美國對華產(chǎn)品實施雙反措施適法性及其修法正當(dāng)性的質(zhì)疑

姚新超(教授)　夢　荷

近年來，美國針對中國企業(yè)所生產(chǎn)的進(jìn)口產(chǎn)品在征收反補貼稅的同時，又征收反傾銷稅，使得同一產(chǎn)品同時遭受雙反措施的懲罰，進(jìn)而引發(fā)了是否構(gòu)成雙重救濟(jì)或雙重計算的爭議。

針對雙重救濟(jì)問題，中國已陸續(xù)通過美國的司法程序及WTO的爭端解決程序?qū)γ绹碾p反措施提起訴訟，并獲得了美國修法的回應(yīng)。美國國會于2012年3月13日通過了“對非市場經(jīng)濟(jì)國家反補貼稅條文的適用”修正案；美國參議院于2015年6月24日又通過了“貿(mào)易優(yōu)惠擴展法案”。作為WTO成員，美國國內(nèi)法的修正是否與WTO協(xié)定相符，是否具有正當(dāng)性，其雙反調(diào)查實務(wù)對中國輸美產(chǎn)品有何影響等值得探討。

一、美國對華產(chǎn)品的雙反措施在WTO協(xié)定下的爭議

近年來，美國商務(wù)部陸續(xù)對來自中國進(jìn)口的碳素鋼管、工程機械輪胎、薄壁矩形鋼管、復(fù)合編織袋等四項產(chǎn)品同時展開反傾銷稅和反補貼稅的調(diào)查及征稅(下稱“美國對華雙反措施案”)后，中國針對美國的雙反措施向WTO爭端解決機構(gòu)提起訴訟，認(rèn)為美國的雙反措施構(gòu)成雙重救濟(jì)，違反WTO協(xié)定。針對雙重救濟(jì)問題，爭端解決小組在2010年10月22日做出小組報告，該報告認(rèn)為中國無法證明美國同時采取雙反措施違反WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》(下稱SCM協(xié)定)及《反傾銷協(xié)定》。為此，中國又向WTO的上訴機構(gòu)(DSB)提起上訴。DSB于2011年3月11日做出報告，推翻了爭端解決小組的見解，并指出美國以非市場經(jīng)濟(jì)國家(Non-market Economies，下稱NMEs)方法所計算的反傾銷稅和反補貼稅同時征收時，可能對同一補貼行為重復(fù)抵消，美國商務(wù)部因未調(diào)查是否存在雙重救濟(jì)，違反了SCM協(xié)定第19.3條、第10條及第32.1條的規(guī)定。

該案關(guān)于雙重救濟(jì)問題有兩項重要爭議，分別是事實認(rèn)定及法律適用的爭議。第一，在事實認(rèn)定上，對于享受國內(nèi)補貼的進(jìn)口產(chǎn)品以NMEs方法計算傾銷幅度時，是否會構(gòu)成雙重救濟(jì)；第二，在法律適用上，若認(rèn)定雙反措施存在雙重救濟(jì)的情形時，違反WTO協(xié)定的哪些規(guī)定。

(一)是否構(gòu)成雙重救濟(jì)

在“美國對華雙反措施案”中，中國主張，美國在對同一產(chǎn)品同時征收反傾銷稅和反補貼稅時，由于其傾銷幅度的計算采用NMEs方法，這使得此一享受國內(nèi)補貼的產(chǎn)品其補貼的部分被抵消了兩次，即反補貼稅中已抵消的補貼在反傾銷稅中又再次被抵消了一次。中國認(rèn)為，當(dāng)美國商務(wù)部使用NMEs方法計算正常價值時，其實已經(jīng)把廠商置于未經(jīng)補貼且由市場決定生產(chǎn)成本的位置，且以此正常價值與廠商的出口價格計算傾銷幅度，必然會把補貼所造成的貿(mào)易扭曲效果一并計算進(jìn)去。換言之，當(dāng)商務(wù)部將生產(chǎn)成本降到市場經(jīng)濟(jì)的水準(zhǔn)，并以其為計算稅率的基礎(chǔ)時，此一NMEs方法必然造成補貼效果的抵消，因此若另外再征收反補貼稅時，則會造成重復(fù)征稅的結(jié)果。而美國則主張，中國的主張是基于一個假設(shè)性的前提，即其國內(nèi)補貼會全部轉(zhuǎn)移到價格上時，其主張才能成立，但此一前提并不一定存在。美國認(rèn)為，補貼的效果并不一定會按比例地表現(xiàn)在生產(chǎn)成本的減少上并因此被計算在傾銷幅度中。

針對雙重救濟(jì)的存在與否，爭端解決小組雖然承認(rèn)在同時征收反傾銷稅和反補貼稅并以NMEs方法計算傾銷幅度時，存在產(chǎn)生雙重救濟(jì)的可能性，但也同意美國的主張，即實際上是否會產(chǎn)生雙重救濟(jì)的效果必須視個案事實而定，也即必須確認(rèn)國內(nèi)補貼所產(chǎn)生的效果是否完全轉(zhuǎn)移到生產(chǎn)要素成本的降低上，尤其是反映到出口價格的降低上。因此，對于是否存在雙重救濟(jì)的問題，仍須視個案情形而定。

