論企業(yè)對外經(jīng)營活動中意向書和備忘錄的法律審核

熊須遠，張志萍

（中海油田服務(wù)股份有限公司法律事務(wù)部，河北 三河 065201）

1 實務(wù)中遇到的問題

作為企業(yè)內(nèi)部法律顧問，筆者在評審合同及參與合同糾紛處理時常常會見到業(yè)務(wù)人員在項目談判或合同履行過程中偏好使用意向書（Letter of Intent）、諒解備忘錄（MOU，Memorandum of Understanding；MOA， Memorandum of Agreement）等文件，而且此類文件的使用集中體現(xiàn)在兩個階段：收入類項目正式合同簽約前的談判階段、支出類合同履行產(chǎn)生爭議時的階段。根據(jù)和一些業(yè)務(wù)人員的交流以及結(jié)合一些合同評審實踐，筆者推測其中的緣由可能有：①業(yè)務(wù)人員認為意向書和備忘錄不具有法律約束力，所以不用“太認真”經(jīng)過公司內(nèi)部的各種評審流程，這樣可以“簡化”手續(xù)；②合同履行過程中產(chǎn)生糾紛時，具體的合同履行人員認為問題不嚴重，希望在基層層面將問題搞定，于是雙方合同履行人員采取自行談判的方式解決糾紛，簽署“備忘錄”，而不是簽署合同補充協(xié)議，這樣可以“豁免”公司內(nèi)部合同評審程序，從而加快相關(guān)工作進度。

然而，由于此類文件的簽署常常未經(jīng)專業(yè)人員的法律審核，最終產(chǎn)生了各種各樣的糾紛，爭議的焦點集中在如何認定意向書和備忘錄的法律性質(zhì)以及當事人違反其中的約定應承擔什么樣的責任。因此，在公司法律實務(wù)層面，很有必要對意向書和備忘錄的法律性質(zhì)、對其進行法律審核的必要性以及如何對其進行法律審核等問題，結(jié)合司法實踐及業(yè)務(wù)問題進行一次梳理分析。

2 意向書和備忘錄的性質(zhì)分析

2.1 意向書

“《布萊克法律詞典》將意向書定義為：記錄雙方擬簽訂合同或達成其他合意的初步理解的書面聲明。一般而言，‘意向’一詞就體現(xiàn)出當事人并沒有直接訂立正式合同的打算，而是為締約做的準備工作”。廣義的意向書包含狹義的意向書、預約和視為本約的文件。而對于意向書性質(zhì)的判斷，主要取決于判斷商業(yè)交易所處的具體階段和實際情況來判斷屬于其中的哪種類型。具體來說，意向書可以是如下性質(zhì)的文件：

2.1.1 構(gòu)成狹義上的意向書

狹義上的意向書是指在合同簽訂之前，雙方在談判過程中就達成的初步共識所做的不具有法律效力的模糊性概述，主要作為記錄性文件。“從訂立時間看，意向書出現(xiàn)在正式合同訂立之前的階段，通常具有探索性，能夠推動談判進程”。[1]筆者參與評審過的意向書多數(shù)情況下屬于此類。

2.1.2 構(gòu)成預約

預約的目的是雙方為了防止其中一方與他人簽訂類似合同所做出的約定。其本質(zhì)是合同，是雙方簽訂本約合同之前的約束性行為?！皬姆杉s束力來講，訂立預約的雙方有義務(wù)簽訂本約，不簽訂本約須承擔違約責任”。

2.1.3 構(gòu)成本約合同

從時間上來講，本約合同出現(xiàn)在意向書之后，是意向書的最終目的。從內(nèi)容上來講，意向書要構(gòu)成視為本約的文件就需要滿足具體確定的要求，在簽訂主體之間達成充分的一致，而不是初步共識的模糊性表述。從法律效力上來講，需要形成民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明確違約責任。

在司法實踐中，法院也會根據(jù)不同的意向書類型做出不同的判決結(jié)果。我們一方面要看到，這種對意向書的性質(zhì)判斷是十分有必要的，它能夠幫助我們從時間上，內(nèi)容上綜合揣測雙方的意向程度，還原實際情況，而不是簡單的判斷意向書是否具有法律效力。另一方面，我們也應看到，對于意向書性質(zhì)的判斷上暫時在法律上還沒有一個確定的標準，需要補充完善?？偠灾?，目前在我國司法實踐中，“意向書的法律含義并不明確，法律性質(zhì)也呈多樣化，可能是磋商性文件、預約合同或者本約合同”。[2]

2.2 備忘錄

顧名思義，備忘錄是一種就雙方會談做出的記錄性文件，一般情況下，在法律上沒有約束力。但與意向書相同的是，在實際的司法實踐過程中，備忘錄也因為情況和種類的不同，具有不同的性質(zhì)。通常來說，備忘錄可概括為如下四類：

