離異父母監(jiān)護(hù)職責(zé)履行論
——兼論非直接撫養(yǎng)子女一方的精神撫養(yǎng)義務(wù)

李瓊宇，賀栩溪

(1、湖南科技學(xué)院 人文與社會科學(xué)學(xué)院，湖南 永州 425100；2、湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

父母是未成年子女之當(dāng)然監(jiān)護(hù)人，其監(jiān)護(hù)職責(zé)自子女出生之際伴隨身份關(guān)系而自然產(chǎn)生，非由法定事由不得輕易更替(法定事由諸如：收養(yǎng)、喪失監(jiān)護(hù)能力、撤銷監(jiān)護(hù)人資格等)。父母雙方均為未成年子女之監(jiān)護(hù)人，并無地位高低、順序先后之分；在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，若遇意見分歧，應(yīng)由雙方平等協(xié)商，依共同意志執(zhí)行。此時若未成年人的父母之間婚姻關(guān)系并未解除，前述共同意志之形成較為容易，并非本論題所涉問題。

若未成年人的父母離異①，其對未成年子女監(jiān)護(hù)職責(zé)如何履行，則有探討之必要。根據(jù)有學(xué)者早期提出的關(guān)于離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)的三種立法模式(單方行使模式；雙方行使模式；兼采單方行使與雙方行使模式)[1](P45)，現(xiàn)行中國法律系采雙方行使模式，即父母離婚后，監(jiān)護(hù)職責(zé)仍由父母雙方共同履行②。雖然婚姻身份關(guān)系之喪失，與基于親子身份關(guān)系而形成的監(jiān)護(hù)職責(zé)并無關(guān)聯(lián)，但在客觀上將可能影響其監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行。父母婚姻關(guān)系之終結(jié)，同居義務(wù)的消滅為其應(yīng)有之義，離異父母共同直接撫養(yǎng)子女在客觀上難于實現(xiàn)；依中國民眾慣常做法，通常由一方直接撫養(yǎng)子女(共同居住)，另一方支付撫養(yǎng)費用。雙方監(jiān)護(hù)職責(zé)之履行，在客觀上難于形成共同意志(不排除在一些較為重大問題上雙方共同協(xié)商決定的可能，例如子女升學(xué)擇校等)，履行方式亦應(yīng)有所區(qū)別。由此，非直接撫養(yǎng)子女的父母一方應(yīng)以何種途徑履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，遂有討論之必要。

無論是1986年施行至今的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，還是已于2017年10月1日正式施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，均未能直接回答上述問題。然而非直接撫養(yǎng)子女之父母一方的監(jiān)護(hù)職責(zé)或許能在《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)中尋找到部分答案。《婚姻法》第三十七條第一款規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費和教育費的一部或全部，負(fù)擔(dān)費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決”。由此，支付未成年子女撫養(yǎng)費用做為非直接撫養(yǎng)子女一方監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行方式自無疑義。這種支付撫養(yǎng)費用的義務(wù)，筆者姑且稱之為經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)。在這里，對未成年子女進(jìn)行經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)實際上具有雙重屬性：一方面是父母基于親子身份關(guān)系所負(fù)擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)，另一方面是父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人所履行監(jiān)護(hù)職責(zé)之體現(xiàn)。

值得注意的是，過于強(qiáng)調(diào)非直接撫養(yǎng)子女一方的經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)，在實踐中可能產(chǎn)生較為負(fù)面的認(rèn)知，即將履行監(jiān)護(hù)職責(zé)等同于履行經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)。認(rèn)為只要履行了經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)，可以不必履行其他監(jiān)護(hù)職責(zé)。這種認(rèn)知顯然是錯誤的。

《民法總則》第三十四條第一款是有關(guān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)的一般規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等”。又根據(jù)《民法總則》第二十六條第一款：“父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”。通過對上述兩個條文進(jìn)行比較，可知由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人(以下簡稱父母監(jiān)護(hù)人)的監(jiān)護(hù)職責(zé)不同于其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，前者監(jiān)護(hù)職責(zé)的范圍更為寬泛。究其原因，則是基于父母與未成年子女之間關(guān)系的特殊性③，這種關(guān)系更具有倫理性的特征。基于這種倫理性，父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)絕不僅限于經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)，更應(yīng)包括生活上的照料和精神上的慰藉。這種精神上慰藉之義務(wù)，本文姑且稱之為精神撫養(yǎng)義務(wù)，從而與經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)相對。

