醫(yī)療損害鑒定制度判例實(shí)證研究

摘 要 醫(yī)療損害糾紛案件因其專業(yè)性往往要開展醫(yī)療損害鑒定。本文應(yīng)用實(shí)證判例分析方法，調(diào)查中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的2016年度上海市第一人民法院、南京、杭州、廣州、合肥中級(jí)人民法院共203份醫(yī)療損糾紛害案件的民事判決書，研究醫(yī)療損害鑒定的概況，得出實(shí)踐中法官和當(dāng)事人鑒定依賴的現(xiàn)象，未遵循“同行鑒定”的原則，法官采信鑒定意見存在的不足，調(diào)解率低等問題。對(duì)此提供完善我國(guó)醫(yī)療損害鑒定制度的建議，以及借鑒鄰國(guó)日本經(jīng)驗(yàn)，提高目前我國(guó)法官對(duì)鑒定意見審查能力的可行性措施。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療損害 鑒定 判例 實(shí)證研究 裁判文書

作者簡(jiǎn)介：陳小源，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、醫(yī)事法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.271

醫(yī)療損害是世界性的問題 ，近幾年我國(guó)醫(yī)療損害糾紛案件層出不窮，醫(yī)患矛盾成為嚴(yán)重的社會(huì)問題。司法途徑作為解決醫(yī)患糾紛的尋常做法，由于醫(yī)學(xué)科學(xué)知識(shí)專業(yè)性強(qiáng)而開展鑒定來輔助法官審理案件。

《侵權(quán)責(zé)任法》統(tǒng)一了醫(yī)療損害賠償糾紛案件二元化的法律適用，但沒有解決醫(yī)療損害鑒定制度的二元化問題。除此之外，在實(shí)踐中存在許多不足需要探討。本文嘗試調(diào)查和研究中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布203例此類民事判決書，探討我國(guó)醫(yī)療損害鑒定的基本情況，為第三方了解醫(yī)療責(zé)任糾紛現(xiàn)狀提供途徑，為立法者提供立法參考，為改善我國(guó)醫(yī)療損害鑒定制度提供建議。

一、資料和方法

（一）研究對(duì)象

1.納入標(biāo)準(zhǔn)

（1）中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的上海市第一人民法院、南京、杭州、廣州、合肥中級(jí)人民法院醫(yī)療損害案件；（2）結(jié)案時(shí)間限定為2016年1月1日至2016年12月31日之間的判決；（3）關(guān)鍵詞為醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。

2.排除標(biāo)準(zhǔn)

（1）案由不符合要求的案例；（2）結(jié)案時(shí)間不符合上述要求的案例；（3）不屬于上述幾所法院管轄的案例。

根據(jù)以上的納入標(biāo)準(zhǔn)和排除標(biāo)準(zhǔn)，共檢索出203例，其中上海市第一人民法院51例，南京市中級(jí)人民法院55例、杭州市中級(jí)人民法院24例、廣州市中級(jí)人民法院42例、合肥市中級(jí)人民法院31例。（檢索時(shí)間為2017年2月1日）。

（二）研究?jī)?nèi)容

本文采取實(shí)證與理論相結(jié)合的方法，研究按上述要求檢索出的203例醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件的醫(yī)療損害鑒定的數(shù)量及比例、鑒定責(zé)任承擔(dān)情況、法官采信和審查鑒定意見的情況等。

（三）研究方法

實(shí)證案例分析方法：調(diào)查、研究、通讀、統(tǒng)計(jì)檢索出來的每一份判決書，錄入2013版本Excel軟件并對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行匯編整理和統(tǒng)計(jì)分析。

比較分析法：第一，對(duì)比調(diào)查所涉及五地法院醫(yī)療損害案件鑒定情況、鑒定意見的采信情況等方面的異同；第二，對(duì)比我國(guó)與日本法官在鑒定意見審查能力等方面的情況。

文獻(xiàn)研究方法：利用學(xué)校圖書館和網(wǎng)絡(luò)資源收集中外文獻(xiàn)進(jìn)行分析，站在前人的基礎(chǔ)上增強(qiáng)本文的厚度和可信度。

（四）國(guó)外研究經(jīng)驗(yàn)

在英美法系，對(duì)于專業(yè)技術(shù)案件，采取專家鑒定人制度。由于當(dāng)事人主義的影響，專家鑒定人的啟動(dòng)權(quán)賦予雙方當(dāng)事人，鑒定人的資格比較寬松，沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，只要在某個(gè)特定領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)或知名度高，得到法官認(rèn)可。但是專家證人非常重要，乃至影響案件結(jié)果。因此法官對(duì)專家證言的采信非常嚴(yán)格，雙方專家證人需要出庭陳述，接受交叉詢問等。有的法院也建立專家證人庫，其中立性更加得到認(rèn)可，但是情況并不多。因此，我們應(yīng)該賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，增強(qiáng)法庭的抗辯性，加強(qiáng)法官對(duì)鑒定意見的評(píng)價(jià)能力。

