“受過(guò)行政處罰”入罪類型的司法擴(kuò)張及其限縮

受過(guò)行政處罰作為被擬制的犯罪不法行為類型，《刑法》中涉及四個(gè)罪名，但司法解釋對(duì)“受過(guò)行政處罰”作為入罪條件予以了擴(kuò)張，擬制入罪約30個(gè)罪名。“受過(guò)行政處罰”作為入罪類型的司法擴(kuò)張表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、地位的不對(duì)等、罪量影響的不規(guī)則、刑罰質(zhì)與量調(diào)節(jié)的不一致、主客觀因素的混同等。其主要原因在于對(duì)刑法典尊重的缺乏、科層制行政思維慣性和司法解釋權(quán)過(guò)度擴(kuò)張。在司法謙抑理念下，有必要對(duì)其予以限縮：作為入罪條件的司法擬制及自然犯中“受過(guò)行政處罰”作為構(gòu)成要件要素應(yīng)當(dāng)禁止；主觀要素認(rèn)定之推定以“明知”為限；加大從重處罰或限制加重處罰的適用力度；加大限制性或禁止性從寬處罰的適用力度。

在行刑交叉案件中，“受過(guò)行政處罰”（也有稱之為“行政處罰后又實(shí)施”）作為犯罪構(gòu)成要件要素或者單獨(dú)不法行為類型被規(guī)定在罪狀中，成為非典型性入罪要素的核心?！笆苓^(guò)行政處罰”本是與刑事犯罪無(wú)關(guān)的過(guò)程或者結(jié)果，但《刑法》特別是司法解釋在明確罪狀和確定構(gòu)成要件要素的過(guò)程中，將“受過(guò)行政處罰”這一事實(shí)要素作為犯罪構(gòu)成要件的條件之一，是行政處罰之事實(shí)或者結(jié)果深入到刑事犯罪構(gòu)成內(nèi)部的表現(xiàn)，增加了行刑交叉關(guān)系的復(fù)雜性，將本來(lái)作為判斷行為人人身危險(xiǎn)性的因素，作為構(gòu)成犯罪要件的要素予以規(guī)定，擴(kuò)大了刑事犯罪的法網(wǎng)。在司法謙抑的理念下，必須在司法適用中予以限縮，否則有違罪刑法定基本原則之嫌，也不利于行刑并行銜接的貫徹。

《刑法》共有4個(gè)條文將“受過(guò)行政處罰”或“經(jīng)行政處罰”作為犯罪的不法行為類型，分別是：《刑法修正案(九)》第31條第2款將“多次擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正造成嚴(yán)重后果”作為擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪中新增的入罪法定構(gòu)成要件要素；《刑法修正案(八)》第27條將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”規(guī)定為走私普通貨物、物品罪的入罪類型；《刑法修正案(七)》第3條將“五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰”規(guī)定為偷稅罪的入罪類型；《刑法》第351條第1款第（二）項(xiàng)將“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植”作為非法種植毒品原植物罪的入罪類型。與《刑法》將“受過(guò)行政處罰”納入犯罪的不法行為定型的緩步發(fā)展不同，司法解釋走得更遠(yuǎn)、更快，不僅大大擴(kuò)張了“受過(guò)行政處罰”的適用范圍，且“受過(guò)行政處罰”在定罪量刑中地位和作用具有很大的隨意性。刑事優(yōu)先原則有余，同步協(xié)調(diào)的行刑銜接原則不足。［1］經(jīng)粗略統(tǒng)計(jì)，自97《刑法》實(shí)施以來(lái)，至少有40多個(gè)司法解釋或者具有司法解釋性質(zhì)的文件涉及“受過(guò)行政處罰”在犯罪中作為定罪量刑有關(guān)的因素予以規(guī)定，在司法實(shí)踐中大大超出了《刑法》的規(guī)定，擴(kuò)張了刑事法網(wǎng)。刑法將“行政處罰后又實(shí)施”作為某罪獨(dú)立的不法行為定型，表明下調(diào)了刑法的干預(yù)起點(diǎn)，擴(kuò)張了刑法處罰范圍。［2］此類規(guī)定不僅關(guān)涉行政處罰與刑法的銜接，還涉及行政處罰結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位，是行政處罰嵌入犯罪構(gòu)成的強(qiáng)有力的表現(xiàn)形式。