由第十一屆全國人大常委會第30次會議修訂，并于2013年7月1日開始施行的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》(以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》)第十一條第一款明確了成年子女對老年父母的精神贍養(yǎng)義務(wù)，被學(xué)者譽(yù)為“中國法制的親情倫理回歸”[2](P81)。然而，作為與精神贍養(yǎng)義務(wù)相對的概念，父母對未成年子女的精神撫養(yǎng)義務(wù)則鮮為學(xué)界所關(guān)注④。然而精神撫養(yǎng)義務(wù)不僅與精神贍養(yǎng)義務(wù)具有較為相似的立法趣旨和法理基礎(chǔ)，更對未成年人健全人格之形成具有重要的影響。在父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)概念體系中，經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)具有互補(bǔ)性和可替代性的特征，而精神撫養(yǎng)義務(wù)則呈現(xiàn)不可替代性的特征[3](P35)。因此，精神撫養(yǎng)義務(wù)比經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)更為重要。

精神撫養(yǎng)義務(wù)之所以長期未受到學(xué)界關(guān)注，或許因為相對于為老年父母提供精神贍養(yǎng)，民眾對未成年子女的精神撫養(yǎng)具有更強(qiáng)的自覺性，并無法律特別督促之必要。然而，在夫妻離異、家庭解體的特殊情況下，非直接撫養(yǎng)子女的父母一方基于種種因素(諸如另行組建家庭等)可能喪失對子女進(jìn)行精神撫養(yǎng)的動機(jī)，遂有法律特別干預(yù)的必要。

或有觀點認(rèn)為，父母離異后，非直接撫養(yǎng)子女一方不再與未成年子女共同生活，為子女提供生活上照料的義務(wù)客觀上無法履行⑤；因此，精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行也隨之喪失基本條件，亦應(yīng)處于暫時停止履行的狀態(tài)。這種觀點不能成立。根據(jù)心理學(xué)者實證調(diào)研的結(jié)果顯示，離異家庭子女的學(xué)習(xí)情況、情緒情感發(fā)展、社會性發(fā)展、性格發(fā)展和心理健康等方面都將出現(xiàn)不同程度的障礙，且伴隨父母離異時間的延長而呈現(xiàn)逐漸加重的狀況⑥。也就是說，相對于正常家庭的未成年子女而言，離異家庭的未成年子女更需要父母的關(guān)懷和慰藉。從客觀上講，非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)在實踐中確實較為困難；然而法律不能因為畏懼這種困難，而漠視離異家庭未成年子女的合理心理需求。相反，法律應(yīng)該正視這種困難，在明確離異父母精神撫養(yǎng)義務(wù)的同時，探索非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的適當(dāng)路徑，積極的參與解決這種社會問題。這種探索，遂成為本文研究工作的重要線索。

二、精神撫養(yǎng)義務(wù)是離異父母監(jiān)護(hù)職責(zé)的組成部分

(一)探望權(quán)的概念解構(gòu)

如前文所述，非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的主要障礙在于其與未成年子女分居的事實狀態(tài)，而精神撫養(yǎng)的主要方式需要以父母與子女見面互動為前提。由此，旨在使非常態(tài)父母子女關(guān)系保持相對完整的探望權(quán)制度[4](P35)遂納入本文研究視野。

探望權(quán)系2001年《婚姻法》修正案新增加的制度?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。由此可見，《婚姻法》將探望權(quán)作為非直接撫養(yǎng)子女一方的民事權(quán)利予以保護(hù)，而以直接撫養(yǎng)子女一方作為義務(wù)主體(負(fù)有協(xié)助義務(wù))?！痘橐龇ā穼⑻酵麢?quán)的法律屬性界定為民事權(quán)利，屬性典型的授權(quán)性規(guī)范，其立法理由主要是：(1)探望權(quán)是由父母基于自然血緣關(guān)系而享有的父母照顧權(quán)(親權(quán))所派生出的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于身份權(quán)，該權(quán)利不因夫妻身份關(guān)系之解除而喪失。中國現(xiàn)行法律雖然并沒有父母照顧權(quán)的概念，但這種權(quán)利認(rèn)識無論在學(xué)理上，還是在民眾的觀念中都是客觀存在的。(2)根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，非直接撫養(yǎng)子女一方在離婚后仍需負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)，自然也應(yīng)該享有探望子女的權(quán)利[5](P66)。(3)考慮到直接撫養(yǎng)子女一方通常限制或禁止另一方探望未成年子女的社會現(xiàn)實，由法律作出授權(quán)性規(guī)范，便于非直接撫養(yǎng)子女一方向法院主張自己的權(quán)利。