大陸法系鑒定制度是法定制度，對(duì)鑒定人實(shí)行較為嚴(yán)格的管理。例如，鑒定人的啟動(dòng)權(quán)在法院，鑒定人實(shí)行回避制度，具有明確的權(quán)利義務(wù)性，鑒定人準(zhǔn)入資格較為嚴(yán)格。本文主要借鑒了鄰國(guó)日本醫(yī)療訴訟改革的經(jīng)驗(yàn)。日本在上世紀(jì)末才完成醫(yī)療損害賠償訴訟的理論構(gòu)建，本世紀(jì)初才開始醫(yī)療訴訟事務(wù)問題，事務(wù)問題主要是法官對(duì)鑒定結(jié)論做出證據(jù)性評(píng)價(jià)問題、醫(yī)療鑒定人專業(yè)性問題以及鑒定人選任難問題。改革中對(duì)我們有借鑒的制度例如：設(shè)立專門法庭配以專家委員會(huì)做審判顧問、采取多人鑒定法等。因此，日本在最近的十幾年才完成醫(yī)療訴訟改革，我們醫(yī)療訴訟實(shí)踐中面臨的問題與日本過去面臨的問題極為相似，有許多經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。

二、結(jié)果

（一）醫(yī)療損害鑒定的數(shù)量及比例

在2016年五地的203個(gè)糾紛案件中，有161件（占79.31%）進(jìn)行了醫(yī)療損害鑒定，僅42件（20.69%）未實(shí)施鑒定或未記載，鑒定比例較高。其中，單純司法鑒定的案件有55件，單純醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的案件有78件，有28 件進(jìn)行了雙重鑒定。無鑒定或無記載的有42件（占20.7%）如表1所示：

（二）醫(yī)療損害鑒定責(zé)任承擔(dān)情況

對(duì)上海、南京、杭州、廣州、合肥5地中級(jí)人民法院的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件責(zé)任承擔(dān)情況進(jìn)行分析，如表2所示，在203個(gè)案件中，單純醫(yī)學(xué)會(huì)參與鑒定的案件有78件，占38.4%，鑒定為無責(zé)任的案件有40件，占51.3%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任和輕微責(zé)任，占19.2%和15.4%，而鑒定結(jié)果為完全責(zé)任、同等責(zé)任，主要責(zé)任的比例最少，可知鑒定意見偏向醫(yī)方。單純法醫(yī)司法鑒定的有55件，占27.1%，鑒定結(jié)果為主要責(zé)任的案件有18件，占32.7%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，無責(zé)任、輕微責(zé)任的案件較少，可知鑒定意見偏向患方。雙重鑒定案件有28件，占13.8%，鑒定結(jié)果為無責(zé)任的案件有9件，占32.1%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，8件占28.6%，可知鑒定意見偏向醫(yī)方。未鑒定的有42件，占20.7%。而從總體上看，203例案件中，鑒定結(jié)果為無責(zé)任的有55件，占27.1%，所占比例最大，其次為次要責(zé)任，39件占19.2%，主要責(zé)任的31件占15.3和輕微責(zé)任的22例占10.8%，完全責(zé)任、同等責(zé)任最少，有1例和7例。因此，分析可知5地方的鑒定意見總體上堅(jiān)持“同行鑒定”原則，但結(jié)果偏向醫(yī)方，單純法醫(yī)司法鑒定的案件，鑒定意見偏向患方。endprint

三、醫(yī)療損害鑒定存在的問題分析

證據(jù)是案件的支撐，證據(jù)來源于病例，病例等需要鑒定。醫(yī)療鑒定意見往往左右庭審的結(jié)果，但是醫(yī)療損害鑒定這一重要的證據(jù)絕大部分來至于不具備精深醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)和豐富臨床經(jīng)驗(yàn)的“法醫(yī)”，并未對(duì)鑒定意見的生成程序進(jìn)行科學(xué)規(guī)范，庭審沒有進(jìn)行令雙方當(dāng)事人信服的充分質(zhì)證以及采信規(guī)則存在問題，許多因素使得質(zhì)量不高的醫(yī)療鑒定意見成為法官裁判的依據(jù)。具體情況有：

（一）法官和當(dāng)事人存在鑒定依賴的現(xiàn)象

在2016年五地的203個(gè)案件中，有161件（占79.31%）進(jìn)行了醫(yī)療損害鑒定，鑒定比例較高。鑒定結(jié)果往往也是最后法官的裁判依據(jù)，而鑒定意見一旦在法官內(nèi)心形成確信，鑒定結(jié)論就主導(dǎo)的案件判決。在89.7%的鑒定案件中，當(dāng)事人申請(qǐng)法院提起醫(yī)療損害鑒定的比例又占絕大多數(shù)，誰先提起醫(yī)療損害鑒定，鑒定結(jié)論往往偏向提起的一方。因此，在提起醫(yī)療損害糾紛的訴訟后，雙方當(dāng)事人往往爭(zhēng)先向法院申請(qǐng)醫(yī)療損害鑒定。