一、“受過(guò)行政處罰”入罪類型的司法擴(kuò)張

《刑法》中只有4處明確了“受過(guò)行政處罰”可以作為犯罪構(gòu)成要件的要素，但在目前有效的司法解釋中，“受到行政處罰后又實(shí)施”某種行為作為入罪的擬制已近30個(gè)罪名，除極少數(shù)是作為緩刑適用等量刑情節(jié)外，絕大多數(shù)是作為犯罪成立的罪量要素。［2］司法解釋中這種“受過(guò)行政處罰”入罪類型擴(kuò)張現(xiàn)象可以歸結(jié)為以下幾類。

（一）標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一

一是超出《刑法》條文的規(guī)定，將曾經(jīng)“受過(guò)行政處罰”作為入罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā分辉?個(gè)條文中規(guī)定受過(guò)行政處罰可以作為犯罪構(gòu)成的要件，但司法解釋將受過(guò)行政處罰擴(kuò)展到在30多個(gè)罪名中可以作為認(rèn)定犯罪成立的構(gòu)成要件。

二是在犯罪構(gòu)成要素中地位各不相同，缺乏一致性。有的規(guī)定“受過(guò)行政處罰”是作為構(gòu)成犯罪的積極的要素之一，即曾經(jīng)因?yàn)橥愋袨槭苓^(guò)行政處罰是積極促成當(dāng)下行為構(gòu)成犯罪的條件之一有的則將“受過(guò)行政處罰”作為阻卻犯罪構(gòu)成的要素之一，即在受到行政處罰的情形下，當(dāng)下的行為不構(gòu)成犯罪，如《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解釋》①。

（二）地位的不對(duì)等

一是將“受過(guò)行政處罰”與“受過(guò)刑事處罰”作為同等重要的要素看待。行政處罰是行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)生活的最重要手段之一，［4］行政處罰與刑事處罰雖然均是公法上處罰的方式，但是兩種性質(zhì)完全不同的懲罰方式，行政處罰對(duì)人的強(qiáng)制性與對(duì)事的嚴(yán)肅性遠(yuǎn)不如刑事處罰。其作為對(duì)人身危險(xiǎn)性或者對(duì)犯罪情節(jié)的影響因素，在同一犯罪中也應(yīng)當(dāng)有所不同。但司法解釋的諸多規(guī)定卻沒(méi)有體現(xiàn)這種差別，而是將行政處罰與刑事處罰作為同等因素看待，如《關(guān)于審理毒品犯罪案件的司法解釋》和《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件的司法解釋》，前者將“受過(guò)行政處罰”認(rèn)定為《刑法》第350條第1款規(guī)定的“情節(jié)較重”，后者則作為危害安全犯罪從重處罰的情形。

二是“受過(guò)行政處罰”的次數(shù)作為定罪或量刑因素具有隨意性。有的規(guī)定受過(guò)（一次）行政處罰即可，如《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解釋》《關(guān)于審理非法集資刑事案件的司法解釋》《關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件的解釋》等，或者規(guī)定為一年，或者規(guī)定為兩年，或者沒(méi)有限制，次數(shù)則規(guī)定為一次、兩次不等。

（三）罪量影響的不規(guī)則

一是“受過(guò)行政處罰”時(shí)間段對(duì)定罪和量刑限制的不規(guī)則性。這又可以進(jìn)一步分為三種情況：第一種規(guī)定為一年時(shí)間內(nèi)的，如《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件的司法解釋》《關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件的司法解釋》等均規(guī)定為受過(guò)行政處罰后一年內(nèi)又實(shí)施。第二種規(guī)定為二年時(shí)間內(nèi)的，如《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件的司法解釋》《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件的司法意見(jiàn)》《關(guān)于審理非法集資刑事案件的司法解釋》等均規(guī)定為二年內(nèi)受過(guò)行政處罰又實(shí)施。第三種規(guī)定為三年時(shí)間內(nèi)的，如《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件的司法解釋》《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件的司法解釋》等規(guī)定三年內(nèi)受過(guò)行政處罰又實(shí)施。