從解釋論的角度來分析，《婚姻法》第三十八條關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定確為授權(quán)性規(guī)范；然而該條文中的權(quán)利和義務(wù)配置，系以離異夫妻之間利益平衡為主要考量因素。也就是說，《婚姻法》第三十八條所規(guī)定的探望權(quán)效力僅及于離異夫妻之間，而不及于親子之間。探望權(quán)所對應(yīng)的義務(wù)主體是直接撫養(yǎng)子女的配偶一方，而不是未成年子女。相反，非直接撫養(yǎng)子女一方所應(yīng)負(fù)擔(dān)的經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)和精神撫養(yǎng)義務(wù)，其所對應(yīng)的權(quán)利主體并非另一方配偶，而是未成年子女本人。

因此，效力僅及于離異夫妻內(nèi)部的探望權(quán)，在制度設(shè)計上并不排斥非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)，兩者屬于并列關(guān)系。詳言之，兩者分屬不同的制度體系，探望權(quán)是離異夫妻之間內(nèi)部權(quán)利分配的產(chǎn)物，而精神撫養(yǎng)義務(wù)則是父母監(jiān)護(hù)職責(zé)的重要內(nèi)容。非直接撫養(yǎng)子女一方并不能因為放棄行使探望權(quán)，而拒絕履行精神撫養(yǎng)義務(wù)。

在審理探望權(quán)糾紛案件過程中，部分法官認(rèn)識到了該問題。例如，河南省襄城縣人民法院某法官在判決書中認(rèn)為：“探望權(quán)人應(yīng)抽出合理的時間定時探望子女，既不能濫用探望權(quán)，也不能不行使探望權(quán)”⑦。法官強(qiáng)調(diào)探望權(quán)人不能不行使探望權(quán)，實際上否定了探望權(quán)的權(quán)利屬性，認(rèn)為探望權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。這種認(rèn)識源自于對未成年子女合法權(quán)益的保護(hù)，具有一定的合理性，但仍有可供商榷之處。首先，《婚姻法》第三十八條屬于典型的授權(quán)性規(guī)范，將其擴(kuò)大解釋為探望權(quán)人同時負(fù)有探望義務(wù)，殊為不妥；而且違反探望義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任亦不明確。其次，探望權(quán)的義務(wù)主體為直接撫養(yǎng)子女的另一方，而所謂探望義務(wù)的權(quán)利主體則為未成年子女。探望權(quán)與所謂的探望義務(wù)的權(quán)利義務(wù)主體并不統(tǒng)一，將其納入同一制度體系缺乏法理基礎(chǔ)。

另有觀點認(rèn)為，法律應(yīng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍，賦予未成年子女對父母進(jìn)行探望的權(quán)利，以保障兒童的最大利益[6](P82～83)。這種觀點未考慮到司法實踐中探望權(quán)糾紛執(zhí)行難的現(xiàn)實狀況，過于理想化。即使法律將未成年子女作為探望權(quán)的主體，其權(quán)利的行使(乃至于權(quán)利的認(rèn)知)也須依賴于直接撫養(yǎng)子女的父母一方。通常情況下，直接撫養(yǎng)子女的父母一方難以產(chǎn)生主動探望另一方的動機(jī)(司法實踐中，協(xié)助另一方行使探望權(quán)尚且存在諸般困難)，未成年子女所享有的探望權(quán)最終將難以實現(xiàn)。

(二)建構(gòu)于監(jiān)護(hù)制度中的精神撫養(yǎng)義務(wù)

如前所述，無論是在探望權(quán)制度中建構(gòu)探望義務(wù)，還是擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍，都不能為非直接撫養(yǎng)子女一方所負(fù)擔(dān)的精神撫養(yǎng)義務(wù)提供合理的詮釋；而本文中所述稱的精神撫養(yǎng)義務(wù)能否與中國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度相兼容，亦值得考量。

即將施行的《民法總則》雖然對《民法通則》中有關(guān)監(jiān)護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行了較大幅度的修正，但總的來說仍舊采取“大監(jiān)護(hù)”的立法模式。在“大監(jiān)護(hù)”立法模式下，法律并未就父母照顧權(quán)(親權(quán))和監(jiān)護(hù)進(jìn)行明確的區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定于民法總則之中。有學(xué)者據(jù)此考證稱，撫養(yǎng)權(quán)、直接撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)以及隨某某共同生活等概念在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生混淆；究其原因，是《民法通則》對普通法系監(jiān)護(hù)概念錯誤借鑒所導(dǎo)致的結(jié)果[7](P187)。