（二）“二元化”鑒定模式并存，未能堅(jiān)持“同行鑒定”原則

在醫(yī)療損害糾紛案件中，需要鑒定的專門性問題主要有死因鑒定、傷殘鑒定、司法精神病鑒定、文書鑒定等以及醫(yī)療過錯(cuò)鑒定和因果關(guān)系鑒定等。 根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我國(guó)醫(yī)療損害的鑒定人不僅要求具備學(xué)歷上的要求：醫(yī)學(xué)知識(shí)、法學(xué)知識(shí)、鑒定的思維與方法，還有經(jīng)驗(yàn)的要求。法醫(yī)有能力開展傷殘等級(jí)、營(yíng)養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度進(jìn)行鑒定等方面的鑒定工作，可是對(duì)于醫(yī)學(xué)知識(shí)，就明顯欠缺。醫(yī)學(xué)科學(xué)知識(shí)發(fā)展現(xiàn)代化與精細(xì)化，就算是普通的醫(yī)學(xué)人也很難勝任醫(yī)療損害的鑒定工作?！搬t(yī)療損害鑒定的科學(xué)規(guī)律決定了其必須以科學(xué)性為原則為根本，以中立性原則為保障、” 對(duì)于醫(yī)學(xué)的規(guī)律性，具備科學(xué)性原則的鑒定主體作出的科學(xué)性鑒定意見才能成為法官裁判的依據(jù)，才能被雙方當(dāng)事人信服，這也是各國(guó)的通行做法。一元化鑒定走向二元化鑒定模式是各方對(duì)于對(duì)醫(yī)療損害鑒定的認(rèn)識(shí)不足，以及人們對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定長(zhǎng)期出現(xiàn)的鑒定人不出庭、鑒定人集體負(fù)責(zé)制等弊端，特別是醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定中立性不足產(chǎn)生的錯(cuò)誤之舉?！爱?dāng)人民在失去了中立性的真專家和具備中立性的‘偽專家之間，人們寧愿選擇‘偽專家 ”，反應(yīng)了人們對(duì)程序公正的渴望。法醫(yī)鑒定在形式和內(nèi)容上迎合大眾需求占主要地位，但是科學(xué)性讓位于中立性不僅沒有解決問題的本質(zhì)，反而會(huì)產(chǎn)生新的問題。因此，我們要讓鑒定主體回歸實(shí)體真實(shí)的要求、回歸科學(xué)的本質(zhì)，同時(shí)要讓程序公正來為科學(xué)性保駕護(hù)航。

分析可知五地的情況，如表2、表3所示，優(yōu)先啟動(dòng)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的上海和南京單純醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的案件達(dá)到60%以上，單純司法鑒定的案件幾乎為0，就算是雙重鑒定 情況下，法醫(yī)司法鑒定也僅僅對(duì)傷殘等級(jí)、休息期、營(yíng)養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定，而醫(yī)療損害鑒定交由醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行。對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)、法醫(yī)司法鑒定一視同仁的廣州、合肥市中級(jí)人民法院的情況剛好相反，法醫(yī)司法鑒定占了大多數(shù)，廣州、合肥市單純法醫(yī)司法鑒定情況分別為59.5%、80.6%，單純醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的案件分別為3件和0件，雙重鑒定的情況下司法鑒定和醫(yī)學(xué)會(huì)的分工不那么明確，兩者都可以對(duì)醫(yī)療損害的情況以及對(duì)傷殘等級(jí)、休息期、營(yíng)養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行鑒定。而杭州市雖然也對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)、法醫(yī)司法鑒定一視同仁，但比廣州市和合肥市較好地堅(jiān)持“同行鑒定”原則，司法鑒定和醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的案件數(shù)分別為4件和8件，占總數(shù)的16.7%和33.3%。

從總體上看，五地的203個(gè)案件中，有161件開展了醫(yī)療損害鑒定，占到79.3%，其中單純司法鑒定的案件有55件，占27.1%，單純醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定有78件，占38.4%，醫(yī)學(xué)會(huì)和司法雙重鑒定的有28件，占13.8%，無鑒定或無記載的有42件，占20.7%。通過分析可知，上海、南京市中級(jí)人民法院優(yōu)先啟動(dòng)醫(yī)學(xué)會(huì)主持的鑒定，反映出科學(xué)性是醫(yī)療損害鑒定的本質(zhì)，堅(jiān)持“同行鑒定”原則，廣州、合肥市中級(jí)人民法院的做法是一視同仁下偏向司法鑒定，反映出中立性優(yōu)先于科學(xué)性，優(yōu)先啟動(dòng)法醫(yī)司法鑒定，偏離了“同行鑒定”原則，與東莞市法院的做法一樣。單從數(shù)據(jù)看出，我國(guó)醫(yī)療損害鑒定的科學(xué)性有待提高。