二是“受過(guò)行政處罰”對(duì)數(shù)額影響程度不同。第一種是規(guī)定行政處罰可以折抵標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的50%，如《關(guān)于辦理?yè)寠Z、敲詐勒索、盜竊刑事案件的司法解釋》，均分別規(guī)定搶奪、敲詐勒索和盜竊的“數(shù)額較大”時(shí)，將一年內(nèi)曾因有搶奪、敲詐勒索、盜竊行為等受過(guò)行政處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以降格按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%來(lái)確定，這實(shí)際將受過(guò)行政處罰這一事實(shí)擬制為定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的50%。第二種是規(guī)定只有在犯罪數(shù)額接近規(guī)定定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政處罰才能作為構(gòu)成犯罪的一個(gè)因素，如《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件的司法解釋》《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件的司法解釋》等規(guī)定，受過(guò)行政處罰又實(shí)施的，接近相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重。第三種是規(guī)定在數(shù)額犯罪的情況，雖然沒(méi)有達(dá)到規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但如果“受過(guò)行政處罰”的可以降低對(duì)數(shù)額的要求，具體行政處罰能折抵多少數(shù)額，或者說(shuō)在未達(dá)到的數(shù)額與標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額相差多大時(shí)可以認(rèn)定為達(dá)到了規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則不明確，如《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見(jiàn)》和已經(jīng)失效的《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件的司法解釋》的規(guī)定。

（四）刑罰質(zhì)與量調(diào)節(jié)的不一致

第一種情形是作為刑罰加重處罰的要素或者法定刑升格的條件，如《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件的司法解釋》將行為受過(guò)行政處罰又實(shí)施的行為規(guī)定為《刑法》第204條的其他特別嚴(yán)重情節(jié)。第二種情形是作為從重處罰的因素，如《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件的司法解釋》《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》均規(guī)定“受過(guò)行政處罰又實(shí)施的”應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。第三種情形是作為限制或者禁止某種刑罰適用的因素予以規(guī)定，如《關(guān)于辦理行賄刑事案件的司法解釋》《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋（二）》等規(guī)定“受過(guò)行政處罰”作為排除適用緩刑的條件，此外，《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件的司法解釋》則將“受過(guò)行政處罰”（三年內(nèi)受到兩次以上行政處罰）作為阻卻從輕或者免除處罰的要素。

（五）主客觀因素的混同

主客觀因素的混同表現(xiàn)為：“受過(guò)行政處罰”既作為客觀上認(rèn)定犯罪數(shù)額或者情節(jié)的要素，又作為主觀上“明知”的判定要素。作為客觀上認(rèn)定犯罪數(shù)額或者情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的要素的情形，在關(guān)于盜竊、搶奪、敲詐勒索以及關(guān)于走私、毒品、事故責(zé)任、破壞土地資源、非法行醫(yī)、侮辱、誹謗等犯罪的司法解釋中，都比較普遍地存在。受過(guò)行政處罰也被作為認(rèn)定行為人具有主觀上“明知”的判斷要素或者推定的前提條件，如《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋》和《辦理走私刑事案件的司法意見(jiàn)》均規(guī)定相關(guān)行為曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰或者行政處罰的，可以認(rèn)定為“明知”。

二、司法擴(kuò)張的原因分析

司法解釋將刑法典規(guī)定之外的因素作為犯罪構(gòu)成要件，其原因是多方面的，一方面與刑法分則關(guān)于罪狀的描述過(guò)于原則有關(guān)；另一方面與最高司法機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)法官個(gè)人智慧的不完全信任有關(guān)，還可能是出于統(tǒng)一法律適用的設(shè)想，但是其根本原因在于制度層面和文化層面的法治思維不夠成熟，可以展開(kāi)為以下三個(gè)方面。

（一）對(duì)刑法典缺乏應(yīng)有的尊重

“受過(guò)行政處罰”作為入罪條件的理由，理論上有刑法功能保障說(shuō)、法律擬制說(shuō)以及新的犯罪形態(tài)說(shuō)等理論為其提供依據(jù)。但刑事司法解釋在將此入罪時(shí)往往忽略了教義學(xué)的以法律文本為闡釋的基本原則。對(duì)刑法教義學(xué)來(lái)說(shuō)，不容置疑的教義就是現(xiàn)行刑法。［4］在司法解釋中過(guò)分?jǐn)U張刑法條文本身的含義，有一些甚至突破了刑法的基本原理，會(huì)造成法的不安定性和國(guó)民的無(wú)所適從。

司法解釋中將“受過(guò)行政處罰”作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成要素，存在兩種情形：一是將行為人曾經(jīng)因?qū)嵤┻`法行為受過(guò)行政處罰作為再次實(shí)施同類行為時(shí)該行為犯罪化的依據(jù)；二是將因某類行為受過(guò)行政處罰作為該類行為犯罪化中降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。

