網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的刑事責(zé)任及現(xiàn)實防控*

□文│王海一 俞 鋒

由云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能等信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)組成的“互聯(lián)網(wǎng)+”深刻影響著傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)格局與利益分配，并引發(fā)各種產(chǎn)業(yè)亂象，有的甚至觸及刑法邊界。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸鏈條中的核心，更是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的“把關(guān)人”，法律法規(guī)也因此賦予其諸多管理責(zé)任，甚至升至由刑法直接管轄的高度。

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為規(guī)制主要體現(xiàn)為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”和“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。綜合此前的刑法規(guī)制活動，我國已擁有三種適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式：共犯責(zé)任、共犯正犯化責(zé)任和不履行法定義務(wù)責(zé)任。

對此，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法規(guī)制以及刑事責(zé)任引起學(xué)界廣泛討論與研究。其一，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，甫一出現(xiàn)便受到大量學(xué)者的研究，周光權(quán)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立幫助行為被認定為犯罪提出質(zhì)疑，[1]張明楷指出該罪不是幫助犯的正犯化而是幫助犯的量刑標準，[2]于志剛認為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為目前“單向雙軌三核”的應(yīng)對模式存在缺陷。[3]其二，對于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，大量學(xué)者明確了其犯罪構(gòu)成，從整體上闡述、把握其法律適用問題。對此，皮勇認為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪存在過度犯罪化之缺陷，[4]而劉憲權(quán)則指出該罪存在情緒性立法色彩。[5]其三，從整體刑事責(zé)任的角度來看，涂龍科提出一方面要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)進行類型化區(qū)分，從而合理限定刑事責(zé)任范圍；[6]另一方面三種刑事責(zé)任的適用范圍重合，應(yīng)厘清三者關(guān)系才能更好地明確刑事責(zé)任。[7]大量學(xué)者從不同角度針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)以及刑事責(zé)任模式進行了全面剖析，并就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問題，大致形成“共犯責(zé)任、共犯正犯化責(zé)任和拒不履行法定義務(wù)”三種模式。現(xiàn)實中，因為具體領(lǐng)域及個案本身的差異性，三種責(zé)任模式之間存在適用范圍部分重合、刑罰失衡的現(xiàn)象。重點在于具體適用時正確區(qū)分“通謀”和“明知”的責(zé)任、“明知”與不履行法定義務(wù)的責(zé)任并嚴格限制中立幫助行為的處罰范圍。針對具體領(lǐng)域應(yīng)當依據(jù)不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的功能、職責(zé)和作用、影響等，明確其刑事責(zé)任的構(gòu)成及責(zé)任范圍。

此前種種，為研究我國涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的犯罪提供了新思路，促進了刑法對涉互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)活動的規(guī)制和完善。然而這些研究多半都是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一相對籠統(tǒng)的群體概念所作出的，少有針對具體領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任問題的研究。網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域中的責(zé)任主體，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊類型，既擁有一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共性，可以有效適用《刑法修正案（九）》的相關(guān)規(guī)定，也具備自身獨特的特征要素，屬于廣義的“出版”范疇，可能適用與出版行為有關(guān)的刑事罪名，具有值得我們特別關(guān)注的專屬問題。為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)出版秩序，有必要采取科學(xué)的立法以明確網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者具體的刑事責(zé)任標準及其認定程序。同時也應(yīng)高度關(guān)注網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者刑事風(fēng)險的防控問題，有效應(yīng)對日益嚴峻的刑事立法趨勢，保障網(wǎng)絡(luò)出版產(chǎn)業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。

二、刑事責(zé)任認定的典型樣態(tài)

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)出版是現(xiàn)代出版的一種新型樣態(tài)，其最大特點是基于網(wǎng)絡(luò)傳播所形成的公開性。網(wǎng)絡(luò)出版物除了傳播范圍廣、速度快、受眾群體龐大，具有顯著的公開性，還比普通網(wǎng)絡(luò)信息具有內(nèi)容承載的相對隱秘性。就網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者而言，一方面，鑒于其所從事的網(wǎng)絡(luò)出版具有顯著的時效性、公開性、創(chuàng)新性強等特征，其內(nèi)容在發(fā)布之時最具有版權(quán)價值，若根據(jù)通知、刪除義務(wù)來保護版權(quán)，事實上使得出版作品的版權(quán)價值急劇降低。因此，如果將網(wǎng)絡(luò)出版中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)也僅限于通知、刪除義務(wù)的話，顯然缺少應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)出版內(nèi)容特性的針對性。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)出版本質(zhì)上屬于“出版”范疇，當網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者屬于“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者”類型（即Internet Content Provider, 簡稱 ICP）時，其自行組織信息內(nèi)容并向公眾傳播的行為則可能因非法出版、發(fā)行非法出版物而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的刑事責(zé)任認定可能因為其行為模式的不同而區(qū)別于一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，針對網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者而言的刑事責(zé)任樣態(tài)更為多元，主要包括以下兩種。