（三） 法官對(duì)醫(yī)療損害鑒定意見的審查和采信存在問題

在醫(yī)療損害鑒定中，經(jīng)常在過錯(cuò)程度、參與度大小、因果關(guān)系的有無上存在鑒定意見不一的情況，甚至是完全相矛盾的結(jié)論。在調(diào)查的203例判決書中，有的初次鑒定，醫(yī)方不存在過錯(cuò)，再次鑒定存在過錯(cuò)或者過錯(cuò)加重。因此對(duì)鑒定意見審查的重要性不必多言，而在實(shí)踐中，法官對(duì)鑒定意見的審查程度很低，這與醫(yī)學(xué)知識(shí)的專業(yè)性強(qiáng)而法官能力欠缺有關(guān)，法官多數(shù)情況只根據(jù)鑒定意見直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，很少對(duì)鑒定意見所依據(jù)的病例資料、鑒定程序、鑒定人資格等問題做核實(shí)審查。而這些材料一旦出現(xiàn)問題，由此為根據(jù)的鑒定意見就失去了證據(jù)能力。

本次分析也發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)事人和法官的學(xué)專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的缺乏，找出鑒定意見的科學(xué)性漏洞，鑒定程序的問題以及鑒定所依據(jù)的專業(yè)知識(shí)是否合理的能力明顯不足。如裁判文書書常常缺乏對(duì)鑒定意見的取舍理由做出合理信服的闡釋。通過對(duì)五地法院的判決所依據(jù)的事實(shí)和理由 進(jìn)行分析得出，各地做出的判決書難以信服法官對(duì)鑒定意見采信的合理性。筆者發(fā)現(xiàn)法官在采信鑒定意見作為最終定案依據(jù)時(shí)存在如下問題：

1.法官采信鑒定意見時(shí)流于形式

2.鑒定結(jié)論的審查依據(jù)不充分

某地的判決書給出判決理由：“原、被告雙方對(duì)該《鑒定意見書》的真實(shí)性并無異議，故本院對(duì)該《鑒定意見書》的真實(shí)性，予以確認(rèn)。案涉《鑒定意見書》并不存在法定的重新鑒定的情形，本院對(duì)被告申請(qǐng)重新鑒定，不予準(zhǔn)許?！笨赏浦搶徟腥藛T僅詢問雙方是否同意鑒定結(jié)論，將本應(yīng)由審判人員依法審查的內(nèi)容一帶而過，對(duì)其中鑒定的真實(shí)性取決于當(dāng)事人的認(rèn)可，而忽略了對(duì)鑒定程序、鑒定人資質(zhì)、鑒定依據(jù)等內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而這些環(huán)節(jié)的某一個(gè)內(nèi)容一旦出現(xiàn)偽造，盡管認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的真實(shí)性，鑒定意見的合法性也喪失而不能作為定案的根據(jù)。endprint

3.存在有法不依現(xiàn)象：鑒定人出庭率低

我國(guó)訴訟法均有規(guī)定鑒定人不出庭作證，所做的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。但是在司法實(shí)踐中，由于法官在認(rèn)識(shí)上的偏差、鑒定人的法制觀念淡薄、地域條件的限制與經(jīng)濟(jì)條件上的限制以及鑒定人出庭作證等制度的不完善，導(dǎo)致司法鑒定人出庭率極低。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定是證據(jù)之一，與其他法定證據(jù)一樣沒有例外接受法庭的質(zhì)證和審查。一方面鑒定人長(zhǎng)期不出庭會(huì)減低鑒定人的違法成本，缺乏質(zhì)證的鑒定意見難以審查出其中的漏洞，也難以讓當(dāng)事人信服，使得本身科學(xué)性不足的鑒定意見增加瑕疵。另一方面，法官對(duì)深?yuàn)W的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)需要鑒定人的指導(dǎo)釋明，鑒定人不出庭對(duì)專業(yè)問題進(jìn)行闡明增加了法官對(duì)鑒定意見的評(píng)價(jià)難度。

（四）司法鑒定的鑒定意見偏向患方，醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的鑒定意見偏向醫(yī)方

某地的判決書中給出：“《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施后，不再區(qū)分醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，統(tǒng)一適用該法律關(guān)于賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?！辈⑶?016 年的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中，因此本文也按該標(biāo)準(zhǔn)把醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任鑒定情況區(qū)分為：完全責(zé)任、主要責(zé)任、次要責(zé)任、輕微責(zé)任、無責(zé)任五類；而按撤訴處理以及撤回上訴未明確給出鑒定結(jié)果的情況分類為“未記載”。

如表3所示，總體上看醫(yī)方的責(zé)任情況可知，訴訟案件中，一旦啟動(dòng)醫(yī)療損害司法鑒定，鑒定意見偏向患方，對(duì)患者有利。醫(yī)方承擔(dān)的責(zé)任更大，會(huì)導(dǎo)致不敢使用新醫(yī)療技術(shù)，或者進(jìn)行預(yù)防性治療，開大處方。擔(dān)心舉證不足而敗訴。到最終受到損失的還是患者一方，陷入醫(yī)患矛盾加劇的惡性循環(huán)，也是今天看病貴的重要原因。