這兩種情形在法律上均欠缺充分的理由。一是司法解釋如此規(guī)定缺乏立法上的授權(quán)和依據(jù)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定屬于全國(guó)人大立法的絕對(duì)保留事項(xiàng)，不容許任何機(jī)關(guān)單位染指，司法解釋超出立法范圍確定立法所不具有的新的犯罪的入罪類型，明顯屬于對(duì)立法權(quán)之侵害與剝奪，不符合司法機(jī)關(guān)作為法律適用機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的憲法地位，《立法法》并未授予司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制新的規(guī)則的權(quán)力，其只能在司法適用過(guò)程中就具體條文進(jìn)行解釋。二是司法解釋的此種做法有違罪刑法定原則之嫌。罪刑法定原則要求構(gòu)成要件上的明確性，司法解釋是一種事后法，且按照最高人民法院的規(guī)定，司法解釋溯及到法律開(kāi)始實(shí)施之時(shí)，司法解釋中改變刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，不僅有違罪刑法定所要求的法不溯及既往原則，而且由于刑罰法規(guī)不明確，國(guó)民常常對(duì)是否受處罰感到不安，于是不得不廣泛地抑制自己的行為，出現(xiàn)刑罰之前的“萎縮效果”；而且刑法法規(guī)的不明確給警察等法律執(zhí)行機(jī)關(guān)留有廣泛的裁量余地，會(huì)造成恣意地、有差別地執(zhí)行法律。［5］（P31）

（二）科層制行政思維慣性的影響

根據(jù)韋伯的論述，科層制所關(guān)心的“合理性”與“合法性”之間因存在不同的對(duì)應(yīng)關(guān)系而呈現(xiàn)出不同的組合樣態(tài)。行政化是我國(guó)司法系統(tǒng)久被詬病的缺點(diǎn)之一。以科層制為代表的行政思維不僅影響到我國(guó)的司法體系架構(gòu)，也嚴(yán)重影響到司法權(quán)力的運(yùn)行過(guò)程。司法機(jī)關(guān)在解釋法律的過(guò)程中，也明顯受到這種科層制行政思維的影響。受過(guò)行政處罰作為行政法上一種處罰狀態(tài)，本不應(yīng)在作為保障法的刑法中成為關(guān)注的對(duì)象。司法機(jī)關(guān)在解釋法律過(guò)程中，可以將受過(guò)行政處罰作為實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化所要考慮的因素，但將其作為構(gòu)成犯罪的要素或者作為行為不法定型的核心要素，均是過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政處罰在刑事犯罪中的地位所致，也是刑法作為過(guò)度承載不屬于犯罪要素之外因素的具體體現(xiàn)。

科層制所關(guān)注的“合法性”要求解釋具有正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ砸罁?jù)，而“合理性”則建基于對(duì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，是某一時(shí)期特定價(jià)值觀的選擇。受過(guò)行政處罰作為犯罪構(gòu)成要素，雖然可能“正確地”建構(gòu)了基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的合理性，卻忽視了構(gòu)成要件賴以存在的合法性，本質(zhì)上缺乏“正當(dāng)性”，這與我國(guó)法律文化中行政與司法長(zhǎng)期不分的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。司法解釋是法律賦予司法機(jī)關(guān)就具體法律條文進(jìn)行闡釋的權(quán)力，其所解釋的結(jié)果必須在法律規(guī)定的許可范圍之內(nèi)，解釋的過(guò)程和結(jié)果都更多地強(qiáng)調(diào)其“合法性”，而不像行政權(quán)那樣可以允許充分的合理性考量。科層制下合理性考慮代替了合法性的考量是造成“受過(guò)行政處罰”在刑事司法解釋擴(kuò)張犯罪構(gòu)成要件要素的主要原因之一。司法為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)可以有一定的靈活和變通，但不管怎樣的靈活和變通，基于客觀主義立場(chǎng)所建構(gòu)的刑法基本框架和原則是不能突破的。［6］

（三）司法解釋權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張

解釋法律是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，但解釋不能超越法律本身。司法機(jī)關(guān)解釋法律必須在罪刑法定原則的界域內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格的解釋或限定，不能超越刑法條文的基本規(guī)定?！笆苓^(guò)行政處罰”作為刑事犯罪構(gòu)成要件之一，是一種法律擬制，這種擬制必須受到嚴(yán)格的法律限制，只能作為一種立法的手段而不能成為解釋的方法。［8］司法解釋權(quán)的過(guò)于擴(kuò)張，導(dǎo)致行政處罰作為犯罪構(gòu)成要件的要素嚴(yán)重超出刑法規(guī)定的范疇。

