PPP模式中的公共利益保護*

江國華

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430000)

英國社會學(xué)家麥基弗在《社群：一種社會學(xué)的研究》中認(rèn)為，公共利益保護是人類生活之所以必要和可能的前提，是現(xiàn)代政治生活的基石，公共善或公共利益是社群的主要特征，社會作為一種最復(fù)雜的社群，其主要特征是社會公共利益。目前，各國法律和公共政策都將公共利益保護作為其重要的內(nèi)容。[1]PPP模式是以一種政府和社會資本合作①的方式為社會公眾提供公共服務(wù)的模式，其主要特征在于公私合作、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。公共性乃公共服務(wù)之本質(zhì)，提供公共服務(wù)系政府的當(dāng)然職責(zé)。政府將社會資本引入公共服務(wù)領(lǐng)域，實行公私合作，其出發(fā)點和落腳點仍在于公共性以及在此基礎(chǔ)上對公共利益的追求。[2]但“逐利”乃資本的天性，在PPP模式中，社會資本的參與盡管在客觀上改善了公共服務(wù)供給方式，但主觀上仍在于追求自身利益的最大化；其最終目標(biāo)還是自身利益的增長，公私合作只是其實現(xiàn)自身利益增長的方式。因此，在PPP模式中，公益保護與私利最優(yōu)便具有天然的緊張關(guān)系，在實踐過程中，公共利益與私人利益之沖突不可避免——在這種沖突中，公共利益的損害具有高度蓋然性。雖然發(fā)展PPP模式的主要目的在于為社會公眾提供更好的公共服務(wù)，但是PPP項目實踐過程中出現(xiàn)的損害公共利益的情形完全與PPP模式的初衷相背離。為防止公共利益在這種沖突中遭遇直接或變相的損害，有必要在PPP模式中恰當(dāng)?shù)厍度牍怖娴奶貏e保護機制。

一、公共利益在PPP價值體系中的優(yōu)位性

在PPP模式的價值體系中，并不排除資本獲利的價值取向。但這種資本獲利的價值取向必須服從于公共利益——此即公共利益在PPP價值體系中的優(yōu)位性。

(一)PPP模式產(chǎn)生的原動力在于“公共需求”

公共需求是當(dāng)社會或者眾多個人作為一個整體時所產(chǎn)生的需求。[3]P19它是社會公眾在長期的生產(chǎn)和生活中形成的共同的個人需求，但其不是個人需求的簡單相加。在現(xiàn)代社會，公共需求主要包括以下六個方面：(1)維護社會公共秩序與安全秩序的公共需要，如國防、公安、外交等；(2)維護經(jīng)濟秩序和市場交易秩序的公共需要，如市場監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)保護、公正司法等；(3)為全體社會成員提供公共設(shè)施與公共管理的公共需要，如公眾醫(yī)療保健、義務(wù)教育、公共交通、公共圖書館等；(4)建立社會保障與救濟體系，扶助社會弱勢群體的公共需求，如公共組織的扶貧、社會保險等；(5)管理公共資源與公共財政的公共需求，如同有資產(chǎn)管理，保護環(huán)境、自然資源、人文資源等；(6)在生活水平進入發(fā)達(dá)狀態(tài)后，公眾對人權(quán)、自由等公民權(quán)利的公共需要。[4]P32

當(dāng)然，公共需求并不是一成不變的，而是隨著歷史的發(fā)展而發(fā)展。二十世紀(jì)七八十年代，世界各國從二次世界大戰(zhàn)的廢墟中走來，迎來了經(jīng)濟快速發(fā)展的時期，人們的生活日益富裕。經(jīng)濟的快速發(fā)展使得人們不再滿足于僅能解決溫飽的生活條件，他們的公共需求也迅速提升。這種需求的提升表現(xiàn)在兩方面：一方面對量的需求大增，例如，人們需要更多的交通設(shè)施、水電等；另一方面對質(zhì)量提出了更高的要求，他們希望出行更加便捷、教育更加優(yōu)質(zhì)、養(yǎng)老更加舒適。

在傳統(tǒng)理論當(dāng)中，公共需求的滿足帶有公益性質(zhì)，是國家的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)。因為，滿足公共需求所需要的資金投入大、周期長、回報率較低，社會資本沒有能力或者不愿意參與其中。所以，長期以來，對公共需求的滿足都是由政府來實施。公共需求的變化對滿足人們公共需求的行為也提出了更高的要求，傳統(tǒng)的滿足公共需求的模式難以滿足日益變化的人們的需要。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了諸多問題：(1)政府承擔(dān)著巨大財政支出；(2)由于缺乏競爭機制，對公共需求的滿足出現(xiàn)了高成本、低效率、低質(zhì)量等現(xiàn)象；(3)社會公眾收入的增長，使得他們對公共服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量的需求都大幅提升，傳統(tǒng)的公共服務(wù)供給模式難以滿足社會公眾的需求。公共需求的變化使得各國政府倍感壓力，為了解決上述問題，PPP模式應(yīng)運而生。各國政府希望通過PPP模式解決公共需求難以滿足的問題。

在我國，改革開放以來，隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，社會公眾收入的不斷增長，我國公共需求也大幅度上升。1995年，我國國民的公共需求增長率第一次超過了個人需求增長率，其后六年，年均公共需求比重提高近2個百分點?，F(xiàn)今，人們對教育、公共醫(yī)療、就業(yè)和社會保障等的需求尤為突出。借鑒英國、美國、德國等模式，我國政府也開始運用和推廣PPP模式解決日益增長的公共需求。從PPP模式的起源來看，PPP模式的出現(xiàn)在于公共需求的增長，是公共需求這一根本性緣由催生了政府和社會資本合作，即PPP模式。

(二)PPP模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于“公共服務(wù)”

如前述所說，傳統(tǒng)理論主張公共需求的滿足是政府的職責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)此職能，這種理論排斥社會公眾參與公共服務(wù)領(lǐng)域，提供公共服務(wù)。但是，作為一種新型的公共產(chǎn)品的提供方式，PPP模式跳出了傳統(tǒng)理論的窠臼，將社會資本引入公共服務(wù)領(lǐng)域，結(jié)合政府外包和私營化的特點，有效利用了私營資源，與社會資本共同參與設(shè)計、投資、建設(shè)與經(jīng)營，[5]構(gòu)設(shè)了公共產(chǎn)品的共建模式。從這個意義上說，PPP模式的正當(dāng)性在于公共服務(wù)。

一般而言，根據(jù)其性質(zhì)不同，公共服務(wù)可以分為純公共服務(wù)與準(zhǔn)公共服務(wù)。純公共服務(wù)同時具備非排他性和非競爭性雙重特征，如國防、國家安全、司法管理等。這種類屬純公共服務(wù)的生產(chǎn)與供給，一般仍持政府壟斷模式——這也被認(rèn)為是對PPP模式的一種限制。在學(xué)理上，一般將不完全具備非排他性或非競爭性，但具有較大的外部收益性的那些服務(wù)稱之為準(zhǔn)公共服務(wù)。這種類屬準(zhǔn)公共服務(wù)的生產(chǎn)與供給，具有開放性，允許并鼓勵社會參與。PPP模式一般集中于準(zhǔn)公共服務(wù)領(lǐng)域。