DSB則認(rèn)為，《反傾銷協(xié)定》第5條規(guī)定“出口補貼”的原因是，因為通常在出口補貼的情況下，補貼會按比例反映在出口價格上，但不會影響國內(nèi)產(chǎn)品的價格，故該出口補貼會增加價格歧視的程度及拉大傾銷幅度，在此情況下，出口補貼與傾銷是同時存在的同一情況，若同時采取兩項措施會造成為補償同一情況卻重復(fù)抵消的結(jié)果，因此禁止雙重救濟(jì)。相較之下，“國內(nèi)補貼”則會同時對出口產(chǎn)品及國內(nèi)產(chǎn)品產(chǎn)生影響，并以相同程度反映在其價格上，因此在計算傾銷幅度時，則不會反映出補貼的效果，此時兩稅同時征收不會造成雙重救濟(jì)的問題，因為反傾銷稅無法抵消補貼對價格所造成的效果，補貼效果可另以反補貼稅抵消。但依《反傾銷協(xié)定》第2.2條的規(guī)定，正常價值的計算并非只有國內(nèi)銷售價格一種方法，還有其他非以出口國國內(nèi)市場價格為計算基礎(chǔ)的計算方式，例如，《反傾銷協(xié)定》第1條的附注第2項規(guī)定就允許對非市場經(jīng)濟(jì)國家以替代價值計算正常價值，此時同時采取雙反措施則存在雙重救濟(jì)的可能性。

(二)雙重救濟(jì)是否違反SCM協(xié)定

由于《反傾銷協(xié)定》第5條僅規(guī)范“出口補貼”的情形，而美國雙反措施所適用的對象是享受“國內(nèi)補貼”的中國產(chǎn)品，因此中國并未主張美國的雙反措施違反《反傾銷協(xié)定》第5條的規(guī)定，轉(zhuǎn)而主張雙反措施違反WTO的SCM協(xié)定第19.3條和19.4條應(yīng)征收適當(dāng)稅額的規(guī)定。針對這一爭議，爭端解決小組與DSB持有不同見解。

SCM協(xié)定第19.3條規(guī)定，當(dāng)對任何產(chǎn)品征收反補貼稅時，對于所有被認(rèn)定存在補貼國家所進(jìn)口的產(chǎn)品，必須基于不歧視原則且對于每一案件應(yīng)在適當(dāng)額度內(nèi)征收?；谠摋l規(guī)定，中國認(rèn)為，作為WTO成員，美國商務(wù)部的雙反措施，其反補貼稅的征收是重復(fù)征稅，違反了征收適當(dāng)額度反補貼稅的義務(wù)。爭端解決小組認(rèn)為，以NMEs方法所計算的反傾銷幅度無法直接轉(zhuǎn)換成反補貼稅，對于同時征收的反補貼稅是否符合適當(dāng)額度的要件并無影響。同時小組也不認(rèn)為SCM協(xié)定有以第19.3條處理雙重救濟(jì)問題的意圖。故小組認(rèn)為美國商務(wù)部的做法并未違反SCM第19.3條的規(guī)定。

依據(jù)SCM協(xié)定第19.4條，反補貼稅的征收不得超過產(chǎn)品每單位所享受補貼的數(shù)額。本條是反補貼稅額度的上限規(guī)定，并規(guī)定若不存在補貼時，即不得征收反補貼稅。中國主張，當(dāng)美國同時征收反傾銷稅和反補貼稅時，由于其反傾銷稅傾銷幅度的計算已抵消了補貼的效果，因此在反補貼稅征收上已無任何補貼存在，也無征收反補貼稅的理由。爭端解決小組認(rèn)為，SCM協(xié)定第19.4條并未處理雙重救濟(jì)的情形，其主張真正處理雙重救濟(jì)的問題應(yīng)屬《反傾銷協(xié)定》第5條規(guī)范的范圍。該條規(guī)定，WTO成員不得同時采取反傾銷稅和反補貼稅去補償出口補貼或傾銷所造成的同一情況。小組認(rèn)為，該條已明確表明了WTO的立法意旨，即只有針對“出口補貼”所造成的低價出口才會禁止同時征收反傾銷稅和反補貼稅，換言之，排除了對出口產(chǎn)品給予“國內(nèi)補貼”的情形。故小組不認(rèn)為該條對國內(nèi)補貼有禁止雙重救濟(jì)的立法目的。

然而，DSB認(rèn)為《反傾銷協(xié)定》第5條雖然未提及國內(nèi)補貼，這并不具有重要性，重要的是該條禁止對同一情況同時征收反補貼稅和反傾銷稅。雖然反傾銷稅及反補貼稅有其不同目的，但其形式及所產(chǎn)生的效果相同，調(diào)查機構(gòu)在決定反補貼稅時，不能直接忽略反傾銷稅對同一補貼所產(chǎn)生的抵消效果。因此，依據(jù)SCM協(xié)定第19.3條，在認(rèn)定反補貼稅的適當(dāng)額度時，不能不考慮反傾銷稅對同一產(chǎn)品的同一補貼所產(chǎn)生的抵消效果。而依據(jù)NMEs方法所計算的傾銷幅度，即有可能會包含了補貼效果。因此，DSB認(rèn)為美國商務(wù)部以NMEs方法征收反傾銷稅，并同時征收反補貼稅的做法，形同對同一補貼所作的兩次抵消，構(gòu)成雙重救濟(jì)并違反SCM協(xié)定第19.3條的規(guī)定。