以2013年《關(guān)于盜竊罪的司法解釋》為例，《刑法》第264條對(duì)盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”構(gòu)成盜竊罪的規(guī)定，其含義是非常明確的。但最高司法機(jī)關(guān)在對(duì)此數(shù)額較大做出解釋時(shí)，卻將在具備“受過(guò)行政處罰”的情形下，對(duì)盜竊罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照《解釋》第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。此種規(guī)定雖然避免了盜竊罪“唯數(shù)額論”的不足，較好地解決了依法懲治社會(huì)危害性嚴(yán)重的盜竊犯罪問(wèn)題，更好地貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中從嚴(yán)的方面，是《解釋》規(guī)定盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的一大特點(diǎn)［8］，但此種特點(diǎn)是以違反罪刑法定為代價(jià)的，實(shí)不可取。根據(jù)罪刑法定原則的要求，在刑事立法者和最高司法機(jī)關(guān)沒(méi)有將曾經(jīng)因某行為被行政處罰的事實(shí)作為違法行為犯罪化或降低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得擅自作此處理。［9］

另外，此種解釋內(nèi)容具有類推適用的嫌疑。關(guān)于盜竊罪的司法解釋中“數(shù)額較大”規(guī)定“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的”“一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的”，可以依據(jù)盜竊“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的50%確定該類盜竊入罪門檻，主要考慮：一是根據(jù)調(diào)研情況，當(dāng)前盜竊犯罪分子很大一部分是具有盜竊慣習(xí)、受過(guò)刑事處罰或者行政處罰的人員；二是類似問(wèn)題在《刑法》中也有規(guī)定，如《刑法》第153條（走私普通貨物、物品罪）規(guī)定：“一年內(nèi)因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金?！保?］由上可以看出類推解釋的痕跡非常明顯，類推適用已經(jīng)被97《刑法》明令禁止，卻再次出現(xiàn)在新的司法解釋中，令人對(duì)司法權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張感到擔(dān)憂。

三、“受過(guò)行政處罰”入罪類型的司法限縮

要讓司法解釋關(guān)于犯罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定回歸到刑法本身，在司法解釋的過(guò)程中尊重罪刑法定的原則并體現(xiàn)刑法教義學(xué)的要求，就必須對(duì)超過(guò)刑法典和刑法教義學(xué)范圍的解釋行為予以適當(dāng)?shù)乃痉ㄏ蘅s，主要路徑在于對(duì)已經(jīng)被擴(kuò)張的犯罪類型進(jìn)行法律適用上的限縮。

（一）入罪類型的司法擬制應(yīng)當(dāng)禁止

法律擬制是一種法律上的假定和虛構(gòu)，是將本來(lái)不屬于此類的彼類情況擬制成屬于此類情況，立法者進(jìn)行法律擬制時(shí)往往基于刑事政策上的考量。對(duì)于“曾經(jīng)受過(guò)行政處罰后又實(shí)施”某種行為的行為，在法律上本應(yīng)給予行政處罰的，卻將其納入刑法的視野，以犯罪論處，屬于擴(kuò)大犯罪圈的劃定，完全屬于立法權(quán)的當(dāng)然范疇。行政處罰的適用與刑罰的適用應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的臨界點(diǎn)。［10］如果“受到行政處罰”作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)或者條件日益泛化，那么我國(guó)《刑法》所規(guī)定的具體犯罪，甚至連傳統(tǒng)的自然犯，都可以將受到行政處罰作為犯罪成立的條件之一，如此則將導(dǎo)致行政權(quán)對(duì)司法機(jī)關(guān)的刑罰權(quán)無(wú)限蠶食，使刑罰權(quán)成為對(duì)行政處罰的被動(dòng)確認(rèn)，不利于發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的真實(shí)含義［11］(P36)，使我國(guó)《刑法》演變?yōu)槊逼鋵?shí)的行為人刑法。另一方面是司法權(quán)為行政處罰的刑罰化撐腰，純粹形式上的“受到行政處罰后又實(shí)施”可以入罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體的行政執(zhí)法過(guò)程中，特別是行政執(zhí)法權(quán)相對(duì)集中的執(zhí)法中，會(huì)基于行政復(fù)議、訴訟以及處罰的執(zhí)行等方面的考慮，導(dǎo)致消極行政而影響行政處罰的力度，進(jìn)而影響對(duì)行政處罰與刑事處罰相同行為的減弱，甚至出現(xiàn)剝奪行為人違法能力或資格的處罰效果，還會(huì)因此而將本應(yīng)由行政法調(diào)整的社會(huì)矛盾或者行政執(zhí)法可以解決的問(wèn)題轉(zhuǎn)嫁給司法部門，最終造成行政權(quán)的懈怠和卸責(zé)。以上兩方面均會(huì)造成司法權(quán)的弱化，故將“受過(guò)行政處罰”擬制為入罪類型時(shí)應(yīng)當(dāng)禁止超越立法的范圍。