四、完善醫(yī)療損害鑒定制度的構(gòu)想

本次案例調(diào)查分析是根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的2016 年的案例數(shù)據(jù)，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件是醫(yī)患矛盾緊張的表現(xiàn)，近幾年，醫(yī)療損害糾紛案件繼續(xù)走高，以“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索得出，2013 年1893件，2014 年8536件，2015年10066件（截至2017 年2月3 日）。由于醫(yī)療糾紛的高度專業(yè)性，需要依靠醫(yī)學(xué)專家的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，鑒定成為必不可少的環(huán)節(jié)，而如上所訴，實(shí)踐中鑒定制度存在的不合理之處急需完善。

（一）出臺(tái)相關(guān)司法解釋，規(guī)范兩種鑒定模式，堅(jiān)持同行鑒定的原則下增強(qiáng)醫(yī)學(xué)會(huì)的中立性

1.最高院出臺(tái)司法解釋，讓醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定與法醫(yī)司法鑒定各司其職，各歸其位

二元化的鑒定模式帶來的多重鑒定、重復(fù)鑒定、久鑒不決的現(xiàn)象已詬病已久，急需出臺(tái)相關(guān)的司法解釋或地方性法規(guī)明確統(tǒng)一鑒定機(jī)構(gòu)，筆者認(rèn)為沒有制度層面的設(shè)計(jì)很難改變現(xiàn)狀。筆者通過分析認(rèn)為南京中級(jí)人民法院與上海市第一中級(jí)人民法院的做法值得借鑒：醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)專門性、科學(xué)性的醫(yī)學(xué)知識(shí)進(jìn)行鑒定，而法醫(yī)司法鑒定對(duì)傷殘等級(jí)、休息期、營(yíng)養(yǎng)期、護(hù)理期、護(hù)理依賴程度及護(hù)理人數(shù)進(jìn)行鑒定，原因是：法醫(yī)在本科四年學(xué)習(xí)的知識(shí)既不是臨床醫(yī)學(xué)，畢業(yè)后不能考取醫(yī)師職業(yè)資格開展專業(yè)的臨床工作，又不是專業(yè)法學(xué)，本科法學(xué)課程僅學(xué)習(xí)了法醫(yī)法學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)等邊緣的法學(xué)知識(shí)，因此不能說法醫(yī)既懂醫(yī)學(xué)又懂法學(xué)，但是，從法醫(yī)專業(yè)學(xué)習(xí)內(nèi)容的性質(zhì)上看，對(duì)死因、傷殘等級(jí)、護(hù)理期限、筆跡等進(jìn)行鑒定往往比醫(yī)學(xué)會(huì)有優(yōu)勢(shì)，也可以分擔(dān)醫(yī)學(xué)會(huì)的工作，因此兩種鑒定模式各歸其位，各司其職，更好發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)。如果在國(guó)家層面的分歧較大，可在地方進(jìn)行相關(guān)試點(diǎn)，由點(diǎn)到面，在探索中改革醫(yī)療損害鑒定。

2.增強(qiáng)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的中立性

通過5地區(qū)法院鑒定情況分析可知，單純醫(yī)學(xué)會(huì)參與鑒定的案件中超過一半鑒定結(jié)果為無責(zé)任，鑒定為完全責(zé)任的案件為0，從數(shù)據(jù)上看醫(yī)學(xué)會(huì)中立性不足，主要原因是：第一，醫(yī)學(xué)會(huì)受衛(wèi)生部門的管理，鑒定人員、程序、鑒定方法等受到衛(wèi)生部門控制，難以做到獨(dú)立。第二，是鑒定人員的身份影響，專家?guī)斓膶＜乙环矫嬗捎趯?duì)醫(yī)療工作艱辛體驗(yàn)而同情同行，令一方面同一地區(qū)鑒定容易與同行產(chǎn)生利益往來。

但是醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定由于專業(yè)性、科學(xué)性始終是醫(yī)療損害鑒定的本質(zhì)，即應(yīng)該堅(jiān)持“同行鑒定”原則：首先，借鑒其他國(guó)家的做法。“借鑒日本的鑒定專家選擇機(jī)制，日本選擇的專家鑒定40%是法律學(xué)者，獨(dú)立于醫(yī)療系統(tǒng)之外，可以確保鑒定意見的中立性和公正?！?因此，我國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定人員組成中不應(yīng)局限于醫(yī)學(xué)界的專家、臨床醫(yī)生，適當(dāng)吸收法學(xué)專家、法醫(yī)以及其他社會(huì)各界人士，按照一定的比例組成，醫(yī)學(xué)專家、臨床專家在鑒定組中占主體，改變單一鑒定主體的現(xiàn)狀，凝聚各方各行人士的專長(zhǎng)，彌補(bǔ)各自不足，在面對(duì)綜合性、復(fù)雜性的醫(yī)療損害鑒定前，做出更加公正、客觀、合理、全面、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)蔫b定意見，確保即堅(jiān)持“同行鑒定”，又保證醫(yī)學(xué)會(huì)的中立性。其次，開展異地鑒定模式。開展異地鑒定的原因一方面是：當(dāng)前鑒定中存在地方保護(hù)主義，患者對(duì)本地區(qū)鑒定中極易發(fā)生同行包庇的現(xiàn)象產(chǎn)生不信任、不認(rèn)可。首次鑒定后申請(qǐng)重新鑒定絕大多數(shù)是患者。 異地鑒定由醫(yī)療損害行為發(fā)生地以外的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定，能減輕地方保護(hù)和“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的矛盾。另一方面是因?yàn)楝F(xiàn)存醫(yī)療損害鑒定規(guī)定：先經(jīng)市級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行“初次鑒定”，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見不滿意再向法院申請(qǐng)重新鑒定。因此，異地鑒定既減輕法院和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)和成本，又可以增強(qiáng)中立性。