在法理上，提供公共服務(wù)是政府的當(dāng)然職責(zé)。但政府承擔(dān)這種職責(zé)的方式可以多樣化，并不必拘泥于直接生產(chǎn)公共服務(wù)——公共服務(wù)理論主張，公共服務(wù)的安排者與生產(chǎn)者是可以分離的，政府是當(dāng)然的安排者，卻可以不是直接生產(chǎn)者。根據(jù)公共服務(wù)的類型，政府既可以直接充任生產(chǎn)，也可委任其他社會主體充當(dāng)生產(chǎn)者，當(dāng)然還可以通過與其他社會主體合作生產(chǎn)。其中，PPP模式就是社會資本與政府合作生產(chǎn)公共服務(wù)的基本模式。

在PPP模式中，社會公眾既是政府和社會資本合作的服務(wù)對象，也是其天然的監(jiān)督者。作為服務(wù)對象，社會公眾免費或者購買通過獲得公共服務(wù)，分享政府和社會資本合作的最終產(chǎn)出，是公共服務(wù)的最終受益者。作為監(jiān)督者，社會公眾是PPP模式中的消費主體，其對公共服務(wù)的需求是否得到滿足、公共服務(wù)的質(zhì)量如何有著最直接的感受，有權(quán)做出最終評判；同時，他們也是公共利益的代言人——正是多數(shù)不確定的社會公眾利益組成了公共利益。公共利益受到損害，社會公眾成員的利益很大可能也受到損害，因此，他們具有強有力的動力通過自身行動去維護公共利益。

(三)PPP模式中的政府優(yōu)位旨在“公益保護”

在PPP模式中，政府扮演著多重角色，承擔(dān)著眾多職能，比如：PPP規(guī)范性文件的制定主體、PPP模式的合作者、PPP模式的監(jiān)管者、PPP模式的責(zé)任擔(dān)保者，等等。這些角色充分展現(xiàn)了政府在PPP模式的優(yōu)位性。而這種優(yōu)位性的制度安排，正在于其“公益保護”之宗旨和目的。

在我國，現(xiàn)行有效的眾多PPP規(guī)范性文件絕大部分是政府制定和發(fā)布的。國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》等，財政部發(fā)布了《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》等，發(fā)改委發(fā)布了《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》等，此外，地方政府也發(fā)布了眾多調(diào)整本地域范圍內(nèi)PPP模式的規(guī)范性文件?？梢哉f，政府是PPP模式規(guī)范性文件最主要的制定主體。為貫徹其“公益保護”之宗旨，這些規(guī)范性文件對PPP模式參與主體“公益”義務(wù)作了直接或間接的規(guī)定。這些規(guī)定函攝公共利益的范圍、公共利益的保護程度、公共利益保護的方式、公共利益的救濟途徑等諸方面。此即“公益保護”的目標(biāo)控制。

由于PPP模式的目的是為了實現(xiàn)國家和社會公共利益，為了保障這一目的的實現(xiàn)，需要賦予政府一定的行政優(yōu)益權(quán)。[6]因此，作為PPP模式的合作者，政府相對于社會資本而言，仍然具有優(yōu)位權(quán)?；谶@種優(yōu)位權(quán)，政府可以根據(jù)公共利益的需要，調(diào)整合同內(nèi)容，并享有合同的變更權(quán)、終止權(quán)等。例如，美國在公共合同領(lǐng)域的“便利政府終止”，即政府有為了“政府利益”而終止公共合同的權(quán)利，只要政府作出終止合同的決定時是善意的；在中國，比如，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》也有政府單方終止權(quán)等規(guī)定。[7]這種優(yōu)位權(quán)的配置，旨在確保政府之于“公益保護”的過程控制。

在PPP模式中，政府對合作的公共服務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而且這種責(zé)任具有“優(yōu)位性”——在PPP模式中，政府依其法定職責(zé)，對合作的公共服務(wù)承擔(dān)首要責(zé)任，是第一位的；作為合作者的社會資本按照合同所承擔(dān)的責(zé)任則是第二位的。這種責(zé)任的“優(yōu)位性”旨在強調(diào)PPP合作項目的風(fēng)險不可向社會轉(zhuǎn)移，政府公共服務(wù)的責(zé)任不以“合作失靈或失敗”而豁免。藉此，確保公共利益“不因合作失靈或失敗”而克減，此即“公益保護”的后果控制。

二、 公共利益在PPP模式立法中的地位

公共利益是PPP模式的出發(fā)點和落腳點。PPP模式立法應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)和保障公共利益為基本宗旨。

(一)PPP模式立法的公益宗旨

為了滿足公共需求，為社會提供更高效、更質(zhì)量的公共服務(wù)，PPP模式應(yīng)運而生。每一個PPP項目都肩負(fù)著為社會公眾提供公共服務(wù)的使命，這種使命使得PPP模式具有公共性。因此，保護公共利益是PPP模式立法過程中的重要內(nèi)容，PPP模式立法應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)和保障公共利益為基本宗旨。

現(xiàn)階段，我國并未出臺高位階的PPP模式法律，在實踐過程中主要適用《中華人民共和國招投標(biāo)法》和《中華人民共和國政府采購法》的相關(guān)內(nèi)容。無論是《招投標(biāo)法》還是《政府采購法》都將“保護社會公共利益”作為其立法宗旨。②隨著PPP模式在我國的大力推廣，自2014年以來，有關(guān)國家機關(guān)為規(guī)范PPP項目，在原有法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，制定了一系列規(guī)范性文件。這些規(guī)范多以明文規(guī)定“公益保護”為其立法宗旨。例如，六部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第1條就規(guī)定：“為鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)運營，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益，保障社會公共利益和公共安全，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本辦法?！必斦款C布的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第1條也明確規(guī)定：“為了規(guī)范政府和社會資本合作項目政府采購行為，維護國家利益、社會公共利益和政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱政府采購法)和有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，制定本辦法?！贝送猓ㄔO(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，財政部出臺的一些規(guī)范性文件如《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》等也均將“保護公共利益”作為其立法宗旨?？梢?，PPP模式的立法以保護公共利益為其立法宗旨，公益保護在其立法中占據(jù)重要地位。

(二)PPP模式立法中的公益條款

縱觀現(xiàn)有的立法，多部法律法規(guī)和政策文件都從不同角度對公益保護提出了要求，為PPP項目公共利益保護奠定了基礎(chǔ)。從整體上來說，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條明確規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營必須“兼顧經(jīng)營性和公益性，維護公共利益”，建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第5條也明確規(guī)定，“實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和公共利益優(yōu)先的原則?！本唧w到項目的各個階段，法律法規(guī)和規(guī)范性文件也對公共利益的保護作出了不同的要求。在項目識別和準(zhǔn)備階段，主要由政府部門主導(dǎo)，社會資本參與的程度較少，政府主要通過可行性研究、物有所值評價和財政承受能力論證來保證公共利益的實現(xiàn)。在社會資本選擇階段，《中華人民共和國政府采購法實施條例》第11條規(guī)定，采購人在政府采購活動中應(yīng)當(dāng)維護國家利益和社會公共利益?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定，關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目必須進行招標(biāo)，投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。③《政府采購法》第25條也有類似的規(guī)定。在項目執(zhí)行階段，《政府采購法》第50條規(guī)定，“政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同?！薄墩蜕鐣Y本合作模式操作指南(試行)》等多部規(guī)范性文件也規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)社會資本違約或其他情形導(dǎo)致項目運行狀況惡化，危及公共安全和重大公共利益時，政府有權(quán)臨時接管項目，甚至提前終止項目。④可見，公共利益保護條款貫穿PPP項目運行的全過程。

