)也——吾人更不能不有正確之了解。第二,研究憲政問題,察各國過去之經(jīng)驗,復(fù)審吾國現(xiàn)在之國情,冀得種種解決方法而納之將來之憲法中?!盵5]

    因此,在我國憲法中,對于社會危機(jī)以及相關(guān)權(quán)利的具體規(guī)定,謂之救濟(jì)之途徑。從憲法等法律規(guī)范的角度對于國家保護(hù)義務(wù)之規(guī)定,有利于保護(hù)效果與救濟(jì)機(jī)制的實現(xiàn)。在藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和救濟(jì)過程中,要想通過法律救濟(jì)文化的完善來促進(jìn)非遺保護(hù),必須通過法律乃至國家職權(quán)的行使才可能實現(xiàn)。國家層面的法律法規(guī)以及行政職權(quán)的行使等是必不可少的重要環(huán)節(jié)之一,也是藏區(qū)非遺保護(hù)與救濟(jì)的職責(zé)要求。

    (二)藏區(qū)非遺法律救濟(jì)文化的主體要求

    對于藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體,主要包括負(fù)有行政管理職責(zé)的各級政府部門、具有公益作用的有關(guān)團(tuán)體、組織和個人等。因此,筆者將從個人、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)等主體的角度,對之進(jìn)行分析并評判。

    1.重視藏區(qū)人民群眾的呼聲

    在我國藏區(qū),要充分尊重人民群眾的權(quán)利,使得他們真正成為權(quán)利主體和享有相應(yīng)的法律地位。而且,藏區(qū)人民群眾的要求,也和其他地方的老百姓是一樣的:都不希望自己的權(quán)利受到侵害。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是屬于全民族的公共財富,對于所有受益人,都有權(quán)利和義務(wù)參與到非遺的保護(hù)與救濟(jì)過程中。這如同我們早期的祖先一樣,在復(fù)雜多變的環(huán)境中所具有的團(tuán)結(jié)力量?!帮@然,我們早期的、初有人性的祖先,不可能依據(jù)一種深思熟慮的策略來做事,而必定一直是被一種本能的機(jī)制所驅(qū)使,這是一種由部落里的友誼和對所有其他人的敵意組成的二元機(jī)制?!盵6]

    2.強(qiáng)調(diào)藏區(qū)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的作用

    我國藏區(qū)有一定的自治權(quán)。因此,這種憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定,構(gòu)成了藏區(qū)非遺法律救濟(jì)機(jī)制完善的法律淵源之一。“政府的主要目的,應(yīng)該有三個:安全、公正和保護(hù)。這些都是對人類幸福至關(guān)重要的事情,也是只有政府才能做到的事情。與此同時,它們中的任何一個都不是絕對的;在某些情況下,為了更大程度的其他的善,每個人不得不做出一定的犧牲?!盵7]對應(yīng)于藏區(qū)非遺的法律保護(hù),我們要求行政機(jī)關(guān)在維護(hù)“更大的善”的時候,適當(dāng)避免對個人權(quán)利的侵害。作為公共利益代表的藏區(qū)行政機(jī)關(guān),只能而且應(yīng)該是為了保護(hù)屬于全人類公共財富的藏區(qū)非遺而努力,是政府義不容辭的職責(zé),而市場的激勵、個人的合理追求等只能回歸那只“看不見的手”。

    3.完善藏區(qū)司法機(jī)關(guān)的保護(hù)機(jī)制

    從司法機(jī)關(guān)的政治背景和社會作用來看,對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),必須體現(xiàn)司法的被動型性格和國家法制的要求?!皬氖抡蔚漠?dāng)權(quán)者或立法者,當(dāng)你要發(fā)布命令,或者建立法制的時候,不要忘了自己也是一個最基層的平民群眾,也是對象的當(dāng)事人。只是現(xiàn)在立場不同,處境不一樣而已。如果要是我自己接受這個命令,是不是可以做得到、行得通呢?假定人人是我,如果在我自己的心中,也是有所礙難,也是很不妥當(dāng)?shù)?,那就不能隨便下令或立法而要求別人遵守了?!盵8]一般認(rèn)為,藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是植根于藏族土壤中的活態(tài)文化,不能脫離生產(chǎn)者和享用者而獨立存在,不能進(jìn)行凝固的“死”保護(hù),必須進(jìn)行活態(tài)的保護(hù)。而活態(tài)保護(hù)的關(guān)鍵在于對傳承主體的保護(hù)。

    從司法機(jī)關(guān)的藏區(qū)社會要求來說,就是要完善一系列相關(guān)程序性法律法規(guī),對于侵犯藏區(qū)非遺傳承人的知識產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)乃至人身權(quán)等違法犯罪行為進(jìn)行法律懲戒和司法規(guī)制。[9]這既包括實體法意義上的權(quán)利保護(hù),也保護(hù)程序法意義上的救濟(jì)途徑構(gòu)建和司法途徑完善。從相關(guān)法理和司法實踐的角度出發(fā),藏區(qū)司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行非遺保護(hù)時,應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)以下一些內(nèi)容。其一,對于任何侵犯藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種行為,必須要求相關(guān)部門制止侵害行為,必要時可以通過司法、訴訟途徑進(jìn)行處理。其二,對于侵害藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事侵權(quán)行為,可以通過訴訟、仲裁等民事救濟(jì)方式來進(jìn)行解決,如賠償相關(guān)權(quán)利人的損失,賠禮道歉以及消除影響等;如果涉及到公共利益或者集體利益等,可以通過民事公益訴訟的方式進(jìn)行主張權(quán)利。其三,如果侵害藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利益,涉及到刑事犯罪,則必須通過刑事實體法和刑事程序法等對于嚴(yán)重侵犯藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“犯罪行為”,進(jìn)行處罰和制裁。目前我國對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑事保護(hù)有所欠缺,尤其是對于侵權(quán)行為的刑事救濟(jì)手段的規(guī)定與操作幾乎為空白。因此,完善對于藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑事救濟(jì)機(jī)制,顯得格外重要。

    參考文獻(xiàn):

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