二、美國對華進(jìn)口產(chǎn)品的雙反措施在美國的爭議

美國對華進(jìn)口產(chǎn)品實施雙反措施的適法性爭議并非僅發(fā)生在世貿(mào)組織范圍內(nèi)，這一爭議也在美國國內(nèi)出現(xiàn)。美國國內(nèi)發(fā)生的對華進(jìn)口產(chǎn)品雙重救濟(jì)爭議典型司法案件是GPX International Tire Corp. v. United States 一案(以下簡稱GPX案)。在該案中，美國商務(wù)部對自中國進(jìn)口的工程機械輪胎同時征收反傾銷稅和反補貼稅。該案產(chǎn)品的美國進(jìn)口商GPX國際輪胎公司即向美國國際貿(mào)易法院(CIT)提起訴訟。在該案中，GPX主張美國商務(wù)部同時征收反傾銷稅和反補貼稅，并在認(rèn)定傾銷幅度時使用NMEs方法，造成了對同一不公平貿(mào)易行為重復(fù)處罰的情形。因為商務(wù)部先采用反補貼稅抵消了國內(nèi)補貼的效果，然后再采用未享受補貼的替代國的正常價值與享受補貼的出口價格計算傾銷幅度，形同再以反傾銷稅抵消補貼的效果，因此同一補貼行為遭受了重復(fù)抵消。在該案中，有兩個重要問題產(chǎn)生爭議，一是是否可對非市場經(jīng)濟(jì)國家的進(jìn)口產(chǎn)品實施反補貼稅；二是同時征收反傾銷稅和反補貼稅是否構(gòu)成雙重救濟(jì)。CIT主張，美國商務(wù)部有權(quán)對非市場經(jīng)濟(jì)國家的進(jìn)口產(chǎn)品實施反補貼稅，但由于兩稅同時征收時，存在產(chǎn)生雙重救濟(jì)的可能性，因而商務(wù)部在同時征收兩稅時應(yīng)予以調(diào)查并避免雙重救濟(jì)的情形發(fā)生。CIT更進(jìn)一步認(rèn)為，若商務(wù)部無法判斷是否存在雙重救濟(jì)或其程度是多少時，則應(yīng)避免實施反補貼稅措施，直至找到判斷方法為止，CIT將此案發(fā)回商務(wù)部重新調(diào)查。

針對商務(wù)部重新調(diào)查后所采取的雙反措施，GPX再次向CIT提起訴訟。在重新調(diào)查的程序中，商務(wù)部為解決雙重救濟(jì)的問題，則將通過反補貼稅所抵消的部分從反傾銷稅的稅率中扣除。GPX主張，依據(jù)商務(wù)部的做法，花費許多時間及金錢所做的反補貼稅調(diào)查結(jié)果，若只是用于在認(rèn)定反傾銷稅時得以扣除，顯然是多此一舉。CIT不僅同意GPX的主張，且認(rèn)為更重要的是，此一方法違反了美國反傾銷法的規(guī)定。因為依據(jù)美國反傾銷稅法，在計算傾銷幅度時，已征收的反補貼稅并未被允許用于調(diào)整出口價格。由于CIT認(rèn)為商務(wù)部仍無法通過合法的方式判斷是否存在雙重救濟(jì)及其程度，因此認(rèn)為商務(wù)部不得對中國的進(jìn)口產(chǎn)品采取反補貼稅措施，并再次將案件發(fā)回商務(wù)部重新調(diào)查。

之后，美國政府及國內(nèi)廠商不服CIT的判決，并向美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)提起上訴。2011年12月，CAFC維持了CIT關(guān)于商務(wù)部不得采取反補貼稅措施的判決，但理由與CIT不同，其認(rèn)為商務(wù)部依法不得對非常市場經(jīng)濟(jì)國家實施反補貼稅措施。CAFC認(rèn)為，商務(wù)部自Georgetown Steel案以來一直維持其不對非市場經(jīng)濟(jì)國家征收反補貼稅的政策，即使貿(mào)易法經(jīng)歷了1984年、1988年及1994年的數(shù)次修正，均未進(jìn)行任何法律修改，顯見該案見解應(yīng)仍予以維持。CAFC同時指出，處理這一問題的適當(dāng)方式應(yīng)是尋求立法解決。這也促使了美國國會決定以修法方式，處理對非市場經(jīng)濟(jì)國家征收反補貼稅的問題。

三、2012年美國關(guān)稅法的修正及其實施

(一)2012年美國關(guān)稅法修正案

美國的反傾銷法與WTO《反傾銷協(xié)定》第5條類似，其要求美國商務(wù)部在同時采取反傾銷稅和反補貼稅措施時，對于已經(jīng)因反補貼稅而抵消的出口補貼部分，在計算反傾銷稅的出口價格時應(yīng)予調(diào)整。但對于“國內(nèi)補貼”的雙重救濟(jì)問題則未有規(guī)范，在實務(wù)中，對于自市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)口的且享受其國內(nèi)補貼的產(chǎn)品采取雙反措施時，也不做任何調(diào)整。為回應(yīng)WTO上訴機構(gòu)在“美國對華雙反措施案”中的裁決，美國國會于2012年3月13日通過了“對非市場經(jīng)濟(jì)國家反補貼稅條文的適用”修正案。該修正案的主要內(nèi)容是處理雙重救濟(jì)的問題。