雖然“大小監(jiān)護(hù)”立法模式的學(xué)術(shù)爭議并非本文論述重點，但是在父母照顧權(quán)與監(jiān)護(hù)的語境下，理解父母監(jiān)護(hù)人與其他監(jiān)護(hù)人之間監(jiān)護(hù)職責(zé)的差異確有必要。二者之間的主要差異有：(1)如前述，父母監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)具有顯著的倫理性特征，其監(jiān)護(hù)職責(zé)的范圍確定和履行方式通常并不是由法律最終確定，還要受到道德等社會規(guī)范的制約。而其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)均應(yīng)由法律確定，呈現(xiàn)出職責(zé)法定性的特征。父母監(jiān)護(hù)職責(zé)的倫理性為在監(jiān)護(hù)制度中構(gòu)建父母精神撫養(yǎng)義務(wù)提供了理論基礎(chǔ)。(2)有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)和父母照顧權(quán)(親權(quán))從不同角度描述了父母與未成年子女之間的關(guān)系[8](P209)。根據(jù)《婚姻法》第三十六條第二款的規(guī)定，“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”。 因此，父母(無論是否離異)對未成年子女的監(jiān)護(hù)兼具權(quán)利與義務(wù)雙重屬性，而其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)更多的體現(xiàn)為一種職責(zé)。父母監(jiān)護(hù)人所享有的撫養(yǎng)權(quán)利，其最終利益指向莫過于享受與未成年子女交往所產(chǎn)生的愉悅感。由此，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，父母監(jiān)護(hù)人通過行使權(quán)利獲得此種愉悅感的同時，對未成年子女負(fù)擔(dān)精神撫養(yǎng)義務(wù)遂成為應(yīng)有之義。

三、離異父母監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的一般準(zhǔn)則

(一)未成年子女最大利益原則

根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》(1989年11月20日)第三條第一款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，無論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要的考慮”。中國政府也簽署了該公約，并于1992年4月2日在中國境內(nèi)生效。由此，未成年子女最大利益原則遂成為調(diào)整中國親子法律關(guān)系的重要原則[9](P59)。

根據(jù)未成年子女最大利益原則，在確定離異父母監(jiān)護(hù)職責(zé)及其履行方式問題上，應(yīng)以未成年子女的利益作為首要考量因素。如前文所述，成長于離異家庭中的未成年子女更需要父母的精神慰藉。同時父母不同的性別角色，也決定了僅有父母一方的關(guān)愛尚不能滿足未成年子女的精神需要?；诖耍谖闯赡瓯O(jiān)護(hù)制度中建構(gòu)非直接撫養(yǎng)子女一方的精神撫養(yǎng)義務(wù)切中未成年子女的最大利益，自無疑義。

需要特別說明的是，精神撫養(yǎng)義務(wù)作為父母監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的重要內(nèi)容，其義務(wù)本身并不以父母是否離婚作為判斷其是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。然而，未離異父母監(jiān)護(hù)人的精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式，在一般情況下，法律并無特別規(guī)制的必要。究其原因，主要有：(1)由于個人的性格特征、情感體驗和感情表達(dá)方式均有所不同，未離異父母履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的方式亦差異較大，法律實不宜確定統(tǒng)一的精神撫養(yǎng)義務(wù)履行方式，以避免法律規(guī)范失之刻板，而損害未成年子女的利益。(2)通常情況下，相對于離異父母而言，未離異父母更具有向未成年子女提供精神慰藉的動機(jī)和便利條件。此處所稱的便利條件，系指未離異父母與未成年子女通常處于同居狀態(tài)而言。對于留守兒童等特殊情況，該便利條件不復(fù)存在，是否應(yīng)由法律特別規(guī)制尚值得商榷，但不屬于本文討論的范圍。

正如遼寧省沈陽市中級人民法院某法官在審理某離婚案件中所論述的那樣：“撫養(yǎng)權(quán)要通過物質(zhì)撫養(yǎng)(即給子女良好的物質(zhì)生活、學(xué)習(xí)環(huán)境)和精神撫養(yǎng)(即教育引導(dǎo)子女擁有積極向上健康的心態(tài)及正確的人生觀價值觀)的兩方面來實現(xiàn)”⑧。離異父母所享有的撫養(yǎng)權(quán)(包括直接撫養(yǎng)權(quán)和間接撫養(yǎng)權(quán))，權(quán)利人雖是父母雙方，但最終利益卻歸屬于未成年子女。法律將離異父母(特別是非直接撫養(yǎng)子女一方)的精神撫養(yǎng)義務(wù)明確納入其監(jiān)護(hù)職責(zé)之中，則符合未成年子女的根本利益。

(二)主動履行原則

如前所述，精神撫養(yǎng)義務(wù)與精神贍養(yǎng)義務(wù)在立法目的上有一定相似之處，即滿足特定弱勢人群獲得精神慰藉的心理需求。兩者之間的差異也體現(xiàn)的較為明顯：相對于未成年人而言，老年人具有更為獨立的人格意志和相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)保障，其既可以通過參與其他社會交往活動以獲得替代性的精神補(bǔ)償，也可以通過訴訟等多種途徑救濟(jì)自己的權(quán)益。而未成年人心智尚不成熟，獨立行為能力亦有所欠缺，獲得精神慰藉對于其成長發(fā)育尤為重要，且未成年人難于通過自己的行為主張該種精神利益。

