食品藥品安全領域“兩法”銜接問題研究
——以壯陽保健品中違法添加“西地那非”成分案件為例

文◎ 杜冰倩

近年來，社會大眾對食品藥品安全的關注程度越來越高，行政執(zhí)法機關、司法機關在打擊危害食品藥品安全違法犯罪領域也始終保持著高壓態(tài)勢，但實踐中行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢的問題依然不容忽視，不管是案件移送、信息共享還是證據(jù)審查運用等方面都存在不足，本文以危害食品藥品安全犯罪真實案例作為切入點，審視行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制面臨的困境并探尋完善路徑。

［案例一］2016年8月17日，陳某某在其經營的成人保健品店內向他人銷售性藥被當場抓獲，現(xiàn)場查獲尚待銷售的“蟻力神”“孟加拉虎王”等共計666粒。經檢驗，上述產品均檢出“西地那非”成分，食藥監(jiān)管部門出具復函認定上述產品應按假藥論處。2016年12月9日人民法院以銷售假藥罪判處被告人陳某某有期徒刑6個月，并處罰金人民幣3000元。

［案例二］2015年11月孔某某在未檢查供貨方資質、產品合格證明的情況下，購進“蟻力神”“鹿茸腎寶”等性保健品20余盒在其經營的店鋪內銷售。2016年2月24日，有關機關向其送達《關于對壯陽類保健食品銷售單位、銷售人員的告知書》，明確告知其銷售含有非法添加物質的壯陽類保健食品屬于犯罪行為。3月25日公安機關在該藥店內查獲“蟻力神”等4種性保健品共15盒，經檢驗上述性保健品均含有“西地那非”西藥成分。2016年9月21日人民法院以銷售有毒、有害食品罪判處孔某某有期徒刑6個月，并處罰金 3000 元。［1］

一、裁判案例樣本梳理

“西地那非”是一種改善男性勃起功能障礙的藥物，是處方西藥，此類藥物經常被違法添加到壯陽類保健品中（也被稱為性藥），如“植物偉哥”“蟻力神”“每粒堅”等，濫用“西地那非”對人體心血管系統(tǒng)危害極大，嚴重者有可能威脅到生命，成人用品保健品店是違法銷售此類產品的重災區(qū)。本文選取 “西地那非”作為檢索條件，從中國裁判文書網(wǎng)進行樣本梳理，檢索發(fā)現(xiàn)自2016年以來一審刑事案件涉及 “西地那非”的判決有1185例，其中案由為生產、銷售有毒、有害食品罪的有801例，生產、銷售假藥罪有384例。按省份進一步檢索發(fā)現(xiàn)，認定為生產、銷售有毒、有害食品罪判決較多的省市主要分布于江蘇省167例、河北省145例、浙江省89例、遼寧省77例、山東省76例、北京市30例；認定為生產、銷售假藥罪判決較多的省市主要分布于江蘇省140例、浙江省76例、上海市28例、河北省 19例、遼寧省 16例、山東省 8例。［2］北京市統(tǒng)一認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，上海市統(tǒng)一認定為生產、銷售假藥罪，而其他省份兩個罪名都有，認定生產、銷售有毒、有害食品罪居多，不難看出，此類案件罪名認定不統(tǒng)一的現(xiàn)象較為明顯。

行政執(zhí)法機關、司法機關對此類危害食品藥品安全的違法犯罪行為雖然持“零容忍”的態(tài)度，但食品藥品安全領域犯罪屬于典型的法定犯，理論規(guī)范層面與《食品安全法》《藥品管理法》等法律法規(guī)具有密切的關系，而且實務中關于案件移送、涉案食品藥品檢驗鑒定、證據(jù)審查運用等方面也都與行政執(zhí)法密不可分，而現(xiàn)階段食品藥品安全領域行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢，在一定程度上影響了此類案件的辦理效果。