(三)PPP模式中的公益救濟條款

政府和社會資本在項目運行的過程中有義務(wù)保障公共利益，但是，當(dāng)公共利益受到損害時，最直接的受影響者不是政府和社會資本，而是社會公眾。因此，《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》第23條明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)建立社會監(jiān)督機制，鼓勵公眾對PPP項目實施情況進行監(jiān)督，切實維護公共利益?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第44條也規(guī)定社會公眾可以通過投訴和提出意見建議兩種方式對特許經(jīng)營活動進行監(jiān)督。法律雖規(guī)定了社會公眾的監(jiān)督權(quán)，但并未為社會公眾提供任何的救濟途徑，顯然無法滿足社會公眾維護自身利益、保護公共利益的要求。此外，雖然《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第53條規(guī)定對特許經(jīng)營者違反法律、行政法規(guī)和國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重危害公共利益，或者造成重大質(zhì)量、安全事故或者突發(fā)環(huán)境事件的，可以采取責(zé)令限期改正、行政處罰、終止特許經(jīng)營協(xié)議、追究刑事責(zé)任等措施，但由于具體的程序并不明確，社會公眾也難以在此過程中發(fā)揮作用，因此，能否達(dá)到維護公共利益的目的也尚有疑問。

三、PPP模式中行政監(jiān)管中的公益保護機制

在我國的PPP模式中，政府監(jiān)管主體眾多。從橫向來看，發(fā)改委、財政、工商、物價、衛(wèi)生、計量和環(huán)保等行政部門擁有各自的監(jiān)管權(quán)力，涉及多個監(jiān)管機關(guān)；從縱向來看，每級政府都有相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)。在眾多監(jiān)管主體中，財政部和發(fā)改委是最主要的監(jiān)管主體。2014年國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》將相關(guān)的重點政策措施文件的制定權(quán)賦予發(fā)改委、財政部等有關(guān)部門，在PPP領(lǐng)域，主要由發(fā)改委牽頭。2014年財政部頒布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定由財政部門(政府和社會資本合作中心)和項目實施機構(gòu)負(fù)責(zé)對項目的全生命周期進行監(jiān)管。發(fā)改委于12月2日發(fā)布《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》明確要求各省區(qū)發(fā)改委應(yīng)當(dāng)參與并監(jiān)督PPP項目的整個運行過程，項目實施機構(gòu)和社會資本應(yīng)當(dāng)依據(jù)其下發(fā)的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》規(guī)范并細(xì)化合同文本。2015年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)改委人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定"財政部要會同有關(guān)部門，加強政策溝通協(xié)調(diào)和信息交流，完善體制機制"，確立了財政部在PPP模式領(lǐng)域內(nèi)的主導(dǎo)作用。綜上，國務(wù)院各部門在共同推進PPP模式的過程中，形成了發(fā)改委與財政部共同監(jiān)管PPP模式的局面。[8]

(一)準(zhǔn)入性監(jiān)管

(二)過程性監(jiān)管

在項目執(zhí)行階段，政府在PPP項目中發(fā)揮的作用退居其次，社會資本主要負(fù)責(zé)項目的實施。社會資本以營利為目的，極有可能會損害公共利益。因此，在項目執(zhí)行階段，政府的監(jiān)管顯得尤為重要。我國的規(guī)范性文件也為PPP模式政府監(jiān)管作出了規(guī)定。財政部頒布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第23條規(guī)定：“社會資本可依法設(shè)立項目公司。政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。項目實施機構(gòu)和財政部門(政府和社會資本合作中心)應(yīng)監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設(shè)立項目公司。”第30條規(guī)定：“政府相關(guān)職能部門應(yīng)根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)對項目履行行政監(jiān)管職責(zé)，重點關(guān)注公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、價格和收費機制、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和勞動者權(quán)益等?！必斦款C布的《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第37條規(guī)定：“財政部駐各地財政監(jiān)察專員辦事處應(yīng)對PPP項目財政管理情況加強全程監(jiān)督管理，重點關(guān)注PPP項目物有所值評價和財政承受能力論證、政府采購、預(yù)算管理、國有資產(chǎn)管理、債務(wù)管理、績效評價等環(huán)節(jié)，切實防范財政風(fēng)險”。2014年，我國《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》出臺，對PPP項目涉及的眾多問題進行了規(guī)定。從以上可以看出，我國對PPP項目的監(jiān)管采用了多種方式進行。第一，參股項目公司。政府指定相關(guān)機構(gòu)參股項目公司，可以作為項目公司股東主動參與到PPP項目的建設(shè)、運營、管理過程中，加強對PPP項目的監(jiān)管和合作，可以防止政府不履行監(jiān)管職責(zé)，也可以讓政府更加地了解項目公司的運營，從而與社會資本更好地合作。在英國PPP模式的發(fā)展過程中，英國政府吸取教訓(xùn)、總結(jié)經(jīng)驗，推出了“第二代私人融資計劃”(PF2)。[9]第二代私人融資計劃就是英國政府通過參股方式，對PPP項目進行監(jiān)管。第二，通過PPP項目協(xié)議進行合同監(jiān)管。在PPP項目中，政府和社會資本合作都需要制定PPP項目協(xié)議，對合作中的眾多事項進行規(guī)定，包括雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、風(fēng)險分擔(dān)、價格調(diào)整等。政府可以通過合同內(nèi)容協(xié)商與執(zhí)行，對PPP項目進行監(jiān)管。第三，對項目執(zhí)行進行行政監(jiān)管。在我國的PPP項目執(zhí)行過程中，對PPP項目的行政監(jiān)管是依托于現(xiàn)有的行政執(zhí)法體系，規(guī)范性文件沒有規(guī)定特定的機構(gòu)行使監(jiān)管PPP項目的權(quán)力，對于PPP項目的監(jiān)管也沒有相適應(yīng)的措施。

(三)矯正性監(jiān)管(退出監(jiān)管)

社會資本從PPP項目中退出，主要包括三種途徑：一是社會資本可以在PPP項目運營期內(nèi)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式部分或全部退出PPP項目；二是政府通過臨時接管項目，甚至提前終止項目，使社會資本提前退出PPP項目；三是政府與社會資本合作期滿后，社會資本將PPP項目移交給項目實施機構(gòu)，社會資本從項目中退出。對于第一種情況，財政部《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第32條明確規(guī)定：“項目建設(shè)完成進入穩(wěn)定運營期后，社會資本方可以通過結(jié)構(gòu)性融資實現(xiàn)部分或全部退出”，但并未規(guī)定政府在這一過程中的監(jiān)管權(quán)力。在實務(wù)中，針對這一問題，政府在與社會資本簽訂項目合同時通常會事先約定，要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)過項目實施機構(gòu)的書面同意，若社會資本未經(jīng)項目實施機構(gòu)同意而擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，項目實施機構(gòu)有權(quán)要求社會資本支付一定數(shù)額的違約金甚至提前終止項目合同。對于第二種情形，政府臨時接管并提前終止項目合同本身就是政府對PPP項目進行監(jiān)管的一種方式。提前終止后的項目移交與合同期屆滿后的項目移交只是存在原因上的差別，政府在此過程中的監(jiān)管權(quán)并無二致。在項目移交的過程中，為了確定項目是否達(dá)到移交標(biāo)準(zhǔn)，項目實施機構(gòu)有權(quán)對項目進行資產(chǎn)評估和性能測試，若未通過測試，項目實施機構(gòu)可以要求社會資本進行恢復(fù)性修理、更新重置或提取移交維修保函。