因此，老年人所享有的精神贍養(yǎng)權(quán)在本質(zhì)上是道德權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化[10](P165)，其落腳點在于老年人精神贍養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)。而未成年人囿于自身意志和能力的欠缺，加之直接撫養(yǎng)子女的父母一方可能的短視行為，使未成年人難于主動要求非直接撫養(yǎng)子女一方履行其精神撫養(yǎng)義務(wù)，甚至完全不能認(rèn)識到自己所享有的權(quán)益。因此未成年人精神撫養(yǎng)利益的獲得其落腳點在于父母精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行。

如前所述，非直接撫養(yǎng)子女一方在離婚后可能產(chǎn)生消極履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的動機(jī)。法律不能寄望于未成年子女(乃至直接撫養(yǎng)子女一方)主動行使權(quán)利，而應(yīng)該在明確規(guī)定精神撫養(yǎng)義務(wù)屬于非直接撫養(yǎng)子女一方的法定監(jiān)護(hù)職責(zé)的同時，就該監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行方式和監(jiān)管措施進(jìn)行規(guī)制。試圖通過促使非直接撫養(yǎng)子女一方主動履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的方式，使未成年子女的精神撫養(yǎng)利益落到實處。

四、離異父母監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的基本內(nèi)容

(一)非直接撫養(yǎng)子女一方精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行行為

如前所述，阻礙非直接撫養(yǎng)子女一方精神撫養(yǎng)義務(wù)履行的主要因素為：與未成年子女客觀上分居的事實狀態(tài)和來自直接撫養(yǎng)子女一方可能的阻礙。前述分居狀態(tài)使離異父母雙方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的方式截然不同。就直接撫養(yǎng)子女一方而言，履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的行為實際上融合于日常家庭生活之中，并不需要其實施特定化的行為。對于非直接撫養(yǎng)子女一方而言，則需要通過特定的行為來履行精神撫養(yǎng)義務(wù)。

一般來說，此處所稱的特定行為至少具有以下特征：

1.反復(fù)性與持續(xù)性。精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行行為不可能是某一單一行為，而是需要撫養(yǎng)義務(wù)人(非直接撫養(yǎng)子女一方)持續(xù)性的給予未成年人以精神慰藉，直至未成年人年滿十八周歲為止。這種反復(fù)性與持續(xù)性，可以為固定周期，也可以是不定期的活動。

2.不可替代性。履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的行為通常應(yīng)由撫養(yǎng)義務(wù)人本人完成，不適用代理或由他人代替。此處所稱的本人完成，也不能刻板地理解為所有行為都必須由本人直接完成，例如傳遞信件，雖然由郵遞員代為投遞，但只要是由本人書寫并表達(dá)本人意志，即應(yīng)認(rèn)定為撫養(yǎng)義務(wù)人本人的行為。

3.該行為是一種民事法律事實(事實行為)。履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的行為不存在效果意思，因此不是民事法律行為。同時，作為父母監(jiān)護(hù)職責(zé)的組成部分，該行為的實施可以使監(jiān)護(hù)關(guān)系持續(xù)存在；而不實施該行為則可能導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人資格喪失的法律后果。因此該行為屬于能夠?qū)е旅袷路申P(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的民事法律事實。

4.行為的客觀性和訴訟上的可證明性。區(qū)別于純精神上(主觀上)的關(guān)愛行為，例如未予以表達(dá)的思念等，履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的行為應(yīng)該客觀存在，并具備通過證據(jù)在訴訟中得到證明的可能性。

5.主動履行性。如前文所述，由于未成年人表達(dá)自身意志的能力較為欠缺，精神撫養(yǎng)義務(wù)需要撫養(yǎng)義務(wù)人通過自己的行為主動履行；撫養(yǎng)義務(wù)人如果不能主動履行精神撫養(yǎng)義務(wù)，將受到法律的負(fù)面評價，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

非直接撫養(yǎng)子女一方精神撫養(yǎng)義務(wù)的履行可以通過直接探望未成年子女的方式，也可以通過信件、明信片、電子郵件、視頻(語音)通訊等方式履行，并以未成年子女最大利益為基準(zhǔn)，兼顧父母雙方的便利作為履行原則。撫養(yǎng)義務(wù)人每年至少應(yīng)直接探望未成年子女一次；未成年子女年滿八周歲，尚不滿十八周歲的，非直接撫養(yǎng)子女一方每年至少應(yīng)與未成年子女同居生活一日。