2.2.1 記錄性備忘錄

記錄性備忘錄是一種雙方談判過程中純粹的就爭議、合作細節(jié)、合作問題、意見要點做出的記錄性文件。此類備忘錄通常沒有法律約束力。

2.2.2 確認性備忘錄

確認性備忘錄是將雙方會談過程中的合作細節(jié)、合作問題、意見要點記錄以后并且加以確認的一種單向協(xié)議或補充性文件。此類備忘錄具有一定的法律約束力。

2.2.3 理解性備忘錄

理解性備忘錄是在記錄性文件的基礎(chǔ)上對已經(jīng)達成初步共識的問題進行說明并加以詮釋，為將來的談判做出參考。此類備忘錄通常沒有法律約束力。

2.2.4 外交文件

備忘錄可以作為國家之間來往的外交文件以闡述某一問題的立場。如向立法機構(gòu)提交備忘錄表明自己的觀點和主張，聲明自己國家的態(tài)度。此類備忘錄屬于單方面的文件，通常不具有法律約束力。

在企業(yè)對外經(jīng)營活動中，主要用到的是前三類的備忘錄。業(yè)務(wù)人員應根據(jù)項目實際情況，結(jié)合雙方簽署目的來綜合判斷應該使用的備忘錄種類，必要時應請求企業(yè)內(nèi)部法律顧問就備忘錄的法律性質(zhì)及法律效力給出專業(yè)意見。

3 企業(yè)對外經(jīng)營活動中意向書和備忘錄的法律審核

3.1 法律審核的必要性

在實際的司法實踐中，若某一方當事人對于其合作存在異議時，就會對意向書或備忘錄是否具有法律效力產(chǎn)生某種程度的爭議，存在異議的一方會極力否認其效力，而另一方自然會認為意向書或備忘錄等同于本約合同，具有嚴格的法律約束力。筆者曾處理過公司某個涉外業(yè)務(wù)合作過程中和外國合作方簽署的備忘錄（MOU）糾紛，雙方就該MOU的法律效力有分歧，期間筆者還專門咨詢了外國相關(guān)專業(yè)律師，最后通過談判方式解決了爭議。能通過談判的方式解決爭議主要得益于該MOU中針對其法律效力的專門說明，有條款具體指明了哪些內(nèi)容有法律效力，哪些內(nèi)容無法律效力。

事實上，以意向書為例，若完全承認意向書的法律效力，無疑違背了雙方當事人簽訂意向書的初衷，因為意向書通常簽訂在本約合同之前，只是對于雙方暫時達成共識的概述性文件。反之，若是認為意向書之中的條款不具有任何的法律效力，那么簽訂意向書的步驟就顯得十分多余，意向書也失去了它的意義，違背了交易過程中誠實信用原則。所以，判斷意向書或備忘錄是否具有法律效力以及具有何種法律效力，應結(jié)合具體交易的內(nèi)容及目的。

另外，如果意向書或備忘錄具有法律效力，那違反意向書或備忘錄中記載的內(nèi)容應該承擔何種法律責任呢？對此，有學者提出，針對意向書中的違約行為，可以對其采取追究締約過失責任，但筆者認為這種做法有失妥當。因為締約過失責任在性質(zhì)上被認為是過錯責任，在原則上需要證明是由于一方違反誠實信用原則，致使另一方的信賴利益受到了一定程度的損失，其性質(zhì)上是一種彌補性的賠償。而違約責任造成的法律后果則更為嚴重，若不存在雙方約定的免責事由法定免責事由，違約方就需要承擔賠償違約金、合同解除等違約責任。所以，若對于所有意向書中的違約行為都只采取追求締約過失責任，就使得簽訂意向書后的違約成本大幅度降低，意向書的功能性和實用性也大幅下降，不利于保護洽談雙方的利益。

所以，筆者認為，在企業(yè)對外經(jīng)營活動中，為了避免最終的糾紛、爭議和違約行為的責任界定陷入僵局，對意向書和備忘錄提交企業(yè)內(nèi)部法律顧問進行法律審核十分必要，業(yè)務(wù)人員應和企業(yè)內(nèi)部法律顧問進行充分溝通，確定使用意向書和備忘錄的意圖，選擇恰當?shù)奈募愋汀１匾獣r對意向書和備忘錄的法律約束力做出明確約定，或者直接建議合作各方簽署正式的合作協(xié)議，在協(xié)議中明確各方權(quán)利和義務(wù)。

3.2 法律審核的步驟和要點

結(jié)合前面的分析，當業(yè)務(wù)人員將企業(yè)對外經(jīng)營活動中形成的意向書和備忘錄在簽署之前提交企業(yè)內(nèi)部法律顧問評審時，筆者認為，企業(yè)內(nèi)部法律顧問可以按照以下步驟進行法律審核：

