我國《商法通則》建構(gòu)的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實根據(jù)

黃鈺容

（中國政法大學(xué)，北京 102249）

1 引言

正確認識與處理民、商法的關(guān)系，設(shè)計高效合理的商事法律結(jié)構(gòu)，是否應(yīng)該建構(gòu)獨立的《商法通則》，這些相互關(guān)聯(lián)且對商法研究與發(fā)展具有重大意義的課題在商法學(xué)界有著諸多爭論。對這些問題的研究與探討，不僅對我國商事立法體系擁有重大的意義，更有利于我國市場經(jīng)濟體制的完善與發(fā)展。因此，筆者希望通過對我國《商法通則》建構(gòu)問題的討論，探尋我國商事法律體系進一步完善與發(fā)展的合理路徑。

2 《商法通則》建構(gòu)的理論基礎(chǔ)

對于我國《商法通則》建構(gòu)問題的思考原點是我們在著手討論這一問題時，首先需要明確的問題。當前諸多學(xué)者的討論主要是從比較法視野、歷史研究的方法以及法社會學(xué)和法哲學(xué)的角度展開的，并且在進行這一問題的研究時，大都談及了民法、商法之間的關(guān)系以及我國商事立法基本模式的選擇，試圖在民商合一模式、民商分立模式或超越兩種立法模式的基礎(chǔ)上，為《商法通則》的建構(gòu)提供理論支持或反駁意見。筆者認為，這種討論方式有著兩點不足：其一，民商法關(guān)系以及商事立法模式選擇這些問題本身未有定論，如果將是否建立《商事通則》的基礎(chǔ)建立在這些問題的答案之上，這勢必增加了問題的復(fù)雜性，另一方面，即使學(xué)者們在基礎(chǔ)問題上達成了共識，在《商法通則》的建構(gòu)這一問題上仍然分歧重重；其二，民法與商法的關(guān)系以及民商合一、民商分立模式的討論確實有其意義所在，也是商法領(lǐng)域的重大課題，但這些問題極高的理論性和抽象性與建構(gòu)《商法通則》這一現(xiàn)實問題之間仍然有著巨大的鴻溝，我們不能簡單地認定某一種模式就必然需要制定一個通則，而另一種模式就不需要。因此，前述的討論模式與我們所要考察的問題之間既不具有邏輯的必然性也不具有聯(lián)系的直接性。鑒于此，筆者希望能從我們討論的主體——《商法通則》本身的性質(zhì)和范疇入手。

所謂《商法通則》的建構(gòu)，這本質(zhì)上是一個商事法律體系建構(gòu)的問題。我們說商法作為一個獨立的法律部門，其自身要遵循科學(xué)化、體系化的內(nèi)在規(guī)律。德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯指出形式理性是法所追求的最高層次的合理性，法律發(fā)展的最后階段是法學(xué)家在文獻和式邏輯培訓(xùn)的基礎(chǔ)上進行的系統(tǒng)立法,由于這種專業(yè)性、邏輯性和系統(tǒng)性,使立法與司法的技術(shù)趨向合理。[1]所謂法的形式理性,主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定與適用過程的形式化。[2]因此，以形式理性的觀點來檢視一下我國當前的商法體系，我國的商事法律呈現(xiàn)著分散化、零亂化的特點，各單行法之間缺乏必要的聯(lián)系和照應(yīng)，整個體系過于機械化，缺乏內(nèi)部的有機聯(lián)系，這使得商法實踐缺乏統(tǒng)一的理念和指導(dǎo)原則，長此以往，必然對商事交易的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

有學(xué)者曾指出，大陸法系各國之商法典,無論在措辭還是在規(guī)范質(zhì)量上,都遠不及民法典；在形式理性上遠不如民法典完美；商法典之影響和體系化的程度也難望民法典之項背。[3]這一說法有其值得肯定之處，在體系化的程度和內(nèi)部聯(lián)系上，商法確實有著不同于民法的特點，但這并不意味著我們在商事法律體系的建構(gòu)中可以無視形式理性的規(guī)律，任由商事法律自由演化。我們制定《商事通則》的目的是希望在商法體系內(nèi)部歸納出一些具有共同性、總結(jié)性的內(nèi)容。雖然商事法律關(guān)系呈現(xiàn)著日益多樣的形式，各個單行法有其不同的規(guī)制對象，但它們都遵循著效率原則、交易公平原則和交易安全原則等商事法律原則，都承認商行為、商人、商事權(quán)利義務(wù)等共同的概念，這些看似千變?nèi)f化的商事單行法遵循了商事法律內(nèi)部的固有邏輯和聯(lián)系，而這恰恰論證了制定《商事通則》的必要性和可行性。因此，筆者認為，我國《商事通則》的制定有著深厚的理論基礎(chǔ)和淵源，是形式理性和商事法律體系的必然要求。

3 《商法通則》建構(gòu)的現(xiàn)實根據(jù)