（二）法官應(yīng)加強(qiáng)對(duì)醫(yī)療損害鑒定意見的審查

醫(yī)療損害鑒定意見作為證據(jù)之一需要質(zhì)證才具備可采性，如果法官審查鑒定意見，一味唯鑒定意見是從，不異于將決定權(quán)交給鑒定機(jī)構(gòu)，這不合法也不符合證據(jù)應(yīng)用規(guī)則。法庭應(yīng)對(duì)來自醫(yī)學(xué)專家或者法醫(yī)學(xué)專家的評(píng)價(jià)作出符合法律規(guī)定的取舍，對(duì)有主觀色彩的意見需要法官來審查其中的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。筆者通過分析進(jìn)一步得出：

1.從鄰國(guó)日本得出一些啟示

鑒定意見本身是由專業(yè)的鑒定人提出的專業(yè)意見，由于醫(yī)學(xué)知識(shí)專業(yè)知識(shí)受限以及采信鑒定意見的沒有同意的標(biāo)準(zhǔn)，審判人員在審查時(shí)往往力不從心，這些問題在大陸法系國(guó)家的日本同樣存在。endprint

（1） 提高法官對(duì)鑒定意見審查能力是一個(gè)過程。某研究“日本對(duì)鑒定結(jié)論評(píng)價(jià)”的學(xué)者也提出法官評(píng)價(jià)能力的養(yǎng)成非一日之功，其提出了日本法官對(duì)鑒定意見審查能力的過程：“從1975年某判決得出：訴訟中的因果關(guān)系不同于科學(xué)自然證明，應(yīng)按照經(jīng)驗(yàn)法則綜合考察全部證據(jù)。從1997年某判決得出：對(duì)鑒定意見以及鑒定人證言內(nèi)容作出了詳細(xì)論證，并對(duì)上述疑點(diǎn)作出了回答。從1999年某判決得出：不僅對(duì)鑒定意見以及鑒定人證言內(nèi)容作出了詳細(xì)論證，并且通過對(duì)大量間接事實(shí)分析，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)作出了法律判斷。從2000年某一判決得出：該判決對(duì)醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論的評(píng)價(jià)技術(shù)已經(jīng)趨于成熟。不僅對(duì)鑒定意見，而且對(duì)私人鑒定的意見書都逐一作出了分析論證。” 由此看出日本法院最初對(duì)因果關(guān)系和醫(yī)療過失的判斷上也是無奈照搬醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論，這種做法受到詬病后逐漸開始理論研究，至今積累了不少成功的經(jīng)驗(yàn)。因此，面對(duì)醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)的更深更廣的發(fā)展趨勢(shì)，我們應(yīng)該加大法官對(duì)鑒定意見審查能力方面的理論研究，逐漸出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，統(tǒng)一法官對(duì)鑒定意見的審查標(biāo)準(zhǔn)、最高院及時(shí)更新醫(yī)療損害鑒定案件的指導(dǎo)案例。

（2） 從日本專家委員會(huì)制度上得到啟示：完善我國(guó)專家輔助人制度。日本的專家委員會(huì)制度是指：“為解決法官專業(yè)知識(shí)不足問題，聘請(qǐng)有專業(yè)知識(shí)的法院的顧問參與訴訟全部程序的專家委員會(huì)制度。法院鑒于整理爭(zhēng)點(diǎn)以及整理證據(jù)需要、法院鑒于證據(jù)調(diào)查之需要、法庭對(duì)詢問證人以及當(dāng)事人本人或?qū)﹁b定人質(zhì)證、法院勸說和解時(shí)候需請(qǐng)專家委員的，可以請(qǐng)專家委員參與?！?由此看出日本的專家委員會(huì)制度根據(jù)需要，可以參與訴訟的全過程。不同于日本專家委員會(huì)制度的是，我國(guó)的專家輔助人參與訴訟的階段具有限性，只能出現(xiàn)法庭的調(diào)查階段；參與訴訟具有被動(dòng)性，只能在對(duì)方提出鑒定意見的時(shí)候才能參與案件中對(duì)鑒定意見的專門問題提出意見；日本的委員會(huì)制度具有較高的中立性，獨(dú)立于法院和當(dāng)事人，而我國(guó)的專家輔助人相當(dāng)于當(dāng)事人的陳述，給出的意見偏向申請(qǐng)人，中立性不明顯。但是通過對(duì)比發(fā)現(xiàn)我國(guó)的專家輔助人制度與日本的專家委員會(huì)制度具有極大的相似程度，具體而言：首先，來源相似：均需要聘請(qǐng)才參與具體的案件中，日本的專家委員會(huì)制度是法院聘請(qǐng)，費(fèi)用上國(guó)家提供經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助，而我國(guó)的專家輔助人是當(dāng)事人自己自費(fèi)聘請(qǐng)；其次，作用相似：均是對(duì)專門的問題提供意見，彌補(bǔ)法官對(duì)專業(yè)問題的審判能力不足；再者，性質(zhì)相似：均不是法定證據(jù)之一；日本的專家委員會(huì)制度是相當(dāng)于法官和當(dāng)事人的“助手”，而我國(guó)的專家輔助人相當(dāng)于當(dāng)事人的陳述。最后，主體相似：均是某一領(lǐng)域豐富經(jīng)驗(yàn)專家。