(二)直接撫養(yǎng)子女一方的協(xié)助義務(wù)

為保障未成年子女的最大利益，直接撫養(yǎng)子女一方負(fù)有配合履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的協(xié)助義務(wù)。協(xié)助義務(wù)依據(jù)是否需要直接撫養(yǎng)子女一方實施積極行為的標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為消極義務(wù)和積極義務(wù)兩類?，F(xiàn)分述如下：

1.消極義務(wù)

直接撫養(yǎng)子女一方的消極義務(wù)，即不作為(不干涉)義務(wù)或容忍義務(wù)，其內(nèi)容包括但不限于：(1)通訊容忍義務(wù)。義務(wù)人不得干涉非直接撫養(yǎng)子女一方與未成年子女的正常通訊行為，不得私自查閱未成年子女的通話記錄、往來信件、電子通訊數(shù)據(jù)等信息。(2)會面容忍義務(wù)。義務(wù)人不得干涉非直接撫養(yǎng)子女一方與未成年子女的正常會面行為；對于年滿八周歲，不滿十八周歲的未成年子女，義務(wù)人不得拒絕非直接撫養(yǎng)子女一方提出每年與子女同居一日的要求。(3)禁止權(quán)利濫用義務(wù)。所謂禁止權(quán)利濫用義務(wù)，是指義務(wù)人不得濫用其直接撫養(yǎng)子女的優(yōu)勢地位與便利條件，不正當(dāng)?shù)胤梁Ψ侵苯訐狃B(yǎng)子女一方履行精神損害義務(wù)。例如，直接撫養(yǎng)子女一方不得向未成年子女詆毀、誹謗另一方；不得以阻礙另一方探望為目的而遷移未成年人的居所等。

2.積極義務(wù)

直接撫養(yǎng)子女一方的積極義務(wù)，包括但不限于以下內(nèi)容：(1)協(xié)助義務(wù)。這里所稱的協(xié)助義務(wù)，是指義務(wù)人應(yīng)為非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)提供必要的便利或創(chuàng)造必要的條件。(2)通知義務(wù)。遇到重要事項，可能影響非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的，義務(wù)人應(yīng)履行通知義務(wù)。例如，基于子女利益考慮，直接撫養(yǎng)義務(wù)人變更子女居所的，應(yīng)向非直接撫養(yǎng)子女一方告知新居所地址和其它必要事項[11](P82)。

(三)精神撫養(yǎng)義務(wù)協(xié)議

精神撫養(yǎng)義務(wù)是父母監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的重要組成部分，屬于法定義務(wù)，原則上離異父母不得通過約定的形式減輕或排除該義務(wù)的履行，該約定因侵害未成年子女合法精神利益而無效。如果離異父母雙方通過協(xié)議約定的形式，確定非直接撫養(yǎng)子女一方的精神撫養(yǎng)義務(wù)較法律規(guī)定更重時，符合未成年子女最大利益原則，應(yīng)尊重雙方的意思自治。

離異父母關(guān)于精神撫養(yǎng)義務(wù)的約定應(yīng)采用書面形式，可以記載于離婚協(xié)議中，也可以另行訂立書面協(xié)議。民政行政機(jī)關(guān)婚姻登記機(jī)構(gòu)應(yīng)鼓勵在離婚協(xié)議中明確約定非直接撫養(yǎng)子女一方的精神撫養(yǎng)義務(wù)。

五、離異父母未履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法律責(zé)任

(一)限期交往令

若非直接撫養(yǎng)子女一方未履行或未適當(dāng)履行精神撫養(yǎng)義務(wù)，未成年子女本人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、縣級人民政府婦女兒童工作委員會有權(quán)以自己的名義(直接撫養(yǎng)子女一方有權(quán)以未成年子女的名義提出該請求)請求人民法院通過發(fā)布令狀的方式，責(zé)令非直接撫養(yǎng)子女一方履行精神撫養(yǎng)義務(wù)；這里的令狀本文姑且稱之為限期交往令。非直接撫養(yǎng)子女一方仍拒絕履行的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。未成年人住所地的基層人民法院擁有發(fā)布限期交往令的管轄權(quán)。