1.未經(jīng)批準提供網(wǎng)絡(luò)出版物，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪

根據(jù)2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準并取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。根據(jù)《規(guī)定》第六章所列舉網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的不法行為以及要承擔(dān)的法律責(zé)任，其中針對第五十一條、第五十二條中的違法行為明確指出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從立法邏輯上看，《規(guī)定》將涉嫌犯罪的具體行為模式規(guī)定于行政規(guī)章之中，而將罪名及罪責(zé)規(guī)定在了《刑法》之中。需要我們在具體適用時嚴格按照罪刑法定原則加以分析。根據(jù)《規(guī)定》第五十一條，“未經(jīng)批準，擅自從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，或者擅自上網(wǎng)出版網(wǎng)絡(luò)游戲（含境外著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲）……已經(jīng)觸犯刑法的，依法追究刑事責(zé)任”?？梢哉f，這一行政規(guī)定通過批準許可制度對網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者進行主體資格限定，區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的特定類型，明確從事網(wǎng)絡(luò)出版活動必須經(jīng)過相關(guān)部門的事前審批和備案。一方面，這種批準制的存在讓網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者將承擔(dān)區(qū)別于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)與責(zé)任，特別是解決了針對網(wǎng)絡(luò)游戲這類具有營利性、可能涉及他方著作權(quán)，且可能因為“版本升級”而“脫離”現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)出版事前監(jiān)管機制的行為，使其行為主體背負審查程序的限制。而同時，未經(jīng)批準的出版行為符合最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中所規(guī)定的“出版程序違法”，因此傳播到網(wǎng)上的出版物自然也構(gòu)成“非法出版物”。這在學(xué)理上完成了刑事追責(zé)的前提設(shè)定。另一方面，這是從事先審查的角度明確了網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者實行校對制度、審核制度等管理制度，保證網(wǎng)絡(luò)出版物內(nèi)容、形式合法，是對出版行為的一種明確要求。從刑事責(zé)任角度看，不僅明確了主觀上“明知”的問題，同時也確定了此情形下網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者屬于ICP類型，當非法出版行為達到“非法經(jīng)營罪”所規(guī)定的社會危害性且符合該罪的犯罪構(gòu)成要件時，應(yīng)對責(zé)任主體以“非法經(jīng)營罪”依法追究刑事責(zé)任。

這里需要特別注意將上述刑事責(zé)任認定與在網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)中僅為傳播網(wǎng)絡(luò)信息提供中介服務(wù)的主體（即網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者Internet Access Provider, 簡稱 IAP、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者Internet Presence Provider, 簡稱 IPP）區(qū)分開來。此兩種類型的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者涉嫌違法時，通常是在行政監(jiān)管部門責(zé)令其停業(yè)整頓、改正后拒不履行安全管理義務(wù)的，才會觸犯拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，承擔(dān)拒不履行法定義務(wù)的刑事責(zé)任。

2.放任出版、傳播含有違法違規(guī)內(nèi)容，可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

根據(jù)《規(guī)定》第五十二條的規(guī)定，“出版、傳播含有本規(guī)定第二十四條、第二十五條禁止內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)出版物的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”此條中的違法違規(guī)內(nèi)容包含泄露國家秘密，宣揚淫穢、色情、賭博、暴力、教唆犯罪或者邪教、迷信，散布謠言，擾亂社會秩序，危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的內(nèi)容。因此條規(guī)定涉及的禁止范圍極廣，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者行為可能觸及共犯正犯化責(zé)任和不履行法定義務(wù)責(zé)任等多項刑事責(zé)任。