二、食品藥品安全領域“兩法”銜接面臨的困境

（一）違法與犯罪的判斷難題

《食品安全法》《藥品管理法》是食品藥品安全領域最重要的法律，也是上述領域行政執(zhí)法的主要依據(jù)，行政執(zhí)法人員對違法行為可以依法作出行政處罰，但對于涉嫌犯罪，需要追究刑事責任的，不得以行政處罰代替刑事處罰，這就涉及到案件移送的問題，這也正是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的前提與關鍵。本文檢索出的2016年以來為數(shù)不多的判決數(shù)量反映出“有案不移、有案難移、以罰代刑”的現(xiàn)象依然普遍存在，況且有罪判決中尚有大部分案件系公安機關直接查處，而非行政執(zhí)法機關移送，這種現(xiàn)象已持續(xù)多年，“2011年以來，全國公安機關年均破獲食品藥品案件3萬余起。不過，這些案件屬于行政執(zhí)法部門移送的僅占很少部分，行刑銜接問題相對突出?！保?］不排除少數(shù)情況下行政執(zhí)法人員徇私枉法的可能，但究其原因還是“兩法”銜接不暢之困境，最為凸顯的問題就是違法與犯罪的判斷難題，“涉嫌犯罪，應當追究刑事責任”的立法模式僅是原則性規(guī)定，但行政違法要件與犯罪構成要件明顯不同，這就要求行政執(zhí)法人員對違法行為與對犯罪行為的界限需要有精準的判斷，但不容忽視的現(xiàn)狀是大多數(shù)行政執(zhí)法人員對于刑事立案追訴標準認識不足，這難免會影響到案件的正常移送，“以罰代刑”成為一種客觀存在，而非有意為之。

（二）證據(jù)標準不統(tǒng)一影響案件走向

證據(jù)是刑事訴訟的核心，行政執(zhí)法機關移送的犯罪案件，最為關鍵的就是實現(xiàn)證據(jù)的有效轉換。刑事訴訟法明確規(guī)定，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，經查證屬實且收集程序符合規(guī)定，可以作為定案證據(jù)。［4］而行政執(zhí)法過程中收集的言詞證據(jù)，一般需要公安機關重新收集固定，不能直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)標準的差異性，直接決定了行政執(zhí)法機關與司法機關在收集固定證據(jù)的方式方法和邏輯思路等方面的差異性。實踐中行政執(zhí)法機關按照一般行政處罰的要求收集證據(jù)，進入司法程序后有些案件因達不到刑事訴訟的證據(jù)標準需要重新或者繼續(xù)取證時，部分證據(jù)已經滅失或者不具備收集條件，造成司法被動的局面，最終因為證據(jù)問題而撤案或不起訴的情況時有發(fā)生。

（三）檢驗鑒定差異性影響案件定性

檢驗報告、鑒定意見是危害食品藥品安全犯罪中至關重要的證據(jù)形式，檢驗報告是檢驗檢測機構對涉案食品藥品進行檢驗檢測的結果，鑒定意見是食品藥品監(jiān)管部門依據(jù)檢驗檢測報告、結合專家意見等材料出具的認定意見。以本文提到的壯陽保健品為例，檢驗報告對涉案產品進行檢驗檢測，一般僅載明 “含有‘西地那非’成分”等檢驗結果，而食品藥品安全監(jiān)管部門則會依據(jù)檢驗檢測結果出具意見 “認定為假藥”或者“按假藥論處”或者“認定為食品”。通過案例樣本梳理不難看出，“同案不同判”的現(xiàn)象較為明顯，甚至同一?。ㄊ校﹥瘸霈F(xiàn)了兩種罪名的分化,這與食品藥品安全監(jiān)管部門出具的對涉案產品予以定性的認定意見有著直接的聯(lián)系。含有“西地那非”西藥成分的壯陽保健品到底應當被認定為假藥（或按假藥論處）還是食品，直接影響的是犯罪對象的認定問題，各地食品藥品安全監(jiān)管部門對上述產品性質認定的不確定性，無疑會對案件定性產生影響。