人民法院自收到要求履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的申請后，應(yīng)當(dāng)在指定期限內(nèi)(一般不應(yīng)超過三十日)進(jìn)行審查，人民法院可以責(zé)令非直接撫養(yǎng)子女一方就其已經(jīng)履行精神撫養(yǎng)義務(wù)提供證據(jù)。人民法院審查認(rèn)為撫養(yǎng)義務(wù)人已經(jīng)履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)裁定駁回申請人的請求，申請人在六個月內(nèi)不得以同一理由再行提出申請。人民法院審查認(rèn)為撫養(yǎng)義務(wù)人確未履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)通過裁定的方式向撫養(yǎng)義務(wù)人發(fā)出限期交往令，責(zé)令撫養(yǎng)義務(wù)人在指定期限內(nèi)與未成年子女會面。限期交往令應(yīng)向離異父母雙方、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、縣級人民政府婦女兒童工作委員會、未成年子女所在地的基層群眾性自治組織分別送達(dá)。

非直接撫養(yǎng)子女一方因客觀原因無法按時履行限期交往令的，應(yīng)在法定時限內(nèi)向人民法院說明理由，并提供不能按期履行的證據(jù)。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為理由成立的，應(yīng)裁定限期交往令延期履行。

本文認(rèn)為，限期交往令裁定的主要功能與優(yōu)勢有：(1)勸導(dǎo)與警示作用。人民法院通過令狀的方式向非直接撫養(yǎng)子女一方闡明履行精神撫養(yǎng)義務(wù)對未成年子女身心發(fā)展的重要作用和不履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的法律后果，敦促非直接撫養(yǎng)子女一方主動履行精神撫養(yǎng)義務(wù)。(2)高效性和程序上的便捷性。相對于通過民事訴訟方式主張權(quán)益而言，通過人民法院發(fā)布限期交往令的方式所需時間較短，人民法院可以通過書面審理的方式徑行作出裁定。這種方式不僅減輕了當(dāng)事人的訴累，也有助于充分保障未成年子女的合法權(quán)益。(3)監(jiān)督主體的廣泛性。人民法院發(fā)布的限期交往令狀的執(zhí)行，不僅受到直接撫養(yǎng)子女一方的監(jiān)督，還受到監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、縣級人民政府婦女兒童工作委員會、未成年人所在地的基層群眾性自治組織監(jiān)督，以避免離異父母雙方串通，共同損害未成年子女的合法精神利益。

(二)非直接撫養(yǎng)子女一方的法律責(zé)任

非直接撫養(yǎng)子女一方無正當(dāng)理由拒不履行人民法院發(fā)布的限期交往令，應(yīng)承擔(dān)下述法律責(zé)任：

1.違反限期交往令的司法強(qiáng)制措施

非直接撫養(yǎng)子女一方無正當(dāng)理由不履行限期交往令所確定的精神撫養(yǎng)義務(wù)，既是對未成年子女合法精神利益的漠視，也是對人民法院令狀的不尊重；人民法院有權(quán)對違反限期交往令的撫養(yǎng)義務(wù)人采取司法強(qiáng)制措施。司法強(qiáng)制措施包括罰款(經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制)和司法拘留(人身強(qiáng)制)兩種。

對于違反人民法院限期交往令的撫養(yǎng)義務(wù)人，人民法院有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對其處以五百元以上，兩千元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，人民法院根據(jù)實際情況，有權(quán)對撫養(yǎng)義務(wù)人處以十五日以下的司法拘留。采取司法拘留強(qiáng)制措施的，應(yīng)該經(jīng)基層人民法院負(fù)責(zé)人(院長)批準(zhǔn)。

2.加倍履行經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)

若撫養(yǎng)義務(wù)人不履行限期交往令確定的精神撫養(yǎng)義務(wù)，考慮到未成年子女的情感體驗，人民法院不宜直接采取人身強(qiáng)制的方式，強(qiáng)行安排其與未成年子女會面。然而，非直接撫養(yǎng)子女一方不履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的行為，將導(dǎo)致未成年子女遭受精神痛苦，客觀上損害了未成年子女的合法精神利益，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

因此，若非直接撫養(yǎng)子女一方不履行限期交往令，未成年子女有權(quán)以自己的名義提出變更撫養(yǎng)費金額之訴。人民法院應(yīng)結(jié)合限期交往令的履行情況、當(dāng)?shù)孛癖娚钏胶头侵苯訐狃B(yǎng)子女一方的經(jīng)濟(jì)能力，要求非直接撫養(yǎng)子女一方承擔(dān)不高于原撫養(yǎng)費(僅指撫育費，不包括醫(yī)療費用和教育費用)標(biāo)準(zhǔn)一倍的經(jīng)濟(jì)撫養(yǎng)義務(wù)。