四、我國PPP模式中公共利益保護之困境

雖然我國PPP模式立法以公共利益保護為出發(fā)點和落腳點，并建立了覆蓋PPP項目全過程的公共利益保護機制，但在實務(wù)中，卻時常發(fā)生侵害公共利益的事件，政府保護公共利益的效果并不理想。究其原因，乃是我國PPP立法本身固有的缺陷、政府保護公共利益觀念的錯位以及政府角色的錯位導(dǎo)致了我國PPP模式中公共利益保護之困境。

(一)立法缺陷

其一，我國目前缺乏一部高位階的PPP模式專門立法。現(xiàn)有的PPP立法主要來源于各部門的規(guī)范性文件，由于這些政府部門都是從自身利益出發(fā)，部門間缺乏溝通與協(xié)調(diào)，導(dǎo)致我國PPP模式的監(jiān)管職能分散于不同的部門，缺乏一個權(quán)威的、全局的、公平公正的監(jiān)管機構(gòu)。此外，無論是橫向還是縱向?qū)用?，法律對各監(jiān)管部門的職責(zé)界定都非常抽象，含糊性和不確定性是整個監(jiān)管過程的典型特征。例如，發(fā)改委和財政部主要從宏觀方面監(jiān)督PPP項目運行的全過程，建設(shè)主管部門、行業(yè)主管部門、環(huán)保部門、安全監(jiān)督部門、物價部門等部門也結(jié)合各自的特點在其職責(zé)領(lǐng)域內(nèi)負(fù)有一定的監(jiān)管義務(wù)。這種宏觀與專業(yè)監(jiān)管部門并存的監(jiān)管體系容易導(dǎo)致監(jiān)管權(quán)力的分散，相互之間缺乏協(xié)調(diào)機制，在保護公共利益方面由于缺乏溝通而導(dǎo)致政策難以統(tǒng)一，監(jiān)管過度與監(jiān)管不到位同時并存，尤其是在監(jiān)管部門依法行政意識淡漠的情況下，容易使監(jiān)管部門競相向企業(yè)尋租或相互扯皮。

其二，我國PPP立法和實務(wù)中的通行做法與現(xiàn)有的法律中的公共利益保護條款存在沖突。例如，在價格方面，我國《價格法》第18條規(guī)定，“重要的公用事業(yè)價格和公益性服務(wù)價格”實行政府指導(dǎo)價或者政府定價。PPP項目多屬于重要的公用事業(yè)或者公益性服務(wù)，理應(yīng)屬于政府指導(dǎo)價或者政府定價的范圍，以維護公共利益。但是，在我國現(xiàn)有的PPP立法以及實務(wù)操作中，通常采用政府與社會資本、項目公司三方協(xié)商定價的方式，這種定價方式與《價格法》不符，存在沖突。由于我國現(xiàn)有的政策、法律和法規(guī)對價格構(gòu)成缺乏明確規(guī)定，在價格構(gòu)成要素及監(jiān)管方面存在很大隨意性，在現(xiàn)實生活中，不乏隨意漲價、社會資本投資回報過高等問題，不利于公共利益的保護，例如，首都機場高速公路項目中社會資本獲得超額利潤。[10]

其三，雖然我國現(xiàn)有的PPP模式立法中的公共利益保護條款覆蓋PPP項目全過程，但這些規(guī)定過于原則和寬泛，真正明確公正利益保護的具體內(nèi)容和責(zé)任主體的條款寥寥無幾，導(dǎo)致公共利益無法得到有效的保護，2015年發(fā)生于我國臺灣地區(qū)的臺北“大巨蛋案”就是一個很好的說明。該案以BOT方式推動，由民間企業(yè)遠(yuǎn)雄集團得標(biāo)興建，2014年底該案被調(diào)查，臺北市廉政委員會認(rèn)為，該案可能涉及官商勾結(jié)，影響公共利益與公共安全。其中指控的焦點便是BOT協(xié)議的修改有利于遠(yuǎn)雄集團(尤其是權(quán)利金下調(diào)為零⑤)，這直接將時任臺北市長的馬英九以及時任財政局長的李述德卷入其中。該案的爭議焦點就在于:BOT協(xié)議修改有利于私人部門是否合法?是否具有正當(dāng)性?是否存在以公共利益圖利他人的非法情形?該案中，正是因為臺灣地區(qū)PPP項目立法中對于公共利益保護的條款相對寬泛、過于籠統(tǒng)，才導(dǎo)致了該案無法形成權(quán)威性的結(jié)論信息，進而不了了之。隨著PPP項目持續(xù)井噴推出，我國PPP制度中的公益條款已不適應(yīng)新形勢發(fā)展需要，有待詳細(xì)設(shè)計和補缺完善。

(二)觀念錯位

在我國PPP模式的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了各級政府大力推廣PPP模式，對開展PPP項目非常熱衷，但是社會資本卻表現(xiàn)得比較冷淡的情況。政府大力發(fā)展PPP模式，其目的在于彌補公共資金的不足，提升公共服務(wù)嗎？答案是肯定的，但是，不可否認(rèn)的是，各級政府對PPP模式的發(fā)展還有其他目的，導(dǎo)致政府公共利益保護觀念錯誤。

其一，PPP模式淪為政府變相借債的工具。2014年9月，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于加強地方性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)[2014]43號)對地方政府的債務(wù)進行了嚴(yán)格控制，不僅在規(guī)模上實行限額管理，還對地方政府的舉債程序和資金用途進行了限定，致力于控制和化解地方性政府債務(wù)風(fēng)險。此《意見》發(fā)布之后，地方政府不能隨意舉借外債。然而，很多地方進入還債高峰期，政府面臨很大的償還債務(wù)的壓力，其中部分地方政府希望通過PPP融資解決部分資金問題，減輕還債壓力。 2016年6月底發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于2015年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財政收支的審計工作報告》指出：“有的地區(qū)仍違規(guī)或變相舉債?！械牡胤匠霈F(xiàn)一些隱性債務(wù)，內(nèi)蒙古、山東、湖南和河南等4個省在委托代建項目中，約定以政府購買服務(wù)名義支付建設(shè)資金，涉及融資175.65億元；浙江、河南、湖南和黑龍江等4個省在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)籌集的235.94億元資金中，不同程度存在政府對社會資本兜底回購、固化收益等承諾?！背松鲜霈F(xiàn)象，在PPP模式政府采購過程中還出現(xiàn)了金融機構(gòu)頻繁中標(biāo)的情況。例如，貴陽祥山綠色城市發(fā)展基金(有限合伙)和交銀國際信托有限公司聯(lián)合體中標(biāo)貴陽地鐵[11]以及三家商業(yè)銀行(招商銀行股份有限公司、中國光大銀行股份有限公司和漢口銀行股份有限公司聯(lián)合體)預(yù)中標(biāo)武漢市軌道交通8號線一期PPP項目[12]。部分地方政府將PPP模式淪為舉借外債、緩解償債壓力的工具，則會產(chǎn)生嚴(yán)重的資金導(dǎo)向傾向，從而影響合作社會資本的選擇，忽視PPP項目本身對社會資本選擇時的需求；重融資，輕管理，PPP項目可能產(chǎn)生眾多政府管理漏洞，進而損害社會公眾的利益。由于政府急于借債，準(zhǔn)備不足，同時又缺乏必要的專業(yè)知識和經(jīng)驗，不重視專家的意見，對各種可能面臨的風(fēng)險評估不足，缺乏充分論證，許多合同的安排嚴(yán)重失衡、不合理，將過多的風(fēng)險和財務(wù)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給消費者，使消費者福利下降，引起公眾反感。