該修正案規(guī)定，在能證明國內(nèi)補貼會影響產(chǎn)品出口價格的情況下，美國商務(wù)部為避免雙重救濟(jì)的產(chǎn)生，應(yīng)對傾銷幅度加以調(diào)整。這一規(guī)定是對1930年關(guān)稅法第777A條的修正。修正案規(guī)定若調(diào)查機構(gòu)對自非市場經(jīng)濟(jì)國家的進(jìn)口，在決定反傾銷稅以NMEs方法計算正常價值，且對該進(jìn)口產(chǎn)品也同時征收反補貼稅時，該補貼被證明存在降低進(jìn)口產(chǎn)品的平均價格，而調(diào)查機構(gòu)評估該補貼導(dǎo)致擴大了加權(quán)平均傾銷幅度程度時，則其所增加的加權(quán)平均傾銷幅度，調(diào)查機構(gòu)在征收反傾銷稅時應(yīng)予扣減。反傾銷稅所扣減的部分不得超過在反補貼稅中所征收的部分。

就雙重救濟(jì)問題而言，該修正案僅適用于商務(wù)部同時對享受“國內(nèi)補貼”的進(jìn)口產(chǎn)品征收反補貼稅及反傾銷稅的情形。其要件主要有以下三項：首先，已對某類型產(chǎn)品征收反補貼稅。適用該修正案的補貼是指對某類型產(chǎn)品所提供的補貼即可，不限于對特定產(chǎn)品的補貼。因為大部分的國內(nèi)補貼并非只針對特定產(chǎn)品，故該產(chǎn)品采用廣義概念。其次，補貼必須導(dǎo)致平均進(jìn)口價格的降低。補貼必須是已被證明對進(jìn)口產(chǎn)品的平均價格產(chǎn)生影響，但因修正案中并未明文指出應(yīng)由何人負(fù)責(zé)舉證，因而可能賦予商務(wù)部很大的裁量權(quán)。在實際案例中，商務(wù)部認(rèn)定應(yīng)由被調(diào)查廠商負(fù)責(zé)舉證。再次，調(diào)查機構(gòu)可合理評估補貼對加權(quán)平均傾銷幅度的擴大程度。若調(diào)查機構(gòu)在評估補貼對傾銷幅度所造成的效果時，可依據(jù)其擴大的部分在反傾銷稅中予以扣除。假設(shè)非市場經(jīng)濟(jì)國家以降低主要原料價格的方式補貼下游業(yè)者時，如補貼額度為原料價格的15%，商務(wù)部須合理評估這15%的補貼對出口產(chǎn)品價格的影響程度，即降低出口價格并增加傾銷幅度的程度是多少。然而，調(diào)查機構(gòu)的評估義務(wù)也僅限于其可合理評估的情形，換言之，若評估有困難或無法評估的，調(diào)查機構(gòu)可能無評估義務(wù)。由此可見，美國的法律修正案并未完全履行WTO上訴機構(gòu)的建議。

(二)2012年修正案的實施

2012年修正案雖然在公布后才生效，對2012年以前的雙反措施則不適用，但由于2012年以前的若干雙反措施因違反WTO的SCM協(xié)定第19.3條，被WTO上訴機構(gòu)裁決應(yīng)予以改正，故美國國會通過修正案后，其商務(wù)部為執(zhí)行“美國對華雙反措施案”中上訴機構(gòu)的裁決，遂依烏拉圭回合協(xié)定法(URAA)第129節(jié)“執(zhí)行WTO爭端解決小組報告的行政程序”的規(guī)定，針對該案中的四項措施，重新依新法檢討其反傾銷稅的稅率，并于2012年8月21日做出修改反傾銷稅率的決定，將焊接碳素鋼管的反傾銷稅率由69.2%降到45.33%、工程機械輪胎由12.91%降到12.83%、薄壁矩形鋼管由249.12%降到247.90%、復(fù)合編織袋由64.28%降到20.19%。在本案中，首先，美國商務(wù)部認(rèn)為，解決雙重救濟(jì)問題的方式既然是調(diào)整反傾銷幅度，則應(yīng)由受調(diào)查廠商就欲調(diào)整反傾銷稅稅率的內(nèi)容負(fù)責(zé)舉證；其次，商務(wù)部為了判斷補貼對出口價格或傾銷幅度的影響，將原料價格的變動視為補貼，比較成品價格指數(shù)的變動與中間產(chǎn)品價格指數(shù)的變動后，計算出成本與價格的變動率(Ratio Change Test，RCT)，并計算出原料成本轉(zhuǎn)化到成品價格的比例(轉(zhuǎn)化率)約63.07%。若一廠商因從政府取得相當(dāng)于銷售收入10%的原料補貼計算出其補貼稅率為10%時，這10%的原料成本補貼中的63.07%會轉(zhuǎn)化到價格上，即補貼影響出口價格約為6.307%，故反傾銷稅即可扣減6.307%。