（二）“受過(guò)行政處罰”作為自然犯的構(gòu)成要件要素應(yīng)當(dāng)禁止

不管是否承認(rèn)自然犯與法定犯區(qū)分的理論，自然犯與法定犯的不同是刑事犯罪中客觀存在的現(xiàn)象。法定犯中，行為類型多以構(gòu)成行政法上之違法為前提，之所以將行政法上違法類型作為犯罪處理，只是因?yàn)橐?guī)則違反程度不能被行政法所容忍，故有刑事處罰介入的必要。當(dāng)行為人因?qū)嵤┠撤N違法行為受到行政處罰，而后再次實(shí)施該同種性質(zhì)的行為，說(shuō)明僅對(duì)其施以行政處罰已起不到完全抑制的作用，此時(shí)就需要?jiǎng)佑眯塘P措施來(lái)加強(qiáng)效果。對(duì)違法行為是進(jìn)行行政處罰還是刑事處罰，之間的一個(gè)有效界限就是對(duì)該行為的行政處罰已經(jīng)無(wú)法抑制這種行為，國(guó)家只有動(dòng)用刑罰措施才能抑止這種行為、才能充分修復(fù)被該行為所侵害的全部法益。刑事不法中的行政犯，這種犯罪是一種禁止惡，其惡性系源自法律的禁止規(guī)定，因而不同于自體惡的自然犯。因此，行政犯實(shí)際上是由行政不法轉(zhuǎn)化為刑事不法，它具有行政不法與刑事不法的雙重屬性。［12］自然犯的存在是對(duì)人類基本感情和倫理的違反，并不以存在行政違法類型為前提，法律對(duì)符合自然犯的行為類型給予行政處罰，是非犯罪化的一種措施，但如果反過(guò)來(lái)將受過(guò)行政處罰作為認(rèn)定構(gòu)成自然犯的條件，則不僅有漠視人類基本情感和倫理的嫌疑，還有無(wú)限擴(kuò)大自然犯范圍的可能，是國(guó)家權(quán)力過(guò)分介入個(gè)人生活的不當(dāng)表現(xiàn)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以重視，并在實(shí)踐中予以避免。

（三）主觀要素認(rèn)定之推定以“明知”為限

在司法解釋規(guī)定以受過(guò)行政處罰作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件要素之一的犯罪中，在主觀上都要求具備犯罪的故意，犯罪故意又是以明知——這一包括主觀認(rèn)識(shí)因素和控制因素的概念——為前提的。除了主觀故意所要求的明知外，有的還要在刑法條文中明確要求構(gòu)成所必須具備的明知，如刑法第144條、第214條、第312條以及第350條的規(guī)定。

“明知”是人的一種內(nèi)心心理活動(dòng)形式，其表現(xiàn)形式、方式及形成過(guò)程具有復(fù)雜性，司法實(shí)踐在認(rèn)定的過(guò)程中，很難以有形的證據(jù)將其客觀地展現(xiàn)出來(lái)。因此，在關(guān)于行為人“明知”的證明方法和方式上，主要是采用推論的方法來(lái)對(duì)明知的進(jìn)行證明和認(rèn)定，其證明過(guò)程就是司法人員根據(jù)已經(jīng)收集的證據(jù)，充分運(yùn)用邏輯推論方法，結(jié)合社會(huì)實(shí)踐和司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推斷，形成對(duì)行為人在實(shí)施犯罪行為的過(guò)程中主觀是否存在明知的內(nèi)心確證，這種內(nèi)心確證必須是有可感知的證據(jù)作為依托的。一方面，在行為人因?yàn)閷?shí)施同類行為受到行政處罰的情況下，說(shuō)明在其實(shí)施此次犯罪行為之前，其就已經(jīng)接觸到并形成了關(guān)于實(shí)施此類行為屬于違法的主觀認(rèn)識(shí)，如果其再實(shí)施此類行為，說(shuō)明其在違法性的認(rèn)知上就具備“明知”的可推斷性，除非其能提供反證，否則就可據(jù)此作出初步認(rèn)定。另一方面，如果某人在實(shí)施犯罪行為前曾經(jīng)因?yàn)閷?shí)施相同類型的違法行為受到過(guò)行政處罰，在這一過(guò)程中其對(duì)違法行為所涉及的對(duì)象——如在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形中，行為人對(duì)該商品屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品這一客觀事實(shí)應(yīng)當(dāng)有完全準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，根據(jù)“法律邏輯推論加實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)推斷”的方式，基本上可以推定行為人對(duì)行為所指向商品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的事實(shí)具備法律上所要求的明知。因此，因曾經(jīng)實(shí)施與犯罪行為相同類型的行為受過(guò)行政處罰的，再實(shí)施此類構(gòu)成犯罪的行為，不僅在主觀的法律認(rèn)知或者違法性認(rèn)識(shí)上可以推定為具有明知，在犯罪客觀對(duì)象上對(duì)行為所涉及的犯罪事實(shí)也可以推定為具有明知。