其二，PPP模式成為政府部門利益爭奪的領(lǐng)域，忽視了公共利益的保護。自2013年12月以來，財政部與發(fā)改委各自從自身的角度出發(fā)，發(fā)布了一系列規(guī)范性文件，以爭奪其在PPP模式中的立法和決策主導(dǎo)權(quán)。例如，財政部在2014年發(fā)布了《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》以及《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》后，發(fā)改委相繼發(fā)布了《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》以及《政府和社會資本合作項目通用合同指南》。除此之外，建設(shè)部、交通運輸部等部門也發(fā)布了各自領(lǐng)域內(nèi)的PPP模式規(guī)范性文件。這些部門由于缺乏充分的溝通協(xié)調(diào)，很可能導(dǎo)致其發(fā)布的規(guī)范性文件中的公共利益保護條款存在沖突，導(dǎo)致PPP模式的執(zhí)行者在適用時無所適從，從而不利益公共利益的保護。

1.2 試驗地點 試驗地設(shè)在紅塔區(qū)研和街道賈井村委會玉溪市農(nóng)業(yè)科學(xué)院試驗基地，土壤為褐壤土，肥力中上等且均勻，前作為玉米，排灌方便。

(三)政府角色錯位

PPP模式在中國的推廣負(fù)有其自身的使命，有其獨特的目的。政府只有正確認(rèn)識PPP模式的使命與目的及其自身在PPP模式中的角色定位，才能承擔(dān)起自身的職責(zé)，為社會公眾提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。然而，現(xiàn)階段的政府卻未能正確認(rèn)識其在PPP模式中的角色定位，在某種意義上甚至成為利益的橋梁、工具。首先，政府未能正確認(rèn)識其為PPP模式的合作者。政府作為合作者與社會資本共同提供公共服務(wù)，其地位與社會資本是平等的，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行義務(wù)，但是實踐中，政府卻缺乏契約精神。例如，當(dāng)政府換屆后，新任的政府官員需要繼續(xù)履行合同義務(wù)，向項目公司支付約定的回報，后任官員出于政績的考慮可能改變前面的發(fā)展戰(zhàn)略，不愿意履行合約。其次，政府未能正確認(rèn)識其監(jiān)管者身份。政府是PPP項目的監(jiān)管者，實踐中發(fā)生了多起政府怠于監(jiān)管的事件。例如Z市政府與中國建筑第七工程局簽訂《關(guān)于Z市賈魯河等四座橋梁、南外環(huán)東段道路及Z市體育館、文化藝術(shù)中心、科技館建設(shè)項目合作協(xié)議書》，約定“中建七局以BT方式投資建設(shè)四橋一路三館”，但是在項目實施過程中，Z市僅依照合同分期付款并提供行政審批便利，并未參與項目實施過程及工程質(zhì)量的監(jiān)管。[13]由于政府角色的錯位，導(dǎo)致其不能充分履行監(jiān)管職責(zé)，非但不能保護公共利益，反而可能會成為公共利益的破壞者，其危害比社會資本片面追求私人利益最大化更甚。

五、我國PPP模式中公共利益保護制度之完善

雖然我國已基本建立了PPP模式公共利益保護制度之框架，但立法的缺失以及政府觀念與角色的錯位致使現(xiàn)有的公共利益保護機制不能起到維護公共利益的作用，也出現(xiàn)了非常多的侵害公共利益的事件。為了保護公共利益，不使PPP模式偏離初衷，應(yīng)當(dāng)進一步完善PPP模式立法中的公益保護機制，明確政府在監(jiān)管過程中的公益保護責(zé)任，強化PPP模式中公共利益保護發(fā)展理念，并建立專門的公益保護機制。

(一)完善PPP模式立法中公益保護機制

其一，確立PPP立法模式。根據(jù)世界主要國家的立法實踐，PPP立法模式主要有三類：一是由立法機關(guān)或行政機關(guān)制訂PPP統(tǒng)一法；二是國家不制定PPP統(tǒng)一法，而是通過地方政府條例、專項政府規(guī)章等形式制定具體的PPP項目單項立法；三是直接以現(xiàn)行的法律加以規(guī)范，不再針對PPP模式單獨立法。結(jié)合我國現(xiàn)狀，宜采用統(tǒng)一立法和單項立法相結(jié)合的立法模式。首先，我國目前的法律環(huán)境必然要求對PPP模式進行專門立法，通過成熟法律形式對PPP模式進行有效的塑造。其次，由于我國現(xiàn)階段的法律體系尚不完備，一部國家性的法律可以顯示國家發(fā)展PPP模式的決心，并給予投資者充分的法律保障，有助于樹立投資者的信心。再次，國家層面的統(tǒng)一立法往往是宏觀的、抽象的，無法做到面面俱到，因此單項立法及地方規(guī)章是對統(tǒng)一立法很好的補充。單項立法在國家統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)上針對某一具體項目進行專門的調(diào)整使其最大限度地與當(dāng)?shù)厍闆r相符，地方規(guī)章賦予地方政府一定的自主權(quán)，有利于發(fā)揮地方政府的積極性。統(tǒng)一立法為單項立法解決宏觀層面的問題；但單項立法的效力層次太低，無法超越全國法，統(tǒng)一立法可以解決這一問題。[14]

其二，制定《政府和社會資本合作法》。我國眾多學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)為我國PPP領(lǐng)域制定一部《政府和社會資本合作法》，邢會強教授就認(rèn)為“應(yīng)由全國人大常委會制定專門的PPP立法——《政府和企業(yè)合作法》”。[15]一部高層級的、專門的、綜合性的PPP立法能夠明確政府方與社會資本方以及其他參與方的權(quán)利義務(wù)，保障和規(guī)范政府監(jiān)管權(quán)力的運用，保障社會資本方的利益和公共利益。有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會制定《政府和社會資本合作法》。法律的內(nèi)容至少應(yīng)包括：PPP模式的宗旨、原則；確定主導(dǎo)PPP模式政府部門，明確主導(dǎo)部門與其他部門權(quán)力和職責(zé)，劃清各部門權(quán)責(zé)之間的界限；規(guī)定PPP模式適用范圍，將應(yīng)當(dāng)由政府直接生產(chǎn)的公共服務(wù)排除在PPP模式領(lǐng)域之外；規(guī)定社會資本的市場準(zhǔn)入條件以及市場準(zhǔn)入程序；明確政府與社會資本之間的關(guān)系以及各自權(quán)利與義務(wù)；明確政府對PPP模式的監(jiān)管；確立PPP模式中爭議的救濟；確保社會公眾對PPP模式的監(jiān)督權(quán)利等。