日本的專家委員會(huì)制度對(duì)彌補(bǔ)法官審判能力的不足以及維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益具有明顯的作用，筆者認(rèn)為我國(guó)的專家輔助人制度具有巨大的挖掘空間，首先，當(dāng)事人雙方均可以聘請(qǐng)各自的專家輔助人對(duì)鑒定意見的鑒定人資質(zhì)、鑒定程序、鑒定材料或者依據(jù)提出意見，讓雙方當(dāng)事人充分的質(zhì)證，較好彌補(bǔ)患方對(duì)專業(yè)知識(shí)的不對(duì)稱問題，法官也獲得對(duì)鑒定意見等過程的解讀與描述。其次，雙方的專家輔助人可以擴(kuò)展到參與訴訟的全過程，而不僅僅是法庭調(diào)查階段，這個(gè)優(yōu)勢(shì)是很明顯的，例如在雙方當(dāng)事人都可委托鑒定人鑒定的情況之下，法官面對(duì)兩份不同的鑒定意見難以取舍往往選擇重新鑒定，這樣就造成重復(fù)鑒定、多次鑒定、久鑒不決等現(xiàn)象，會(huì)導(dǎo)致訴訟效率嚴(yán)重底下。如果專家輔助人在庭前會(huì)議階段就參與進(jìn)來對(duì)選擇鑒定人鑒定達(dá)成共識(shí)，訴訟效率會(huì)大大提高。最后，增加專家輔助人的職能，在醫(yī)療損害案件中專家輔助人不僅可對(duì)鑒定意見提供建議，還可以發(fā)揮對(duì)醫(yī)療損害案件的中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)、證據(jù)的審查排除、和解調(diào)解過程的中賠償款額的確定等提供意見。

2.現(xiàn)階段提高法官對(duì)鑒定意見審查能力的具體措施

建立統(tǒng)一審理醫(yī)療損害責(zé)任案件的審判庭或培養(yǎng)專門法官。在醫(yī)療糾紛常發(fā)地區(qū)，向法院起訴醫(yī)療訴訟較多的地區(qū)設(shè)立專門法庭，或在醫(yī)療訴訟案件數(shù)量較少的地區(qū)設(shè)立專門法官或法官小組，以提高專業(yè)服務(wù)能力。

最高院及時(shí)發(fā)布醫(yī)療損害鑒定案件的指導(dǎo)性案例。最高院的指導(dǎo)性案例對(duì)提高基層法院審查鑒定意見的能力的作用最具有直接現(xiàn)實(shí)性。至今最高院已發(fā)布了16批87個(gè)指導(dǎo)性案例，但是目前還沒有醫(yī)療損害鑒定方面的案件，需要及時(shí)發(fā)布。

吸收具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)、臨床經(jīng)驗(yàn)豐富知識(shí)的人才充當(dāng)陪審員。通過分析可知，人民陪審員參與醫(yī)療損害案件的審判還是有待完善，特別是豐富專業(yè)知識(shí)和臨床經(jīng)驗(yàn)的人才。巧用和完善設(shè)計(jì)可以發(fā)揮原本制度帶來的優(yōu)勢(shì)。

最后，完善鑒定人出庭作證制度。法官對(duì)鑒定意見的審查需要質(zhì)證來實(shí)現(xiàn)，前面已經(jīng)分析，法官存在唯鑒定意見是從的問題。醫(yī)療損害司法鑒定結(jié)果的可靠性就基本上完全取決于鑒定人的職業(yè)道德與敬業(yè)精神了 ，因此要從改善鑒定人出庭制度著手，例如統(tǒng)一職前培訓(xùn)，提高出庭作證意識(shí)、完善法律規(guī)范，保障鑒定享有鑒定權(quán)利的同時(shí)規(guī)范其不出庭作證的法律義務(wù)。此外，有學(xué)者提出：建議考慮探索遠(yuǎn)程質(zhì)證的方式，如視頻通話、QQ等工具在線質(zhì)證以節(jié)約鑒定人的時(shí)間，提高鑒定人的積極性。