“快播案”是網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的一個經(jīng)典案例?？觳ス炯巴跣赖热嗣髦觳ゾW(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務(wù)，放任快播公司構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性。一審判決認定網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的傳播行為是典型的不作為，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。在該案的定罪根據(jù)中，最值得關(guān)注的是對不作為的傳播行為的認定。其一，快播公司被告單位明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為淫穢物品在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播提供了便利，卻仍不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任網(wǎng)絡(luò)用戶利用對等網(wǎng)絡(luò)（P2P）共享技術(shù)上傳淫穢視頻，放任自身利用 P2P 緩存技術(shù)存儲并提供淫穢視頻，從而達到牟利的目的。[8]其二，快播公司在相關(guān)監(jiān)管部門對其責(zé)令整改之后，暫時進行一些檢查監(jiān)督工作，等待驗收合格過后便又恢復(fù)放任行為，這依然是“拒”不履行義務(wù)的體現(xiàn)。該案二審裁定與一審有些許不同，二審認為該案中網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的行為是不作為與作為的雙重結(jié)合。一方面，快播公司提供共享、緩存服務(wù)，對于用戶上傳的視頻等內(nèi)容不作任何限制，這符合了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，明知視頻上傳者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持。這是一種積極的傳播行為，需要承擔(dān)共犯正犯化的刑事責(zé)任。另一方面，如一審所說，快播公司存在不作為的消極行為，符合了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，需要承擔(dān)不履行法定義務(wù)責(zé)任。

綜上可知，上述兩種刑事責(zé)任的認定，既區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者本身在服務(wù)類型上的差異，也針對具體網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)行為中的“作為與不作為”清楚地界定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、現(xiàn)實防控措施

基于以上分析，針對網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者刑事責(zé)任的最佳防控路徑自然是自身的守法自律，當然也包括行業(yè)自律?！兑?guī)定》第六條第二款顯示了對網(wǎng)絡(luò)出版行業(yè)自律的明確倡導(dǎo)：“國家鼓勵組建網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)行業(yè)協(xié)會，在出版行政部門的指導(dǎo)下制定行業(yè)自律規(guī)范，傳播健康有益內(nèi)容，抵制不良有害內(nèi)容?！睂⒄_的價值觀融入技術(shù)、增強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行業(yè)自律是所有現(xiàn)實措施的前提基礎(chǔ)。在網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者應(yīng)轉(zhuǎn)變價值觀，將社會主義核心價值觀融入企業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)中，及時強化服務(wù)質(zhì)量與責(zé)任擔(dān)當，平衡商業(yè)利益與社會責(zé)任；也可以建立自覺性與主動性相結(jié)合的行業(yè)自律模式。此外，較具有現(xiàn)實意義的防控措施還包括以下三方面。

1.建立健全數(shù)字化事前風(fēng)險控制體系

網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者應(yīng)通過設(shè)立“后臺實名，前臺自愿”的用戶準入機制，完善身份認證措施，并對用戶管理系統(tǒng)設(shè)置完善的日志功能，詳細記錄每個用戶終端（ID）在平臺的操作，完善分級管理與跟進整治管理流程。同時建立“失信者黑名單”制度，針對低俗、暴力、有害內(nèi)容、違法信息的發(fā)表者ID實施“三階段”管理，即“第一次警告并標記+第二次嚴重警告并限制認證[9]+第三次永久封禁”的具有懲罰性的漸進式權(quán)利限制措施。并要主動打破各類型網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者各自平臺之間的數(shù)據(jù)孤島，加強數(shù)據(jù)互通，實現(xiàn)用戶行為數(shù)據(jù)共建、共享和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境共治。同時建立標準化的電子取證室，內(nèi)容包含視頻裝置、音視頻處理裝置、大容量存儲裝置、顯示終端、視頻管理系統(tǒng)等。該電子取證室的內(nèi)部系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)可與相關(guān)行政部門連通，以便監(jiān)管部門隨時、實時調(diào)取相關(guān)違法內(nèi)容的電子證據(jù)，完善電子證據(jù)的實時取證管理，利用計算機取證軟件和工具，對以磁介質(zhì)編碼信息方式存儲的計算機證據(jù)進行保護、確認、提取和歸檔。通過自動化取證管理模塊，模擬進行多線程的網(wǎng)頁快照抓取，針對上述人工智能為不同違法出版內(nèi)容設(shè)置的等級進行多級目錄采取、標簽化處理，對頁面地址欄、頁面內(nèi)容、頁面ICP等信息進行標準化取證，形成規(guī)范的電子檔案。[10]