孕育法律規(guī)則的土壤往往是普遍的社會實踐，一項法律規(guī)則的誕生必然離不開社會的經(jīng)濟政治文化環(huán)境。商法也并非法學(xué)家之發(fā)明，它是在市場交易中產(chǎn)生和發(fā)展的，因此，我們探討商法的立法結(jié)構(gòu)自然離不開對既有的實體法律的觀察和對現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展狀況的考察。

3.1 民法規(guī)范與商事單行法之間的立法空白

正如前述，諸多學(xué)者在探究《商事通則》建構(gòu)的問題時，始終糾纏于對民法、商法關(guān)系的爭論，而在筆者看來唯有從當前的實體法入手，才能使討論更有意義。當前,很多商事特別法中的特有制度已人所共知,而一些民、商法共有的私法制度在商法通則中的位置以及它們在民、商事法律中的差異,卻往往被民法學(xué)者忽視，從而導(dǎo)致我國民商法學(xué)界對很多具體私法制度的認識是不全面的?？梢酝ㄟ^以下的例子來觀察：

3.1.1 “隱名代理”問題和被代理人死亡對代理關(guān)系之影響

我國民法學(xué)者認為，大陸法系的代理,系采狹義概念,即代理人僅得以本人的名義為法律行為。間接代理———即代理人以自己名義為法律行為,亦稱“隱名代理”,僅存在于英美法系。雖然大陸法系各國在民法上堅持了這一原則，但在商法中往往對其加以突破,即商事代理的代理人可以不表明為被代理人所為,其行為也對被代理人發(fā)生效力。我國現(xiàn)行法律無民事代理和商事代理的區(qū)別,對商事代理無一般性的規(guī)定,所以雖然在《合同法》第402條和第403條中于一定程度上承認了間接代理,但給學(xué)者和法律實務(wù)界帶來突兀之感,認為此系不當借用英美法的結(jié)果。[4]這實際上是忽視大陸法系中商事一般法律規(guī)范的結(jié)果，也使得我國商法應(yīng)有的獨特性遭到了一定程度的削弱，我們不禁要問，在一些商事法律未予規(guī)定的領(lǐng)域當然地適用民法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定是否恰當呢？

同樣,民法學(xué)者多認為：代理關(guān)系中的被代理人死亡或終止,代理關(guān)系一般應(yīng)終止,[5]我國《民法通則》第69、70條和有關(guān)司法解釋也采納了相同的觀點。大陸法系各國民法一般有類似之規(guī)定,但很多國家在商法領(lǐng)域?qū)Υ讼拗萍右苑艑?規(guī)定商事代理中,被代理人的死亡不影響代理關(guān)系的存續(xù)（如《日本商法典》第506條、《韓國商法典》第50條）。我國并沒有此種立法規(guī)定,這勢必會造成大批商事行為無效和效力未定的情況,從而影響商事交易規(guī)模的擴大和深入發(fā)展。

3.1.2 對要約的承諾方式

關(guān)于沉默是否可作一種對要約的承諾方式這一問題,在我國有一定的爭議,學(xué)者對此大多持否定態(tài)度，[6]《合同法》第22條對此規(guī)定并不明確。一般民商分立國家的立法,在《民法典》中常對此缺乏明文規(guī)定。這意味著:通常在缺少當事人事先合意的情況下,沉默不能被視作承諾。但在很多國家的《商法典》中,對于商人的沉默卻作出了強制性的規(guī)定,即某些情況下,商人對要約的沉默視作承諾。當然,這一規(guī)定是有限制的,而且賦予其一定的限制也是必須的。但是在我國《合同法》并沒有對此作出任何規(guī)定,這是否對商事主體之間的交易不利呢？由此可見，商事法律必然存在著不同于民事法律的特別之處，不論我們?nèi)绾慰创裆谭ㄖg的關(guān)系都不能改變這一點，那么對于這些不同于民法的特別規(guī)定究竟應(yīng)如何規(guī)制呢？

3.1.3 保證形式

保證可以分為一般保證和連帶保證,其最重要的區(qū)別之一是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。我國有學(xué)者認為：多數(shù)國家的保證以一般保證為原則,只有當事人特殊約定才是連帶保證。[7]從民法規(guī)范的角度來看,這一觀點是正確的。可以認為大多數(shù)國家和地區(qū)以一般保證為原則,連帶保證為特例。但在商事制度中往往有著不同的規(guī)定,如果債務(wù)由主債務(wù)人的商行為產(chǎn)生或保證系商行為時,即使主債務(wù)人與保證人以不同的行為負擔債務(wù),其債務(wù)也由主債務(wù)人以及保證人連帶負擔，也就是說在此情形下保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在普遍的商事實踐中,此類保證人常常是金融機構(gòu)或有充足資金的商人,他們作出保證時往往要求主債務(wù)人同時提供反擔保,取消先訴抗辯權(quán)對其并無明顯不利。[8]而我國《擔保法》將連帶擔保為原則、一般擔保為例外這一規(guī)定擴展適用至一切民事法律關(guān)系主體,這顯然對于商事保證外的普通民事保證要求過于嚴苛。所以對于普通的民事保證是否應(yīng)當給予與商事保證不同的規(guī)制呢？