3.撤銷監(jiān)護(hù)人資格

因非直接撫養(yǎng)子女一方拒絕履行精神撫養(yǎng)義務(wù)，導(dǎo)致未成年子女處于危困狀態(tài)的，根據(jù)《民法總則》第三十四條第一款第二項的規(guī)定，人民法院根據(jù)有關(guān)人員或者組織的申請，有權(quán)撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，并根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法為其指定新監(jiān)護(hù)人。這里的危困狀態(tài)主要指因精神撫養(yǎng)義務(wù)未履行或不適當(dāng)履行，導(dǎo)致未成年子女精神失常、輕生或罹患其它嚴(yán)重疾病(包括心理疾病)。

需要注意的是，非直接撫養(yǎng)子女一方被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，根據(jù)《民法總則》第三十七條的規(guī)定，其應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)未成年子女的撫養(yǎng)費用。

(三)直接撫養(yǎng)子女一方的法律責(zé)任

直接撫養(yǎng)子女一方無正當(dāng)理由不履行協(xié)助義務(wù)，致使非直接撫養(yǎng)子女一方無法履行精神撫養(yǎng)義務(wù)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。非直接撫養(yǎng)子女一方可以依據(jù)《婚姻法》第三十八條第一款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定提起探望權(quán)之訴，要求其履行協(xié)助義務(wù)。未成年子女本人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、縣級人民政府婦女兒童工作委員會也有權(quán)以自己的名義，請求人民法院向直接撫養(yǎng)子女一方發(fā)布限期交往令，責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)。這里所稱的限期交往令的發(fā)布程序與前文所述的令狀發(fā)布程序相同。

若直接撫養(yǎng)子女一方違反限期交往令，人民法院也有權(quán)對其采取司法強(qiáng)制措施，并有可能承擔(dān)喪失直接撫養(yǎng)權(quán)、被撤銷監(jiān)護(hù)人資格等法律責(zé)任。

注釋

①還存有另外一種情況，若未成年子女為非婚生子女，依據(jù)父母是否處于非婚同居狀態(tài)，可以分別參照父母婚姻關(guān)系存續(xù)和父母離異兩種情況處理.

②此種立法模式是否合理，均與本文所討論的內(nèi)容無涉.

③大陸法系諸國民法將親權(quán)與監(jiān)護(hù)的功能進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為只有喪失親權(quán)保護(hù)的未成年人才有獲得監(jiān)護(hù)的必要，也是基于對父母與未成年子女之間關(guān)系特殊性的考慮。參見楊立新.《民法總則》制定與我國監(jiān)護(hù)制度之完善[J].法學(xué)家.2016(1).100.

④以筆者在中國知網(wǎng)進(jìn)行的文獻(xiàn)檢索為例，以“精神贍養(yǎng)”作為主題詞的文獻(xiàn)共有537個結(jié)果，而以“精神撫養(yǎng)”作為主題詞的文獻(xiàn)僅有1個結(jié)果.

⑤生活照料義務(wù)并未喪失，只是暫時性的無法履行。如果基于法定事由或父母雙方約定變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，則該義務(wù)仍應(yīng)繼續(xù)履行.

⑥參見姚本先、方雙虎.離異家庭子女心理特點研究報告[J].健康心理學(xué)雜志.2000(6).660.

⑦參見董全磊.探望子女權(quán)利法定，不能想放棄就放棄——襄城縣人民法院辦理一起探望權(quán)糾紛案引發(fā)的思考[N].許昌日報.2016年6月15日第5版.

⑧參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2013)沈中民一終字第1938號民事裁定書.

[1]陳葦. 離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題研究——兼談我國《婚姻法》相關(guān)內(nèi)容的修改與補(bǔ)充[J].中國法學(xué),1998，(3).

[2]王家國.“精神贍養(yǎng)”與中國法制的親情倫理回歸[J].法學(xué),2015，(1).

[3]曹登潤,周培敏.離婚案件確定子女撫養(yǎng)應(yīng)重視父母的精神撫養(yǎng)能力[J].政法學(xué)習(xí),1994，(1).

[4]王瑋.探望權(quán)及其相關(guān)問題研究[J].河北法學(xué),2003，(4).

[5]姜素紅.論我國探望權(quán)法律制度及其完善[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2004，(6).

[6]李偉,馬好.探望權(quán)的制度判斷與對策探析[J].山東青年政治學(xué)院學(xué)報,2017，(3).

[7]劉征峰. 被忽視的差異——《民法總則(草案)》“大小監(jiān)護(hù)”立法模式之爭的盲區(qū)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017，(1).

[8]許中緣，屈茂輝.民法總則原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[9]曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[M].北京：群眾出版社，2015.

[10]蔣悟真. 精神贍養(yǎng)權(quán)法治保障的困境及其出路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，(4).

[11]陳思琴.英美國家行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的離婚父母一方遷移之立法與實踐及其啟示[J].蘭州學(xué)刊，2011，(10).