其三，清理現(xiàn)有PPP模式法規(guī)。在《政府和社會資本合作法》的基礎(chǔ)上，建議政府組織力量對現(xiàn)存的有關(guān)PPP模式的法律法規(guī)做一全面的清理，修正沖突的法律法規(guī)，掃除不利于PPP模式發(fā)展的制度障礙。日本政府在出臺《推進法》以后，修正了原有的與該法律不一致的部門法律法規(guī)。地方政府和各部委可以根據(jù)出臺的《政府和社會資本合作法》，制定其所轄區(qū)域或行業(yè)的PPP模式法規(guī)。立法的選擇應(yīng)遵從本地區(qū)的經(jīng)濟環(huán)境和法律狀況，體現(xiàn)透明、具有可預(yù)見性、前瞻性合理的法律框架。例如對于PPP項目的招標(biāo)可以保有一定的靈活性，允許投標(biāo)人提出創(chuàng)造性的意見建議。

其四，完善現(xiàn)有立法中的公益條款。一方面，在現(xiàn)有的PPP立法中明確公共利益為PPP項目第一性利益的地位，將追求公共利益列為PPP模式的基本宗旨，其他具體條款不得與基本宗旨相違背。另一方面將公共利益的保護予以落實，完善公共利益的具體條款：首先，在PPP項目中，為了更好地維護“公共利益”，應(yīng)注重從協(xié)議自身出發(fā)進行制度構(gòu)建，完善協(xié)議的制定、修改以及剩余控制權(quán)的立法配置這一PPP項目公共利益的事先保護；其次，在立法上完善政府擁有的行政優(yōu)益權(quán)，如政府對協(xié)議的單方解除權(quán)、對價格的控制權(quán)以及對項目質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)等公共利益事后或者外部的保護措施。

(二)明確PPP模式中政府監(jiān)管的公益保護責(zé)任

其一，確立監(jiān)管機構(gòu)。縱觀世界各國，PPP模式政府監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置主要有三種模式：首先為政府框架下的獨立監(jiān)管機構(gòu)模式；其次為獨立于政府的獨立監(jiān)管機構(gòu)模式；最后為非獨立監(jiān)管模式。政府框架下的獨立監(jiān)管模式中監(jiān)管機構(gòu)是政府的職能部門，但與其他政府職能部門相獨立，英國即為此模式。獨立于政府的獨立監(jiān)管模式中監(jiān)管機構(gòu)不僅獨立于政府職能部門，還獨立于政府，美國是此種模式的代表。非獨立監(jiān)管模式中政府承擔(dān)PPP模式的監(jiān)管，此種模式的代表是日本。綜合考量我國的立法現(xiàn)狀和法律實踐，我國應(yīng)該采取政府框架下的獨立監(jiān)管機構(gòu)模式。第一，此模式與我國的政治體制相適應(yīng)。在我國，政府是國家權(quán)力的執(zhí)行機關(guān)，其具有監(jiān)管社會事務(wù)的權(quán)力。第二，政府框架下的獨立監(jiān)管機構(gòu)具備監(jiān)管的專業(yè)性。政府長期承擔(dān)監(jiān)管社會事務(wù)的職責(zé)，對監(jiān)管具備經(jīng)驗，具有專業(yè)性。第三，政府框架下的獨立監(jiān)管機構(gòu)具備相對的獨立性。在PPP項目中，政府本身就是參與方，如果PPP項目仍然由政府來進行監(jiān)管，就相當(dāng)于政府既是游戲的參與者，又是游戲的監(jiān)管者，有“自己當(dāng)自己的法官”的嫌疑。因此，我國可以在政府中設(shè)立獨立于其他職能部門的監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管機構(gòu)下設(shè)各個行業(yè)的獨立辦公室。

其二，完善監(jiān)管機制。根據(jù)我國法律的規(guī)定，政府主要對PPP模式的市場準(zhǔn)入、公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、價格和收費機制、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和勞動者權(quán)益等方面進行監(jiān)管。但是現(xiàn)有的法律僅僅規(guī)定政府享有監(jiān)管權(quán)，而這些監(jiān)管權(quán)究竟該如何行使，要么規(guī)定的過于原則，可操作性低，要么干脆沒有規(guī)定，這些均會影響監(jiān)管職能的實現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)完善和細(xì)化監(jiān)管機制，使之具有可操作性。以公共服務(wù)的價格監(jiān)管為例，由于PPP模式涉及多個行業(yè)、各個地區(qū)，建立統(tǒng)一的定價標(biāo)準(zhǔn)來確定價格實屬不能，因此，可以考慮通過法律法規(guī)規(guī)定定價原則，價格影響因素，定價機制、價格調(diào)整機制以及價格上限機制等，具體定價方法可以交由政府和社會資本協(xié)商確定，在PPP項目合同中加以固定，給予合同雙方充分的自由裁量權(quán)。同時，在項目審批時應(yīng)當(dāng)注重對定價方法和定價結(jié)果合理性的審查，不合理者督促改進或者予以駁回。另外，公共服務(wù)的價格應(yīng)當(dāng)加以公開，明確價格中含有的各種稅費，監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)項目的成本狀況、科技進步、提高生產(chǎn)效率的潛力等因素監(jiān)管價格，并定期進行調(diào)整。

其三，完善PPP模式中公共利益保護的爭端解決機制。根據(jù)我國《行政訴訟法》，PPP項目爭議適用行政訴訟制度。在行政訴訟中，政府只能當(dāng)被告，當(dāng)社會資本侵害公共利益時，政府無法通過訴訟的方式尋求救濟，維護公共利益。因此，應(yīng)當(dāng)完善PPP模式中的公共利益保護的爭端解決機制。PPP合同一方面反映了政府和社會資本之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，另一方面反映了社會資本作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與政府作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，[7]兼具公法和私法雙重屬性，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則約束，所以，不能簡單地將PPP合同爭議劃為單一行政救濟的范疇或者單一民事救濟的范疇。因此，有學(xué)者就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議發(fā)生的不同階段、爭議的的具體內(nèi)容對爭議進行分類處理，分別提供明確的、可期的、符合程序公正理念的最終救濟手段。[16]鑒于此，可以考慮將爭端解決機制選擇權(quán)交由締約雙方當(dāng)事人，構(gòu)建協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等多元一體的PPP爭端解決機制。在此種模式下，若采用訴訟機制，應(yīng)將其爭端解決劃歸民事法庭管轄，若案件的具體爭議涉及行政爭議，可以考慮由民事法庭的法官和行政法庭的法官組成合議庭進行審理。[17]

(三)強化PPP模式中公共利益保護發(fā)展理念

其一，明確政府角色定位。政府在PPP模式中承擔(dān)著多重角色，這些角色定位賦予政府不同的權(quán)力與職責(zé)，政府只有明確自身的角色導(dǎo)向，才能正確行使自身的權(quán)力，承擔(dān)自身的職責(zé)。首先，要明確政府合作者的角色。政府是PPP模式的合作者，這要求政府明確自身與社會資本的平等地位，在與社會資本合作中不利用自身優(yōu)勢地位，造成欺壓社會資本的情況，如此才能建立社會資本對PPP模式的信心。此外，合作還要求政府應(yīng)當(dāng)具有契約精神。契約精神要求政府遵守PPP項目合同的約定，除法律規(guī)定的優(yōu)益權(quán)外，不能隨意解除合同或者違約，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，要明確政府監(jiān)管者的角色。政府是PPP模式的監(jiān)管者，政府需承擔(dān)起監(jiān)管職能，不能玩忽職守，這要求政府需按照法律法規(guī)的規(guī)定對PPP模式進行監(jiān)管，不能徇私謀利。