中國認(rèn)為，美國商務(wù)部應(yīng)從反傾銷稅中扣除100%的反補貼稅，而非依RCT方式計算的應(yīng)扣除部分。中國主張，征收10%的反補貼稅，就是基于補貼全部轉(zhuǎn)移到出口價格的降低的假設(shè)上，否則征收10%的反補貼稅如何消除所有的補貼？美國則主張，補貼稅率的決定與價格無關(guān)，反補貼稅的征收只是為了消除實際補貼的金額，并不考慮該補貼對價格的影響。此外，美國商務(wù)部認(rèn)為，由于并無國內(nèi)補貼會影響出口價格的推定存在，因此應(yīng)由被調(diào)查廠商舉證，證明其所享受的補貼造成了出口價格的降低，也即必須證明國內(nèi)補貼轉(zhuǎn)移到出口價格上。

美國商務(wù)部的觀點在于，反補貼稅和反傾銷稅的目的并不相同。企業(yè)獲得政府補貼的利益并不一定完全反映在產(chǎn)品價格的降低上，也有可能反映在增加投資、償還債務(wù)、改善金融風(fēng)險、訓(xùn)練員工、提升員工福利等方面，而反補貼稅的目的就是為抵消此類因獲得政府補貼而產(chǎn)生的比較利益，而這些比較利益并非只表現(xiàn)為降低價格。因而用來決定反補貼稅稅率的國內(nèi)補貼與價格之間并無一定的關(guān)聯(lián)。

因美國商務(wù)部在URAA第129節(jié)審查中所使用的轉(zhuǎn)化率計算方式受到許多批評，在之后的Drawn Stainless Steel Sinks 雙反措施案件中，則改變其做法，在判斷轉(zhuǎn)化率時，改向受調(diào)查廠商發(fā)放問卷方式，取得其因補貼所受影響的制造成本資料，且不限于原料補貼。但在Hardwood and Decorative Plywood 雙反措施案中，美國商務(wù)部則以受調(diào)查廠商所提供的資料無法證明補貼對出口價格的影響，即無法證明受補貼產(chǎn)品其成本與價格的關(guān)聯(lián)為由，未就反傾銷稅稅率予以調(diào)整。

(三)2012年修正案違反WTO協(xié)定

由于1930年關(guān)稅法修正案是針對WTO上訴機構(gòu)就“美國對華雙反措施案”裁決所做的修法，美國于2012年8月31日向上訴機構(gòu)報告其已依上訴機構(gòu)的裁決修正了其國內(nèi)法，主張其已完全履行了DSB的建議與裁決。但中國并不接受美國的觀點。然而中國并未依DSB第21.5條請求成立履行審查小組，進(jìn)一步審查美國新措施是否已遵守了上訴機構(gòu)的建議及裁決，反而另起爐灶，向DSB請求成立另一新的爭端解決小組，審查美國關(guān)稅法修正案的合法性及自2006年至2012年間美國對中國進(jìn)口產(chǎn)品所采取的雙反措施是否違反SCM協(xié)定第19.3條的問題。即以轉(zhuǎn)化率的計算方法避免雙重救濟(jì)的調(diào)查方式是否違反了美國在SCM協(xié)定第19.3條下的征收適當(dāng)數(shù)額反補貼稅的義務(wù)。

1.關(guān)于舉證責(zé)任的分配

就補貼對出口價格的影響應(yīng)由何人負(fù)責(zé)舉證的問題，上訴機構(gòu)在“美國對華雙反措施案”中主張，SCM協(xié)定第19.3條課予調(diào)查機構(gòu)確認(rèn)適當(dāng)補貼數(shù)額的義務(wù)，而這個義務(wù)包括了應(yīng)對相關(guān)事實的收集進(jìn)行充分努力的調(diào)查，且基于正面的證據(jù)做成決定，包括當(dāng)同時征收反補貼稅和反傾銷稅時，系爭產(chǎn)品的補貼是否被重復(fù)計算及其程度等的證據(jù)，并認(rèn)定美國商務(wù)部因未進(jìn)行任何有關(guān)雙重救濟(jì)的調(diào)查而違反SCM協(xié)定第19.3條的規(guī)定。因此，調(diào)查機構(gòu)對于是否存在雙重救濟(jì)及其程度負(fù)有舉證責(zé)任。

2.關(guān)于計算轉(zhuǎn)化率所使用的數(shù)據(jù)

在上述案件中，上訴機構(gòu)強調(diào)調(diào)查機構(gòu)必須采取必要的步驟對以轉(zhuǎn)化率方法重復(fù)計算的補貼加以確認(rèn)。在該案中，對于美國在計算轉(zhuǎn)化率所使用的數(shù)據(jù)存在較大的爭議。依《反傾銷協(xié)定》第8條，調(diào)查機構(gòu)在無法取得受調(diào)查廠商資料的情況下，雖然可依據(jù)可得事實進(jìn)行判斷，但美國商務(wù)部在上述四項產(chǎn)品的審查中，顯然因為時間因素并未向調(diào)查廠商要求提供資料而直接使用資料庫的數(shù)據(jù)，顯然違反了《反傾銷協(xié)定》。為避免陷入被動，在此之后的案件中，美國商務(wù)部開始改變其做法，改向調(diào)查廠商要求提供資料并針對具體廠商進(jìn)行轉(zhuǎn)化率的計算。

四、2015年美國雙反修法的變化

美國繼2012年修法之后，再次對雙反措施進(jìn)行修法。美國參議院于2015年6月24日又通過了“貿(mào)易優(yōu)惠擴展法案”，該法案第五部分的名稱為“完善反傾銷及反補貼稅法”(以下簡稱“美國雙反修法”)。