（三）提高案件的調(diào)解率，減少法官和當(dāng)事人的鑒定依賴

促進(jìn)醫(yī)療損害案件的調(diào)解解決，不僅使醫(yī)患雙方免遭長(zhǎng)期的訴訟流程，也有利于節(jié)約司法資源。 調(diào)解作為一種有效化解糾紛的途徑也可以適用于醫(yī)療糾紛案件中。雖然增加調(diào)解率不是解決鑒定依賴的根本之策，但是能在某種程度上緩解這種現(xiàn)狀。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中，以調(diào)解方式結(jié)案的案件極其罕見，幾乎為零。而實(shí)施鑒定的案件則達(dá)到100%。原因分析：醫(yī)療損害糾紛案件專業(yè)性強(qiáng)，調(diào)節(jié)結(jié)案患方常常認(rèn)為得不到最大的賠償。醫(yī)患雙方信息不對(duì)稱等導(dǎo)致協(xié)商困難。但是，法庭促進(jìn)當(dāng)事人調(diào)解在程序上能緩和醫(yī)療糾紛何樂而不為。

注釋：

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劉蘭秋、趙然.我國(guó)醫(yī)療訴訟鑒定制度實(shí)證研究——基于北京市三級(jí)法院司法文書的分析.證據(jù)科學(xué).2015，23（2）.224-238.endprint

陳小嫦.基本原則視角下的醫(yī)療損害鑒定改革.江西社會(huì)科學(xué).2014（3）.165-171.

陳小嫦.侵權(quán)責(zé)任法背景下醫(yī)療損害鑒定程序改革研究.證據(jù)科學(xué).2013，21（2）.185-198.

雙重鑒定是指第1次為法醫(yī)司法鑒定或醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，第2次由于當(dāng)事人申請(qǐng)或法院依職權(quán)進(jìn)行醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定或者法醫(yī)司法鑒定，從而一個(gè)案件有兩次鑒定主體不同但是結(jié)果僅采納其中一個(gè)鑒定結(jié)論的鑒定。下同。

上海市第一中級(jí)人民法院的判決如：“本案原審法院依曾€?、翁€咨昵耄猩蝦J諧つ窖Щ?、晌rJ幸窖Щ岫員酒鶚鹿式幸攪撲鷙ǎǔ絳蠔戲ǎń崧劬哂惺率滌敕梢讕藎淮嬖諦枰匭錄ǖ那樾巍G疑蝦R窖Щ嵋丫蛻纖呷朔教岢齙囊煲橐浴逗沸問階鞒齟鷥礎(chǔ)T蠓ㄔ閡讕莞眉ㄒ餳啡纖奈邐逡皆憾栽鴢住⑽虁椎乃鶚С械？0%的賠償責(zé)任，并無不當(dāng)，本院予以支持?！蹦暇┦兄屑?jí)人民法院的判決如：“根據(jù)南京醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定意見，一審認(rèn)定南京市第一醫(yī)院醫(yī)方承擔(dān)10%的賠償責(zé)任不當(dāng)，本院根據(jù)醫(yī)方的過錯(cuò)程度和對(duì)患者劉€讇姿勞齙撓跋煲蛩兀髡暇┦械諞灰皆河Τ械5吶獬ピ鶉撾？0%?！焙贾菔兄屑?jí)人民法院的判決如：“本院認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門自然科學(xué)，醫(yī)療過程具有探索性、專業(yè)性，治療行為是否符合規(guī)定須借助于醫(yī)學(xué)專家結(jié)合專業(yè)知識(shí)做出綜合評(píng)判。浙江醫(yī)鑒（2015）43號(hào)醫(yī)療損害鑒定意見書系由具有合法資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出，鑒定程序合法，且上訴人不能提供足以推翻上述鑒定結(jié)論的相應(yīng)證據(jù)，本院對(duì)上述鑒定意見的證明力予以確認(rèn)。對(duì)上訴人關(guān)于重新進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的請(qǐng)求，本院不予準(zhǔn)許?！睆V州市中級(jí)人民法院的判決如：“根據(jù)上述分析論證和廣東南天司法鑒定所的鑒定意見，本院認(rèn)為，原判經(jīng)綜合考慮各方面的因素后，酌定廣東省人民醫(yī)院在本起醫(yī)案中的責(zé)任比例為20%，定性準(zhǔn)確，劃分責(zé)任比例恰當(dāng)，應(yīng)予維持。秦某乙、區(qū)某甲上訴要求認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)80%的主要責(zé)任，廣東省人民醫(yī)院上訴不同意承擔(dān)任何責(zé)任，均缺乏足夠的理據(jù)，本院均不予支持?！焙戏适兄屑?jí)人民法院的判決如：“該鑒定程序合法，依據(jù)充分，內(nèi)容真實(shí)。上訴人雖對(duì)此鑒定結(jié)論有異議且認(rèn)為被上訴人的損害后果是其不配合省立兒童醫(yī)院治療所造成，但未提出相反的證據(jù)予以反駁。其對(duì)該鑒定結(jié)論的異議本院不予采信。”

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