其二，嚴(yán)格規(guī)范政府舉債。PPP模式將政府和社會資本結(jié)合起來，使得政府履行提供公共服務(wù)職責(zé)的同時能夠充分利用社會資本提供資金，從而降低自身的財政壓力，進而有利于控制和防范地方債務(wù)風(fēng)險，這是PPP模式本身所具有的功能。但是此種功能不能過度利用。如果政府借助于PPP項目，僅僅是為了緩解財政壓力，掩蓋其舉借債務(wù)的真實目的，這將會嚴(yán)重影響其作為提供公共服務(wù)的合作者和監(jiān)管者角色的行使，怠于履行其職責(zé)，從而無法保證公共服務(wù)的質(zhì)量，不利于公共利益的保護。政府以PPP模式之虛，行舉借外債之實，還會影響我國嚴(yán)格控制地方債務(wù)、防范政府債務(wù)風(fēng)險的實施成效，給社會、經(jīng)濟帶來巨大風(fēng)險。因此，要防范政府通過PPP項目舉借外債。首先，要在PPP項目審批過程中加以防范。通過PPP項目審批機制來識別真實的PPP項目和政府舉債，在立項源頭上扼殺政府舉債的行為；其次，要規(guī)范PPP項目的資金用途，做到PPP項目的款項只能用于PPP項目的實施；再次，要對政府人員的觀念加以矯正，使其認(rèn)識到PPP項目的重要性與實施目的。

其三，防范部門利益爭奪。應(yīng)當(dāng)明確的是，政府職能部門為部門利益，爭奪PPP模式的立法權(quán)和決策權(quán)并不是只帶來弊端，而沒有任何益處。在PPP模式規(guī)制的早期，政府職能部門以自身的部門利益為動力，積極地參與PPP模式的規(guī)制，可以為PPP模式提供規(guī)范依據(jù)，解決早期PPP模式無法可依的狀況，并為后來PPP模式的規(guī)制提供教訓(xùn)與經(jīng)驗。但是，部門利益爭奪局面下的PPP模式規(guī)制所帶來的弊端也不容忽視，這種規(guī)制會使得不同部門從自身利益角度出發(fā)所制定的規(guī)范性文件帶有強烈的利益導(dǎo)向，使得規(guī)范性文件在合理性與協(xié)調(diào)性上存在問題。所以，此種部門利益爭奪的狀態(tài)仍然需要加以防范。防范部門利益爭奪的首要措施是制定一部能夠規(guī)范全局的《政府和社會資本合作法》，確立PPP模式的監(jiān)管機構(gòu)。上述措施實施之后，PPP模式的立法權(quán)和決策權(quán)均已塵埃落定，爭奪立法權(quán)和決策權(quán)的行為再無必要，部門利益爭奪當(dāng)然可以停止。

(四)在PPP模式中構(gòu)建專門的公益保護機制

其一，將檢察公益訴訟機制引入PPP領(lǐng)域。根據(jù)2017年6月27日全國人大常委會通過并實行的《中華人民共和國行政訴訟法》、2015年12月16日最高人民檢察院通過的的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)，檢察機關(guān)可提起行政公益訴訟的案件范圍限定在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域造成國家和社會公共利益受到侵害的案件。鑒于PPP模式與公共利益息息相關(guān)，不妨結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定內(nèi)容來看，PPP領(lǐng)域公益訴訟制度可以主要從發(fā)現(xiàn)線索并調(diào)查核實、訴前程序和提起訴訟三個實施路徑進行公益保護。在發(fā)現(xiàn)線索并調(diào)查核實方面，鑒于PPP領(lǐng)域公共利益重大，除原有的途徑外，可以考慮向有關(guān)政府機構(gòu)專門派駐檢察室予以法律監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)案件線索，進而將公共利益損失制止于最低狀態(tài)。在訴前程序方面，檢察機關(guān)若發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)侵害公共利益或怠于行使監(jiān)管職責(zé)，可在訴前程序中直接要求行政機關(guān)糾正違法行為或者要求怠于履行職責(zé)的行政機關(guān)依法履行職責(zé)。如果行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)，且公益仍處于受侵害狀態(tài)，檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟。維護公共利益是未來PPP公益訴訟的出發(fā)點和落腳點。探索建立檢察機關(guān)在PPP領(lǐng)域提起公益訴訟制度有助于彌補PPP領(lǐng)域中公益訴訟主體的缺位，促進行政機關(guān)在PPP領(lǐng)域中依法履行職責(zé)、保護國家利益和社會公共利益。將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度引入PPP領(lǐng)域，旨在督促行政機關(guān)依法解決PPP領(lǐng)域中侵害公益的突出問題，檢察機關(guān)和行政機關(guān)目標(biāo)一致，在PPP領(lǐng)域中提起行政公益訴訟是督促之訴、協(xié)同之訴，要在監(jiān)督中體現(xiàn)支持，把監(jiān)督融入支持之中。

其二，完善PPP模式中公共利益保護的公眾監(jiān)督機制。我國現(xiàn)階段的公眾監(jiān)督機制主要存在的問題是社會公眾對政府和社會資本合作監(jiān)督的方式和渠道缺失，由此，為了保障社會公眾的監(jiān)督權(quán)，維護社會公眾的利益，建議應(yīng)當(dāng)完善PPP模式聽證制度、建立第三方監(jiān)督機構(gòu)和建立公眾評價機制。具體為：

(1)完善PPP模式聽證制度。在PPP模式中，公眾監(jiān)督是緩解政府合作者和監(jiān)管者的角色沖突的重要制度，但在實踐中由于公眾參與機制匱乏等原因?qū)е鹿姳O(jiān)督無法落到實處。由此，有必要在PPP項目運行的各階段探索引入聽證制度。在項目準(zhǔn)備階段，可以考慮在可行性評估以及物有所值評價中引入聽證制度，讓社會公眾對PPP項目立項進行監(jiān)督；在項目執(zhí)行階段，涉及對合同內(nèi)容的重大利益調(diào)整，也可引入聽證機制；在項目是否提前終止、延期終止等項目移交關(guān)鍵問題上，也可引入聽證機制。構(gòu)建聽證機制，充分發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用，提升社會公眾在PPP模式中的話語權(quán)，并不意味著政府監(jiān)管權(quán)的弱化，而是通過積極引導(dǎo)各方參與PPP模式，化解政府雙重角色的沖突。[18]

(2)設(shè)立第三方監(jiān)督機構(gòu)。在PPP模式中，第三方監(jiān)督機構(gòu)通常是相對于政府和社會資本而言的，是指獨立于政府以及社會資本以外的以公民、新聞媒體、社會輿論等為主體的組織。我國可在PPP模式中建立第三方監(jiān)督機構(gòu)。第三方監(jiān)督機構(gòu)可以由地方政府本行政區(qū)域內(nèi)的公民、新聞媒體、社會組織中的人員組成，對于人員的遴選可以采取自薦、隨機抽選等方式，在組成人員中，專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)占據(jù)一定的比例。第三方監(jiān)督機構(gòu)設(shè)立少數(shù)人組成的委員會。委員會成員可以有固定的任期，定時更換，其他人員并不限制固定任期。第三方監(jiān)督機構(gòu)并不常設(shè)，在需要處理公眾監(jiān)督事務(wù)時，由第三方監(jiān)督機構(gòu)的委員會召集。第三方監(jiān)督機構(gòu)主要負(fù)責(zé)對PPP模式、PPP項目運行提出自己的建議，或者通過各種渠道收集社會公眾的意見，并將這些意見反饋給相關(guān)部門。