這種對(duì)明知的推定，在違法性認(rèn)識(shí)推斷方面一般應(yīng)當(dāng)限于行政法與刑法條文規(guī)定重合范圍內(nèi)，對(duì)于刑法與行政法規(guī)定的內(nèi)容不一致的，只能做有限的推定；此外對(duì)于每個(gè)案件中的具體犯罪行為所涉及的客觀對(duì)象或者客觀事實(shí)，應(yīng)當(dāng)限于相同的對(duì)象或者事實(shí)，如果僅是行為類型同一——如行為人前一行為僅是實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，曾經(jīng)受到行政處罰的行為中的商標(biāo)和商品與當(dāng)下所要評(píng)判的商標(biāo)的種類和商品的類型均不同，就不能從曾經(jīng)受過(guò)行政處罰中完全推出其對(duì)犯罪行為所涉及的對(duì)象或者事實(shí)具備法律所要求的明知。但總體而言，這一推定方法可以在《刑法》中部分犯罪的“明知”認(rèn)定中推廣。［9］

（四）加大從重處罰與限制加重處罰的適用力度

在將“受過(guò)行政處罰”作為量刑從重處罰的場(chǎng)合，相關(guān)司法解釋做了很多的完善，為準(zhǔn)確判定刑罰的輕重指明了方向。曾因受到行政處罰后又實(shí)施或者反復(fù)實(shí)施相同類型的不法行為，其違法行為所表現(xiàn)出的反復(fù)性情狀和深度，充分體現(xiàn)了行為人在實(shí)施此類行為時(shí)的主觀惡性比較大，相應(yīng)的人身危險(xiǎn)性也比較強(qiáng)。人身危險(xiǎn)性與行為人的再犯罪可能性相關(guān)，也與行為人實(shí)施犯罪行為本身相關(guān)，在認(rèn)定犯罪和處以刑罰的過(guò)程中，必然影響刑事責(zé)任的判斷，進(jìn)而影響行為人刑罰量的大小。

就我國(guó)《刑法》中所謂的行為人之人身危險(xiǎn)性而言，并不是司法實(shí)際中認(rèn)定犯罪的主要根據(jù)，其主要是作為量刑的根據(jù)而受到關(guān)注。行為人曾經(jīng)因?qū)嵤┠愁愋袨槭苓^(guò)行政處罰，卻未從此類被處罰中受到教育，也未充分吸取其中的教訓(xùn)，明知這種行為被法律所不允許，仍置法律和懲罰于不顧，鋌而走險(xiǎn)地再次實(shí)施該類行為，相對(duì)于初次實(shí)施該類行為的人而言，其人身危險(xiǎn)性無(wú)疑要大很多，在對(duì)被告人量刑的過(guò)程中，可以將受過(guò)行政處罰的事實(shí)在一定條件下作為對(duì)犯罪行為人從重或加重處罰的依據(jù)。在法定犯的場(chǎng)合，根據(jù)曾經(jīng)受過(guò)行政處罰而加重或者從重被告人刑罰的情形，應(yīng)當(dāng)可以普遍地適用而不受到限制，即便是在自然犯的場(chǎng)合，這種量刑上從重處罰也有充分的根據(jù)。

必須注意的是，曾經(jīng)“受到行政處罰”可以作為一個(gè)普遍的從重或者加重處罰的根據(jù)，但在對(duì)受過(guò)行政處罰作為加重處罰的事由進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制，遵循謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑瓌t。在司法實(shí)踐中，曾經(jīng)受過(guò)行政處罰一般不能單獨(dú)作為加重對(duì)犯罪行為人處罰事由，須將行為人曾經(jīng)受過(guò)行政處罰這一事實(shí)與其他彰顯行為人客觀危害性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的事實(shí)結(jié)合才可作為加重處罰的事由在司法解釋中予以規(guī)定。