美國是中國重要的出口市場，此次修法必將對中國輸美產(chǎn)品有重大影響，下文擬對該法案的內(nèi)容予以分析，為中國應(yīng)對美國的雙反調(diào)查實務(wù)提供有益的借鑒和參考。

(一)降低美國商務(wù)部的舉證責(zé)任

美國雙反修法第2條修正現(xiàn)行的1930年關(guān)稅法第776條，放寬了對美國商務(wù)部在對不配合調(diào)查的廠商適用“依可得不利事實決定稅率”之前，需另外證明該稅率合理性的要求，從而降低了商務(wù)部的舉證責(zé)任。該稅率盡管具有一定的懲罰性，但其決定的稅率仍應(yīng)有所依據(jù)，須具備一定合理性。若法院發(fā)現(xiàn)商務(wù)部所作的決定未符合該要求時，通常將案件發(fā)回商務(wù)部要求重新做出決定。

但依本次修法第2條規(guī)定，美國商務(wù)部擬適用該稅率時，不再需要猶如受調(diào)查廠商已配合調(diào)查時所能獲得的稅率。且若商務(wù)部所擬適用的稅率，是依同一調(diào)查項目的不同調(diào)查階段中的資料所計算的，則商務(wù)部此時毋需再證明此一稅率的合理性。可見，本條修法內(nèi)容，使得受調(diào)查廠商被征收不符商業(yè)真實性的稅率的風(fēng)險更為提高，且美國國內(nèi)司法救濟(jì)的渠道也大為受限。

鑒于以上因素，受調(diào)查廠商在回答反傾銷案件調(diào)查問卷或因應(yīng)美國商務(wù)部的要求提供其他資料時，應(yīng)更認(rèn)真準(zhǔn)備，以免被認(rèn)為不配合調(diào)查，從而被適用不利的稅率。

(二)限制美國國際貿(mào)易委員會的權(quán)力

美國雙反修法第3條修正現(xiàn)行的1930年關(guān)稅法第771條，規(guī)定美國ITC不得僅因美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)獲利或產(chǎn)業(yè)營運有所改善等原因，就排除其實際損害成立的肯定性裁定。特定廠商在調(diào)查案中是否構(gòu)成傾銷的判斷要件之一是，是否存在實質(zhì)損害，若美國ITC作成無實質(zhì)損害的認(rèn)定，則不會構(gòu)成傾銷。然而，是否存在損害本身就是一個不確定的概念。美國ITC針對是否存在實質(zhì)損害的認(rèn)定有其專屬的裁量權(quán)，可綜合考慮諸多因素后決定。實務(wù)中，美國ITC多次因為美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)獲利或產(chǎn)業(yè)營運有所改善等原因，確認(rèn)不存在實質(zhì)損害。而本次修法規(guī)定，即使在美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有所獲利或產(chǎn)業(yè)營運已有所改善的情況下，美國ITC也不得做出不存在實質(zhì)損害成立的肯定性裁定。由此可見，日后受調(diào)查廠商被認(rèn)定為構(gòu)成傾銷的可能性將因本次修法而增加。這一修法內(nèi)容將對雙反措施實務(wù)操作產(chǎn)生極大影響。

(三)擴大美國商務(wù)部的裁量權(quán)

美國雙反修法第4條修正現(xiàn)行的1930年關(guān)稅法第771條及773條，規(guī)定美國商務(wù)部在確認(rèn)存在“特殊市場情況”時，認(rèn)為受調(diào)查廠商所提供的銷售資料非屬正常貿(mào)易途徑銷售的資料，可拒絕接受該銷售資料而自行尋找替代資料。該規(guī)定必將影響傾銷是否成立及傾銷稅率的計算，對受調(diào)查廠商極為不利。然而，無論美國雙反修法之前之后，對于何為“特殊市場狀況”卻并無定義，僅能依賴美國商務(wù)部的裁量。特別是修法之后，即使是在受調(diào)查國家境外所發(fā)生的特殊市場狀況，也可適用本條。同時本條還規(guī)定，美國商務(wù)部在認(rèn)為受調(diào)查的廠商所提供的成本資料，因特殊市場狀況的存在，無法反映正常貿(mào)易途徑下的生產(chǎn)成本時，也可依“任何其他計算方式”另外決定受調(diào)查廠商的成本。

若依本條修法內(nèi)容，即使受調(diào)查廠商配合美國商務(wù)部的調(diào)查，在特定情形下，美國商務(wù)部仍可否認(rèn)受調(diào)查廠商提供的銷售資料和成本資料。若調(diào)整銷售資料或成本資料，即可影響傾銷是否成立與傾銷稅率的計算結(jié)果，若兩者同時調(diào)整，則影響更大。然而，應(yīng)如何認(rèn)定特殊市場狀況、如何認(rèn)定受調(diào)查廠商提供的成本資料無法反映正常貿(mào)易途徑下的生產(chǎn)成本卻并無明確規(guī)定，只能取決于美國商務(wù)部的認(rèn)定。對于受調(diào)查廠商而言，即使完全配合商務(wù)部的調(diào)查，其所提供的銷售及成本資料，仍可能因本條的規(guī)定而遭到商務(wù)部的否認(rèn)，從而更容易被確認(rèn)為構(gòu)成傾銷，也更容易遭到較高傾銷稅率的裁定。因此本條是美國2015年雙反修法中，對日后美國雙反調(diào)查程序影響最大的規(guī)定。