(3)建立公眾評價機制。社會公眾是公共服務(wù)的消費者，只有他們才能切身體會公共服務(wù)的質(zhì)量，由此，社會公眾掌握了對PPP模式提供的公共服務(wù)品質(zhì)的科學(xué)評價話語權(quán)。通過了解社會公眾對公共服務(wù)品質(zhì)的評價，可以知曉PPP項目運行是否達(dá)到目的。因此，可以考慮在PPP模式中建立公眾評價機制。公眾評價機制在政府的績效考核中早有運用，1998年，沈陽市進行了“市民評議政府”的嘗試，此后，全國有近20個城市開展了類似“公民評議政府”活動，即以公眾為主體對政府績效進行評價，并將結(jié)果作為考核各部門及其領(lǐng)導(dǎo)干部政績的重要依據(jù)。[19]P162建立PPP模式中的公眾評價機制可以利用現(xiàn)代化信息技術(shù)，通過計算機和互聯(lián)網(wǎng)匿名搜集社會公眾的評價，并將評價數(shù)據(jù)加以分析、總結(jié)，將評價結(jié)果運用到PPP項目的監(jiān)管與改進當(dāng)中。

其三，建立監(jiān)察銜接機制。2018年3月，隨著憲法的修改和《中華人民共和國監(jiān)察法》的頒布，我國已全面建立了統(tǒng)一的監(jiān)察制度。就此前分散的國家法治監(jiān)督體系而言，新組建的國家監(jiān)察委員會可以整合反腐敗資源力量，形成集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的反腐敗體制，有利于形成嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系，實現(xiàn)全面推進依法治國的目標(biāo)。就原有的PPP領(lǐng)域而言，在我國，由于政府采購實踐尤其是PPP項目始于工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)，除財政行政部門作為PPP項目的核心監(jiān)管主體外，歷史形成的其他部門也對PPP項目進行監(jiān)管。國家發(fā)展與改革委員會負(fù)責(zé)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管工作，并對國家重大建設(shè)項目過程總的工程招標(biāo)投標(biāo)進行監(jiān)督檢查；住房與城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管理部門則負(fù)責(zé)對各類房屋建筑及附屬設(shè)施的建造、管道設(shè)備的安裝工程和市政工程的招標(biāo)投標(biāo)等方面的執(zhí)法與監(jiān)督；商務(wù)部負(fù)責(zé)對進口機電設(shè)備采購項目招投標(biāo)行為的執(zhí)法與監(jiān)督；水利、交通、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門則對相應(yīng)管理領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)項目的招標(biāo)投標(biāo)行為進行執(zhí)法監(jiān)督。審計機關(guān)負(fù)責(zé)對政府采購監(jiān)管部門、政府采購人和代理機構(gòu)的有關(guān)政府采購活動進行審計監(jiān)督；監(jiān)察機關(guān)則負(fù)責(zé)對政府采購活動中的國家機關(guān)和國家機關(guān)任命的人員實施監(jiān)察。⑥PPP監(jiān)管領(lǐng)域可以借助此次監(jiān)察體制改革的契機，對于PPP項目監(jiān)管力量予以整合，進而改變PPP監(jiān)管領(lǐng)域“九龍治水”的尷尬局面。一方面，積極適應(yīng)監(jiān)察體制改革，由監(jiān)察機關(guān)統(tǒng)一負(fù)責(zé)對政府采購活動中的國家機關(guān)和國家機關(guān)任命的人員實施監(jiān)察，依法監(jiān)察PPP領(lǐng)域中公職人員行使公權(quán)力的情況，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展PPP領(lǐng)域廉政建設(shè)和反腐敗工作。另一方面，進一步落實《政府采購法實施條例》確立的財政部門在PPP項目中業(yè)務(wù)監(jiān)管的主導(dǎo)地位，要求各個不同行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)PPP項目存在不當(dāng)行為時將相應(yīng)情況向相應(yīng)的財政部門報告，并將政府采購行政責(zé)任追究權(quán)賦予政府財政部門。⑦

在其現(xiàn)實性上，隨著公共需求的增長和多元化以及公共服務(wù)理論的深入發(fā)展，PPP模式已然成為政府提供公共服務(wù)的一種新方式--這種新方式改變了公共服務(wù)的供給模式，但并未改變公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的公共利益本位及其基本價值取向。在這個意義上，不管PPP項目以何種方式何種面貌出場，其核心價值仍是以公共利益為原點。有鑒于此，在PPP模式發(fā)展和運行的過程中，有必要從理念、立法、監(jiān)管、監(jiān)督等方面作深入研究并形成切實可行的規(guī)范和制度--在理念層面，政府應(yīng)當(dāng)強化公共利益保護觀念，明確自身的角色定位；在立法層面，采用統(tǒng)一立法和單項立法相結(jié)合的立法模式，制定《政府和社會資本合作法》，并清理現(xiàn)有的PPP模式法律法規(guī)；在政府監(jiān)管層面，采用政府框架下的獨立監(jiān)管模式，設(shè)立PPP模式監(jiān)管機構(gòu)和咨詢機構(gòu)，并完善現(xiàn)有的項目審批程序和價格監(jiān)管機制；在爭端解決機制層面，應(yīng)當(dāng)明確PPP合同的獨立合同性質(zhì)，構(gòu)建多元的爭端解決機制；在監(jiān)督層面，可以考慮將檢察機關(guān)的公益訴訟職能向PPP領(lǐng)域延伸；通過設(shè)立第三方監(jiān)督機構(gòu)、引入聽證制度、建立公眾評價機制等途徑充分發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用；此外，還可以考慮將PPP項目納入監(jiān)察機關(guān)專項監(jiān)督事項范圍，從而形成一套完整有效的監(jiān)督體系。

注釋：

① 現(xiàn)有文獻對PPP模式的稱呼不一致，此處筆者采用了政府在規(guī)范性文件中的表達(dá)——政府和社會資本合作，對相關(guān)主體的描述也采用此表達(dá)。

② 《招投標(biāo)法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法?！薄墩少彿ā返谝粭l規(guī)定：“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)，制定本法?！?/p>

③ 參見《中華人民共和國招投標(biāo)法》第3條、第32條。

④ 參見《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第27條、《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第26條、《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》第20條等。

⑤ 我國臺灣地區(qū)臺北市康政委員會對“大巨蛋案”的調(diào)查報告指出，按相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)雄集團取得臺北市政府提供的土地應(yīng)付出權(quán)利金，但在臺北市政府與遠(yuǎn)雄集團的協(xié)議中該權(quán)利金為零。

⑥ 參見《中華人民共和國政府采購法》第13、74、82條等條文。

⑦ 參見《中華人民共和國政府采購法》第40、44、56、57、61、62、67、69、70、73條等條文。