3.2.1 對意向書或者備忘錄做出類型上的初步判斷

根據(jù)簽訂人員的數(shù)量以及簽訂內(nèi)容的實際情況，初步判斷意向書的類型。若只有一方簽訂，或者描述內(nèi)容模糊，標明初步意向或談判記錄等說明，則可以考慮定性為不具有法律約束力的磋商性文件或記錄性備忘錄。

3.2.2 對意向書或者備忘錄其是否構(gòu)成合同進行內(nèi)容上的審查

具體來說，可概括為以下幾個步驟：

①文件的名稱的審查

文件名稱是對文件內(nèi)容性質(zhì)的總體概括，通?？梢苑从吵鲭p方簽訂的意圖：如果將文件定為“意向書”、“記錄性備忘錄”或“草案”等名稱，則基本可以認定為雙方的磋商性記錄文件而不考慮其法律效力。而以“合同書”或“協(xié)議書”等為名稱的文件，則可以認為雙方就談判達成了一定共識，有擬訂合同的傾向，需要遵守誠實信用原則對于違約行為要做出相應的違約懲罰。

②輔助條款的審查

許多意向書中對于某些條款的法律效力都做出了約束性的補充，如“意向書不對任何一方產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)”、“此條款需要進一步磋商解決”或“此條款已達成一致，產(chǎn)生法律效力”等等。此項審查過程比較簡單，對于具體情況做出具體分析即可。

③實體內(nèi)容的審查

意向書中若是對于標的物、數(shù)量等有明確的定義和確定性表述，可以認為雙方對于合作達成一致，滿足合同簽訂條件。若意向書中的內(nèi)容基本為模糊性概述，需要磋商亟待解決的條款比較多，則可以初步認定為磋商、記錄性文件。

④履行情況的審查

若意向書中條款明確，某一方當事人已經(jīng)履行了意向書中的部分義務(wù)且得到了對方當事人的認可，則可以認為該意向書具有等同于本約合同的法律效力。

3.2.3 對意向書或者備忘錄中程序性條款進行審核

主要就雙方當事人在談判過程中進行核查，雙方在談判步驟中是否做到“誠信磋商”，是否遵守“保密條款”等。此類部分條款，主要是對合作雙方共同努力的督促性約束，與本約合同有本質(zhì)區(qū)別。未履行條款的當事人只需要承擔締約過失責任即可。

3.2.4 和業(yè)務(wù)人員進行交流確定所需文件的效力要求

經(jīng)過前3個步驟，基本可以給備忘錄或意向書做出法律定性從而確定其法律效力，接下來就其初步定性和業(yè)務(wù)人員進行交流，確定初步定性是否符合交易實際，是否滿足業(yè)務(wù)需求；如不符合交易實際或不能滿足業(yè)務(wù)需求，則根據(jù)實際需要對其名稱或內(nèi)容做出調(diào)整，將其重新修改為磋商性文件、預約合同或者本約合同。

4 結(jié)論與思考

企業(yè)在對外經(jīng)營活動中會大量使用意向書和備忘錄，其形式和類型的多樣化使得我國現(xiàn)行立法無法對其做出明確的法律效力規(guī)定，使其在司法實踐中產(chǎn)生了一定的法律糾紛問題。所以，意向書和備忘錄看似簡單的文件也會帶來較為復雜的法律問題。企業(yè)法律風險防范應做到事前預防、事中控制，避免事后補救，落腳到企業(yè)對外經(jīng)營活動中的意向書和備忘錄，業(yè)務(wù)人員最好在簽署前提交企業(yè)內(nèi)部法律顧問或外部律師進行法律審核。同時，起草意向書或備忘錄的具體業(yè)務(wù)人員，應該有意識的對意向書或備忘錄進行法律效力的備注說明。對于未達成一致的內(nèi)容標明“待磋商”、“待后續(xù)討論”等信息；對于已達成一致的合作細節(jié)，做出標識以對雙方的履約行為做出法律約束，以減少后續(xù)過程的爭執(zhí)，實現(xiàn)互利共贏，最大化的提高交易安全及效率。另外，正如本文開頭所述，為避免業(yè)務(wù)人員“簡化”文件評審手續(xù)從而“豁免”公司內(nèi)部合同評審程序，建議企業(yè)在內(nèi)部合同管理制度中明確規(guī)定，業(yè)務(wù)人員將企業(yè)對外經(jīng)營活動中形成的意向書和備忘錄在簽署之前需提交企業(yè)內(nèi)部法律顧問或外部律師進行法律審核，從制度層面防范不當簽署意向書和備忘錄所引發(fā)的法律風險。