（四）信息渠道不暢制約檢察權行使

學界普遍認為檢察機關受制于地方政府、受制于行政權，不能真正獨立發(fā)揮監(jiān)督作用，此外，由于檢察機關對行政機關執(zhí)法過程的監(jiān)督缺乏直接的法律依據(jù)，對行政執(zhí)法機關的監(jiān)督無從談起。［5］自2001年以來頒布的關于“兩法”銜接相關的法律、法規(guī)零散見于知識產權、環(huán)境、食品、藥品等多個領域，檢察監(jiān)督權在“兩法”銜接中的地位和作用逐漸明晰，主要是監(jiān)督行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件、接受行政執(zhí)法機關移送的涉嫌犯罪案件 （行政執(zhí)法機關移送公安機關，并抄送檢察機關）、監(jiān)督公安機關對移送案件的立案活動，概而言之，就是移送監(jiān)督和立案監(jiān)督，但檢察機關如何知曉行政執(zhí)法機關有案不移，值得深思。信息渠道不暢通，移送監(jiān)督便無從談起。以天津為例，現(xiàn)有的信息共享平臺是“天津市打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息共享平臺”和 “天津市行政執(zhí)法監(jiān)督平臺”，但因行政執(zhí)法機關上傳行政處罰決定書的情況以及平臺本身缺少有效的監(jiān)督，檢察機關發(fā)揮檢察監(jiān)督職能受到一定限制。

三、完善食品藥品安全領域“兩法”銜接機制之路徑

（一）厘清違法犯罪界限，準確研判法律

司法機關要嚴厲打擊危害食品藥品安全的犯罪，就要從源頭上保證涉嫌犯罪案件的正常移送，盡量減少“有案不移、有案難移、以罰代刑”現(xiàn)象的發(fā)生，因此于行政執(zhí)法機關而言，執(zhí)法人員必須加強刑事法律的學習，厘清食品藥品安全領域行政違法行為與犯罪行為的界限，發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，及時移送案件線索和案件材料。于司法機關而言，辦案人員必須深入學習食品藥品安全領域專業(yè)知識以及 《食品安全法》《藥品管理法》等相關法律法規(guī)，準確適用刑法條文及相關司法解釋，確保偵查、起訴、審判等環(huán)節(jié)定性準確、量刑適當。此外，食品藥品安全監(jiān)管部門與司法機關之間要定期召開聯(lián)席會議，分別通報食品藥品安全領域違法犯罪案件辦理情況，協(xié)調解決“兩法”銜接工作中遇到的問題，要特別注重學習交流和業(yè)務研討，食品藥品安全領域涉及的罪名主要包括生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，把握罪與非罪、此罪與彼罪的界限，準確研判法律，統(tǒng)一認定標準，從源頭上消除認識分歧，對于有重大影響的案件，可以研究聯(lián)合發(fā)布典型案例以指導實踐。

（二）全面規(guī)范行政執(zhí)法，有效轉換證據(jù)

通過“兩法”銜接移送的案件涉及到證據(jù)轉換的問題，行政執(zhí)法機關必須嚴格按照有關法律法規(guī)的程序和要求，依法全面收集固定證據(jù)，尤其對于物證、書證等可以作為刑事訴訟證據(jù)使用的證據(jù)，避免讓客觀證據(jù)帶“病”進入司法程序。司法機關則必須按照刑事訴訟法有關規(guī)定，嚴格審查運用證據(jù)，對行政執(zhí)法辦案中收集的證據(jù)逐一甄別，審查物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)的合法性、關聯(lián)性、真實性，收集程序合法，方能作為刑事訴訟證據(jù)使用。證據(jù)有效轉換原則還要求司法機關必須嚴格限定“等”的范圍，可以包括勘驗筆錄、鑒定意見類的具有客觀性、穩(wěn)定性的證據(jù)，但對于證人證言等言詞證據(jù)，則需重新收集，不能直接使用。此外值得一提的是，認定危害食品藥品安全犯罪的一個司法難題是行為人的主觀明知問題，實務中很多案件因為行為人的“幽靈抗辯”而夭折或者降格處理。本文案例二中，有關機關下達告知書，明確告知行為人銷售含有非法添加物質的壯陽類保健食品屬于犯罪行為，之后行為人仍非法出售含有“西地那非”成分的壯陽類保健品，司法實踐中便可以直接推定行為人的主觀故意。行政執(zhí)法的全面性、規(guī)范性對行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接、行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)有效轉換至關重要。