（五）加大限制性或者禁止性從寬處罰的適用力度

人身危險(xiǎn)性是一種重要的處罰依據(jù)，作為司法上量刑的主要根據(jù)之一，對(duì)犯罪人刑事責(zé)任或刑罰的影響是雙向的，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性大或小對(duì)于被告人刑事責(zé)任大小或刑罰量的大小應(yīng)當(dāng)有不同的意義。［9］在一定條件下，“受過(guò)行政處罰”可作為對(duì)行為人進(jìn)行從重或加重刑事責(zé)任的根據(jù)，也可以作為刑罰從嚴(yán)的根據(jù)，與此相對(duì)，在一定條件下，“受過(guò)行政處罰”這一事實(shí)在司法處理上亦可作為非罪化處理的理由，也可以作為對(duì)行為人進(jìn)行從寬處罰的限制性根據(jù)或禁止性事由。

“受過(guò)行政處罰”在實(shí)施相同的行為表現(xiàn)的是行為人人身危險(xiǎn)性較大，對(duì)其在處罰上從重或者禁止適用某些較輕的刑罰，或者考慮到再犯可能性，不適用某些非監(jiān)禁性刑罰（如緩刑）執(zhí)行方法。對(duì)此可以在相應(yīng)的罪名中予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。但必須要受兩個(gè)方面的限制：一是曾受過(guò)行政處罰對(duì)當(dāng)下犯罪刑罰的限制或者禁止適用應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制。前文關(guān)于行賄罪和知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋中對(duì)禁止適用緩刑的規(guī)定上，對(duì)受過(guò)行政處罰的時(shí)間沒(méi)有限制，導(dǎo)致行政處罰在量刑中影響因素可能還要強(qiáng)過(guò)法定的累犯量刑情節(jié)，這是非常不合理的。從有關(guān)的司法解釋規(guī)定看，受過(guò)行政處罰對(duì)量刑限制或者禁止性影響的時(shí)間應(yīng)當(dāng)以兩年為限，即只有兩年之內(nèi)受過(guò)的行政處罰才能產(chǎn)生限制或者禁止某些刑罰的適用。二是曾受過(guò)行政處罰對(duì)當(dāng)下犯罪刑罰的限制或者禁止適用應(yīng)當(dāng)有次數(shù)上的限制?！蛾P(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件的司法解釋》規(guī)定三年內(nèi)受到兩次以上行政處罰，但逃稅罪規(guī)定的五年內(nèi)受到二次以上行政處罰作為逃稅行為非罪化處理的例外。從立法精神看，一般應(yīng)當(dāng)以受到兩次以上的行政處罰為限，即只有受過(guò)兩次以上的行政處罰才能產(chǎn)生限制或者禁止某些刑罰適用的效果。

當(dāng)前，“世界各國(guó)對(duì)于司法改革的模式方法、具體任務(wù)和技術(shù)進(jìn)路都呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)向趨勢(shì)，法制發(fā)達(dá)國(guó)家逐步由整體性改革轉(zhuǎn)向日益精密的技術(shù)性推進(jìn)，而法制發(fā)展中國(guó)家則注重法律體系統(tǒng)一構(gòu)建背景下的整體性改革推進(jìn)”［13］?！笆苓^(guò)行政處罰”作為入罪類型擴(kuò)張現(xiàn)象的產(chǎn)生既與司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期受到行政科層制思維模式的影響有關(guān)，也與司法機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋權(quán)的濫用和過(guò)度擴(kuò)張有關(guān)。“受過(guò)行政處罰”在刑事司法解釋中的尷尬地位，與我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)有密切的關(guān)系，在法治國(guó)家的建設(shè)過(guò)程，司法機(jī)關(guān)應(yīng)不斷規(guī)范司法解釋權(quán)，對(duì)刑法（典）保持應(yīng)有的尊重和敬仰，同時(shí)也要維護(hù)司法權(quán)應(yīng)有的謙抑品質(zhì)，如此方能贏得社會(huì)的尊重和對(duì)司法的信仰。

注釋：

①因本文涉及的司法解釋較多，均采用《關(guān)于××的司法解釋》《關(guān)于××的司法意見(jiàn)》這一簡(jiǎn)稱，下同。