(四)進(jìn)一步擴大美國商務(wù)部的權(quán)力

美國雙反修法第5條修正現(xiàn)行的1930年關(guān)稅法第773條，其內(nèi)容有兩條：首先，本條規(guī)定美國商務(wù)部在確認(rèn)是否存在低于成本銷售的合理基礎(chǔ)或懷疑之前，即可先要求受調(diào)查廠商提供計算擬制價格或生產(chǎn)成本所需的必要資料。其次，針對非市場經(jīng)濟(jì)體的雙反調(diào)查，需另外尋找替代價格。

關(guān)于是否構(gòu)成傾銷，應(yīng)以銷售價格與正常價值比較，若銷售價格低于正常價值(無需低于成本)，則可確認(rèn)為傾銷。原本美國1930年關(guān)稅法第773條規(guī)定，商務(wù)部在“有合理基礎(chǔ)確信或懷疑”銷售資料存在低于成本銷售的情形時，應(yīng)查明是否確有此情。而所謂“有合理基礎(chǔ)確信或懷疑”，修法前第773條規(guī)定，須有利害關(guān)系人指控受調(diào)查廠商存在低于成本銷售的情形；需商務(wù)部在調(diào)查或最近一次的復(fù)查中確信受調(diào)查廠商存在低于成本銷售的情形，此時才構(gòu)成“有合理基礎(chǔ)確信或懷疑”。因此，原本依美國的反傾銷實務(wù)操作，若無利害關(guān)系人指控，則除非商務(wù)部已在調(diào)查或最近的一次復(fù)查中發(fā)現(xiàn)存在低于成本銷售的情形，否則不會向受調(diào)查廠商發(fā)出成本資料的問卷(也即美國反傾銷問卷中D部分)，受調(diào)查廠商也無需花費人力和時間等成本準(zhǔn)備受調(diào)查產(chǎn)品的成本資料。然而，本條修法后，將利害關(guān)系人的“有合理基礎(chǔ)確信或懷疑”要件，改為以商務(wù)部需在調(diào)查或最近一次的復(fù)查中發(fā)現(xiàn)受調(diào)查廠商存在低于成本銷售的情形為要件；而且商務(wù)部在確認(rèn)是否存在低于成本的合理基礎(chǔ)確信或懷疑之前，即可事先要求受調(diào)查廠商提供相關(guān)的資料。盡管這一修法內(nèi)容具有較強的技術(shù)性，但就結(jié)論而言，依修法后的規(guī)定，只要商務(wù)部懷疑受調(diào)查廠商存在低于成本銷售的情形，原則上即可一律要求受調(diào)查廠商提供計算擬制價格或生產(chǎn)成本所必需資料。因此，日后受到美國商務(wù)部懷疑的廠商，極有可能都必須向其提供產(chǎn)品的成本資料。這一修法變化將會改變現(xiàn)行美國雙反調(diào)查實務(wù)。一般而言，具體廠商的成本會計資料，是以全公司的所有產(chǎn)品為客體，而非僅以受調(diào)查產(chǎn)品為客體所編制的系統(tǒng)化資料，因此若需額外針對受調(diào)查產(chǎn)品提供成本資料，勢必增加廠商配合調(diào)查的難度和成本。

本條的另一修正重點是，關(guān)于第三國替代價格的排除。在受調(diào)查廠商所屬國家為“非市場經(jīng)濟(jì)體”時，由于此時受調(diào)查廠商國內(nèi)的銷售及成本資料被視為不具備市場經(jīng)濟(jì)體的銷售及成本資料所具備的可比性，因此需要另外尋找替代價格。然而，此時所尋找到的替代價格，也未必一定具備可比性。在本次修法前，美國商務(wù)部已有多次認(rèn)為替代價格資料因存在補貼而受到扭曲，從而排除其使用的情形。但美國法院的判決先例要求商務(wù)部必須提供特定及客觀證據(jù)，以證明補貼的存在。而本次修法賦予了美國商務(wù)部在認(rèn)為替代的市場經(jīng)濟(jì)國家也存在出口補貼或特別補貼等而造成替代價格也受到扭曲時，無需額外調(diào)查，即可排除使用該替代價格。本條修正后，在美國商務(wù)部的反傾銷調(diào)查案中，認(rèn)為特定國家屬非市場經(jīng)濟(jì)體時，可增加其替代價格的確認(rèn)或選擇上的空間。2016年12月11日之后，美國仍將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，該修法將為美國商務(wù)部排除并另外尋找替代價格提供了法律依據(jù)與極大的操作靈活性。

五、美國雙反修法違反WTO《反傾銷協(xié)定》

美國作為WTO成員，其反傾銷法律也應(yīng)受到WTO《反傾銷協(xié)定》的約束。通過上述分析發(fā)現(xiàn)，美國2015年雙反修法中，部分內(nèi)容確有違反WTO《反傾銷協(xié)定》的嫌疑，值得特別關(guān)注。

(一)違反“特別謹(jǐn)慎”義務(wù)