（三）完善檢驗鑒定機制，統(tǒng)一認定標準

食品藥品安全領域犯罪涉案食品藥品必須經過專業(yè)機構的檢驗檢測或者有權機構出具鑒定意見。本文進行案例樣本梳理時發(fā)現(xiàn)有些地方食品藥品安全監(jiān)管部門對添加有“西地那非”西藥成分的壯陽類保健品出具認定意見按假藥論處，司法機關大多會相應的以銷售假藥罪定罪處罰，而有的食品藥品安全監(jiān)管部門只提供檢驗報告而不出具認定意見，或者出具意見將其歸屬于食品，司法機關則大多會認定為“在保健食品中添加有毒、有害的非食品原料”從而以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。為此行政執(zhí)法機關應當對涉案產品進行準確認定，重點審查行為人對涉案產品的認知程度，稱之為保健品還是稱之為性藥，結合其他因素以推定行為人的主觀故意，此外要仔細觀察涉案產品的包裝、說明書，有無功能性介紹以及有無保健品的準字號等，以判斷涉案產品“面世”時對自身的“定位”是什么，究竟是保健食品違法添加了“西地那非”，還是作為藥品宣稱具有一定功能但是未經許可。食品藥品安全監(jiān)管部門必須完善檢驗、鑒定機制，形成統(tǒng)一認定標準，更好促進行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，盡可能減少同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）加大信息共享力度，強化法律監(jiān)督

信息共享是大數(shù)據(jù)時代應有的特點，是有效打擊危害食品藥品安全犯罪的必然要求。案例樣本梳理發(fā)現(xiàn)，多數(shù)案件系公安機關直接查處，少部分案件是行政執(zhí)法機關移送，雖然《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》至今已施行兩年多，但銜接并未達到理想效果。大數(shù)據(jù)形勢要求行政執(zhí)法機關務必重視信息共享平臺的重要性，及時、全面上傳全部行政處罰決定書等文書，為檢察機關充分發(fā)揮檢察監(jiān)督權提供便利，讓犯罪分子得到應有的刑事處罰。此外，信息共享還要求行政執(zhí)法機關與司法機關建立案件咨詢研判與提前介入制度，尤其對疑難復雜案件，商請司法機關共同研究，必要時商請公安機關提前介入聯(lián)合調查取證。［6］信息共享平臺是行政執(zhí)法機關被動接受檢察機關的監(jiān)督，案件咨詢研判與提前介入機制則是行政執(zhí)法機關與司法機關的主動溝通，司法機關得以在第一時間了解案件情況，“以罰代刑”現(xiàn)象自然會得到相應克服。

四、結語

只有從規(guī)范與實務的角度，以案例為樣本進行梳理分析，才能深入剖析食品藥品安全領域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制運行中面臨的一系列問題，現(xiàn)階段尚需行政執(zhí)法機關與司法機關各方協(xié)作配合，完善工作機制，方能實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接，減少以罰代刑現(xiàn)象的發(fā)生。

注釋：

［1］案件來源于中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/，訪問日期：2018年5月26日。

［2］2015年12月22日國家食品藥品監(jiān)督管理總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院食品安全辦聯(lián)合研究制定了《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，進一步健全食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機制，因此本文選取2016年作為檢索樣本的時間起點。

［3］《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》實施半年后，公安部治安管理局副局長華敬鋒就食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作答記者問中提到。

［4］參見《刑事訴訟法》第52條第2款，最高人民法院 《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第65條。

［5］耿剛、范昌龍、王毅：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題研究——以程序銜接機制為視角》，載《行政與法》2011年第2期。

［6］參見2016年11月20日天津市食品安全委員會辦公室、天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局等九部門《關于辦理食品藥品領域違法犯罪案件若干問題的意見》，津食安辦［2016］28 號。