2.構(gòu)建全員參與型網(wǎng)絡(luò)出版空間治理模式

優(yōu)良健康的網(wǎng)絡(luò)出版環(huán)境需要全社會的共同參與治理，應(yīng)著力推進構(gòu)建具有“社會化、智能化、專業(yè)化”的網(wǎng)絡(luò)出版空間治理模式。一方面，要充分利用數(shù)字化的技術(shù)措施，實現(xiàn)智能監(jiān)測與人工編輯審核監(jiān)管的無縫對接。利用數(shù)字技術(shù)自動過濾違法信息、屏蔽直播或錄播視頻中的色情內(nèi)容。同時加大專業(yè)人員隊伍建設(shè)，輔以人工編輯與審核，由人工根據(jù)級別優(yōu)先次序進行二次審核與篩查，并進行下線處理。有效糾正效率型機器算法和智能審核可能帶來的錯漏，提高違法信息識別篩選的智能化水平。另一方面，加快完善以版權(quán)保護為核心的第三方專業(yè)管理體系。通過由政府主導(dǎo)制定相對統(tǒng)一的監(jiān)管標準，交由具備專業(yè)知識和技能的社會組織依據(jù)“法定侵權(quán)標準”開展監(jiān)督，并形成包含“實時檢測—及時警告—全程監(jiān)督—數(shù)據(jù)共享—果斷處置—漸進處罰”等流程在內(nèi)的專業(yè)化版權(quán)侵權(quán)排查與處置機制，打造網(wǎng)絡(luò)出版內(nèi)容“把關(guān)人”的法律風(fēng)險隔離帶。同時還應(yīng)建立用戶“糾察員”自查機制。網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者可以從志愿者模式為基礎(chǔ)，號召全民參與，賦予“糾察員”一定的管理權(quán)限用于審查和刪除違法內(nèi)容，對違法內(nèi)容進行自查自清。

3.推動專項立法的精細化與科學(xué)化

打破過去僅僅依靠刑事規(guī)制、行政督導(dǎo)和傳統(tǒng)“一刀切”式的單一治理手段，厘清網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者的民事責(zé)任，合理界定平等主體之間的責(zé)任大小，刑事制裁才能彰顯其最終價值。網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者既是網(wǎng)絡(luò)出版環(huán)境治理的主體，也是許多涉網(wǎng)違法犯罪新問題新情況的一線親歷者，有義務(wù)去積極推動有關(guān)立法的質(zhì)量提升。面對網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域?qū)映霾桓F的違法犯罪，立法者也同樣需要不斷更新法治理念，促進立法對社會發(fā)展現(xiàn)實的適應(yīng)性。雙方應(yīng)建立良好的互動溝通機制，不斷提升針對性、專門化立法的精細化程度，根據(jù)數(shù)字出版網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類，從網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者義務(wù)的類型化和差異性等較為細致的視角切入，從民事、行政和刑事的多維角度設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任體系，增強立法的科學(xué)性和嚴謹性，保持刑法的謙抑性。立法應(yīng)充分重視網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者民事責(zé)任的劃定與承擔(dān)，推動多元的司法手段救濟受損法益，敦促網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)提供者遵守法律規(guī)定，履行自身義務(wù)，維護平臺安全，打造健康安全和諧的網(wǎng)絡(luò)出版環(huán)境。

注釋：

[1]周光權(quán).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍[J].中國法律評論，2015(2)

[2]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)

[3]于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學(xué)，2016(2)

[4]皮勇.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任[J].法商研究，2017(5)

[5]劉憲權(quán).刑事立法應(yīng)力戒情緒——以《刑法刑法修正案（九）》為視角[J].法學(xué)評論，2016(1)

[6]涂龍科.網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任[J].法學(xué)評論，2016(3)

[7]涂龍科.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式及其關(guān)系辨析[J].政治與法律，2016(4)

[8]高磊.論P2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任[J].環(huán)球法律評論，2017(5)

[9]這里所說的“限制認證”指的是一種懲罰措施，包括時間段認證、訪問次數(shù)認證等限制手段，限制用戶只能在某個指定的時間段訪問出版平臺或者將用戶的累次訪問次數(shù)控制在一定的數(shù)值范圍之內(nèi)。

[10]陳奎良.網(wǎng)絡(luò)出版監(jiān)管平臺的設(shè)計與實現(xiàn)[J].出版參考，2014(18)