如上所述，雙反修法第2條降低了美國商務(wù)部證明擬適用稅率合理性的舉證責(zé)任。

然而，WTO《反傾銷協(xié)定》第6.8條規(guī)定：“若任何利害關(guān)系方拒絕接受調(diào)查或未在合理時間內(nèi)提供必要的資料，或嚴(yán)重妨礙調(diào)查，則主管機構(gòu)可依據(jù)可得事實，做出肯定或否定的初步與最終裁決。在適用本款時，應(yīng)遵守附件2的規(guī)定。”《反傾銷協(xié)定》附件2為“依第6條第8款可獲得的最佳資料”，其第7項規(guī)定：“若主管機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果，包括對正常價值的調(diào)查結(jié)果，只能依據(jù)二手來源的資料，包括在發(fā)起調(diào)查的申請中提供的信息，則其應(yīng)特別謹(jǐn)慎。在此情況下若可行，主管機構(gòu)應(yīng)自行核實來自其他獨立來源的資料，如已發(fā)布的價格表，官方進(jìn)口統(tǒng)計數(shù)據(jù)、海關(guān)報表和調(diào)查期間自其他利害關(guān)系方獲得的資料?！?/p>

所謂“特別謹(jǐn)慎”是必須反復(fù)觀察、確認(rèn)無誤之意?！斗磧A銷協(xié)定》并未例外規(guī)定各成員反傾銷調(diào)查機構(gòu)在何種特別情況下，或擬適用的為何種特別稅率時，可以豁免前述“特別謹(jǐn)慎”的義務(wù)，因此美國雙反修法第2條，在特定情況下全然豁免商務(wù)部的舉證責(zé)任，顯然是已違反了《反傾銷協(xié)定》的上述規(guī)定。

(二)違反“特殊市場情況”義務(wù)

如上所述，美國雙反修法第4條規(guī)定，美國商務(wù)部在認(rèn)為存在特殊市場情況時，認(rèn)定受調(diào)查廠商所提供的銷售資料與成本資料非屬正常貿(mào)易途徑銷售的資料，則可拒絕接受該資料而自行尋找替代資料。

關(guān)于“特殊市場狀況”，《反傾銷協(xié)定》第2.2條對此予以規(guī)定：“若在出口國國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中不存在該同類產(chǎn)品的銷售，或因出口國國內(nèi)市場的特殊市場情況或出口國國內(nèi)市場銷售量較低，以至于不能以此類銷售進(jìn)行適當(dāng)比較時，則傾銷幅度應(yīng)以同類產(chǎn)品外銷到適當(dāng)?shù)牡谌龂目杀葍r格進(jìn)行比較確定，只要該等價格具有代表性，或通過比較原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本，加上合理的管理、銷售及一般費用和利潤作為可比價格確定?！边@一規(guī)定中的“特殊市場情況”(particular market situation)，就字面而言，應(yīng)僅指出口國銷售(the sale)的特殊市場狀況。美國雙反修法之后，特殊市場情況的存在還包括了受調(diào)查國家(出口國)境外所發(fā)生的特殊市場情況也可適用本條，這已經(jīng)超出《反傾銷協(xié)定》第2.2條的文義范圍。

(三)違反拒絕接受“銷售資料”義務(wù)

美國雙反修法第4條更有違反《反傾銷協(xié)定》的部分為：該條規(guī)定美國商務(wù)部在認(rèn)定受調(diào)查廠商提供的成本資料，因特殊市場情況的存在，無法反映正常貿(mào)易途徑下的生產(chǎn)成本時，也可依“任何其他計算方式”另外決定受調(diào)查廠商的成本。而《反傾銷協(xié)定》第2.2條僅適用于因存在特殊市場情況而拒絕接受該廠商提供的“銷售資料”，并未規(guī)定此時也可拒絕接受該廠商提供的“成本資料”。同時上述 “任何其他計算方式”同樣也違反了《反傾銷協(xié)定》附件2規(guī)定的“特別謹(jǐn)慎”的義務(wù)。

六、結(jié)論

近年來，美國針對中國的進(jìn)口產(chǎn)品實施雙反措施的案例不斷增加，進(jìn)而引發(fā)雙重救濟(jì)或雙重計算的爭議。WTO也承認(rèn)，美國的雙反措施及以非市場經(jīng)濟(jì)國家(NMEs)的方法確認(rèn)傾銷幅度存在產(chǎn)生雙重救濟(jì)的可能性。

2012年美國針對WTO上訴機構(gòu)就“美國對華雙反措施案”裁決所做的修法，上訴機構(gòu)主張美國商務(wù)部因未進(jìn)行雙重救濟(jì)的調(diào)查而違反WTO《補貼與反補貼協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，其負(fù)有是否存在雙重救濟(jì)及其程度舉證責(zé)任；同時在計算轉(zhuǎn)化率所使用的數(shù)據(jù)上，美國商務(wù)部同樣違反了該協(xié)定。

2016年12月11日之后，美國并未遵守WTO協(xié)議承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)體地位。相反，為了應(yīng)對中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，繼2012年修法之后，2015年6月再次對雙反措施進(jìn)行修法。美國作為WTO成員，其反傾銷法律也應(yīng)受到WTO《反傾銷協(xié)定》的約束。該雙反修法中的部分內(nèi)容確有違反WTO《反傾銷協(xié)定》的嫌疑。

美國是中國的重要出口市場，且中國為遭受美國雙反措施調(diào)查數(shù)量最多的國家。美國國內(nèi)法的修法變化必將對中國輸美產(chǎn)品有重大影響，中國政府及企業(yè)必須對此予以了解和高度關(guān)注，及早采取因應(yīng)策略。