通過上述實例，我們可以清晰地看到，忽視商法的獨特性，在商事法律未有規(guī)定的領(lǐng)域當然地適用民法并非恰當，認為民法和商法只有共性或是著眼于其共性，是無法對《商法通則》建構(gòu)這一問題給出正確答案的。另一方面，關(guān)于商事代理、商事領(lǐng)域要約承諾方式以及商事保證的有關(guān)問題，是難以簡單納入某一單行法之中的，因為它們屬于各個商事單行法中均可能涉及的問題，惟有將其歸于獨立的《商事通則》中方能有效解決當前的立法空白。

3.2 現(xiàn)代商行為發(fā)展的需求

趙旭東教授在《商法的困惑與思考》一文中提出了“傳統(tǒng)商行為”的概念作為與當前意義下的商行為的區(qū)分。他指出，“傳統(tǒng)商行為”主要有：①買賣商行為；②輔助商行為,如包裝、分類、調(diào)配、改裝、修補等商業(yè)加工行為；③商品流通環(huán)節(jié)中的商行為,如倉儲、信托、承攬、銀行、保險、擔保等行為；④生產(chǎn)制造商行為,如制造、加工、礦業(yè)、水電煤氣業(yè)、漁業(yè)等；⑤服務(wù)業(yè)商行為,如攝影、旅店、娛樂等。[9]這些商事行為從客觀角度來看與一般民事財產(chǎn)行為并無差異，因此，商法規(guī)范也從未建立起一套區(qū)別于民法規(guī)范的行為規(guī)則。學(xué)者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性,學(xué)者們所觀察到的不過是商法規(guī)范的零散、無序的表象。[9]細觀之，這種觀點確實不無道理。

然而，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，商行為的范圍和形式發(fā)生了巨大的變化，筆者暫且將現(xiàn)有的各種商行為稱為“現(xiàn)代商行為”以示區(qū)分。現(xiàn)代商行為不僅涵蓋了傳統(tǒng)商行為的范圍，而且增添了新的內(nèi)容，例如：公司法中的公司登記和公示行為；公司內(nèi)部的管理活動和行為,包括股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理行使職權(quán)的行為；公司財務(wù)會計行為；證券發(fā)行和上市的申請和批準行為；對保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)審批和監(jiān)管行為等?？梢钥闯?，上述現(xiàn)代商行為呈現(xiàn)著與傳統(tǒng)商行為不同的特點，屬于單方營業(yè)性或管理性行為。此類行為的存在及其在商法規(guī)范中日愈增多的趨勢卻使我們不能不對商事組織法的結(jié)構(gòu)作重新的審視,對這些行為的普遍性和規(guī)律性進行系統(tǒng)深入的研究。《商事通則》的建構(gòu)便順應(yīng)了這一趨勢的要求，單純地增加商事單行法的數(shù)量卻不對其共性、一般性進行研究，會使得我國的商法體系越來越旁雜無序，不利于現(xiàn)代商行為的統(tǒng)一規(guī)制。而一部獨立的《商法通則》不僅能夠適應(yīng)商行為日益多樣化帶來的沖擊，同時可以體現(xiàn)我國商事法律研究的進一步深化，對于商法未來的發(fā)展大有裨益。

4 結(jié)論

通過上述理論和現(xiàn)實兩個方面的論證，筆者認為我國《商事通則》的建構(gòu)一方面是法律形式理性和商事法律內(nèi)在邏輯的必然要求，另一方面是填補現(xiàn)有商事立法空白和順應(yīng)現(xiàn)代商行為發(fā)展的正確選擇。作為一種在商事領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，它不僅能促進商事法律制度自身的科學(xué)化、體系化，而且能夠推動社會主義市場經(jīng)濟法律體系的完善和發(fā)展，從而進一步提高市場交易的效率和質(zhì)量，使得商事行為的發(fā)展更加規(guī)范和井然有序。

在對《商法通則》進行建構(gòu)的努力中，我們要進行深入地分析研究，對于其結(jié)構(gòu)、內(nèi)容等的把握，對于具體的立法技術(shù)的選擇，對于商事法律共性的提取和歸納，對于其他國家商法規(guī)范的研究巨大的挑戰(zhàn)。尤其是在當前我國對于商法是什么、商法的主要內(nèi)容、發(fā)展趨勢以及商事關(guān)系的界定都未有統(tǒng)一的認識的情形下，《商法通則》的建構(gòu)面臨諸多理論和技術(shù)的難題，但這些都不應(yīng)成為拒絕制定《商法通則》的理由，惟有不畏現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，方能取得積極的成果。