鑒定人虛假鑒定法律規(guī)制初論
——以鑒定人法律責(zé)任的承擔(dān)為基點(diǎn)

陳憶九（司法部司法鑒定科學(xué)研究院黨委書記、研究員）

鑒定意見在訴訟中愈發(fā)重要，已經(jīng)有成為“證據(jù)之王”的趨勢(shì)。近年來，我國相關(guān)部門已經(jīng)認(rèn)識(shí)到司法鑒定的重要性，并先后發(fā)布了一系列具有重要意義的文件，如2005年全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》后，2014年黨的十八屆四中全會(huì)提出健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制改革的任務(wù)，2017年7月19日，中央深改組又審議通過了《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實(shí)施意見》。然而，目前我國司法鑒定機(jī)構(gòu)規(guī)模及技術(shù)能力還參差不齊，司法鑒定過程在一定層面依舊亂象叢生，這是因?yàn)椤翱茖W(xué)知識(shí)的運(yùn)用依賴于專家，專家是人，因而具有多重屬性。作為擁有專門知識(shí)的人，一方面專家可以正確運(yùn)用自己掌握的科學(xué)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)事實(shí)認(rèn)定者感到不明確的數(shù)據(jù)進(jìn)行合理的拼合或解釋，幫助事實(shí)審理者理解證據(jù)或確定爭議事實(shí)。另一方面，專家也可能誤用科學(xué)原理和技術(shù)方法而形成錯(cuò)誤的判斷，誤導(dǎo)事實(shí)認(rèn)定者（包括法官、陪審團(tuán)成員）作出錯(cuò)誤的判斷。①常林：《誰是司法鑒定的“守門人”？——〈關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉實(shí)施五周年成效評(píng)析》，《證據(jù)科學(xué)》，2010年第5期?！币虼?，在全面推進(jìn)依法治國的背景下，我們應(yīng)當(dāng)采取法治手段不斷推進(jìn)司法鑒定事業(yè)的發(fā)展，保障司法鑒定行業(yè)的有序良性運(yùn)轉(zhuǎn)，最終達(dá)到訴訟案件是建立在科學(xué)、客觀、公正的鑒定意見之上的，確保司法公正、司法權(quán)威。

一、鑒定人虛假鑒定現(xiàn)狀及成因

目前，我國司法鑒定行業(yè)已經(jīng)基本能夠滿足訴訟需要，但依然存在“鑒定黃牛”等一系列問題，甚至個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人存在虛假鑒定等違法行為，這不僅對(duì)個(gè)案的最終裁判結(jié)果造成影響，甚至?xí)?duì)整個(gè)司法鑒定行業(yè)秩序、對(duì)司法鑒定公信力建設(shè)造成嚴(yán)重?fù)p害。

（一）鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立主體較多，鑒定人水平參差不齊

目前，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的主體有多種，如衛(wèi)生部門、教育部門、科研部門、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)等。例如，在環(huán)境損害司法鑒定中，真正從事環(huán)境損害司法鑒定業(yè)務(wù)的有的是在司法行政部門審核登記成立的環(huán)境損害司法鑒定機(jī)構(gòu)，有的是在其他部門之下設(shè)立的機(jī)構(gòu)，如質(zhì)檢部門、海洋行政管理部門、漁政行政管理部門、農(nóng)業(yè)部門等下設(shè)的相應(yīng)檢測(cè)評(píng)估機(jī)構(gòu)，此外還有環(huán)保部推薦的環(huán)境損害司法鑒定機(jī)構(gòu)②於方、田超、張衍燊：《我國環(huán)境損害司法鑒定制度初探》，《中國司法鑒定》，2015年第5期。。對(duì)于還未納入統(tǒng)一管理的文物鑒定，從事鑒定業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)更是魚龍混雜，其中有國家及各省市的文物鑒定委員會(huì)、國家行政管理系統(tǒng)的鑒定所及鑒定站（如文博系統(tǒng)、海關(guān)等）、相關(guān)社團(tuán)的鑒定委員會(huì)（如文物學(xué)會(huì)、收藏家協(xié)會(huì)、古玩商會(huì)等）、文物鑒定企業(yè)（有博物館開辦的、企業(yè)開辦的、個(gè)人開辦的）、文物中介企業(yè)（拍賣公司）、文物經(jīng)營企業(yè)（文物商店和文物公司）及上述單位所屬人員、古玩經(jīng)銷商、收藏者及大專院校等其他相關(guān)機(jī)構(gòu)的相關(guān)專業(yè)人員的個(gè)人鑒定行為③宋建文：《文物鑒定行為誰來規(guī)范》，《中國拍賣》，2005年第7期。。設(shè)立主體的多元化導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)要受到多個(gè)主體的管理，由于不同設(shè)立主體對(duì)司法鑒定的重視程度不同，使得各主體對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的投入和支持力度存在差異，加之鑒定人之間鑒定水平、學(xué)識(shí)等各方面的差距，導(dǎo)致實(shí)踐中各鑒定主體的鑒定能力參差不齊，甚至出現(xiàn)同一案件中就同一個(gè)問題產(chǎn)生多個(gè)不同的鑒定意見的情形。

（二）部分司法鑒定項(xiàng)目具有很強(qiáng)的主觀性，欠缺統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

以目前社會(huì)關(guān)注度較高的文物司法鑒定為例，文物鑒定同其他鑒定的顯著區(qū)別在于其難以形成一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)量化標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于車輛痕跡鑒定、DNA鑒定等都可以利用科學(xué)技術(shù)手段和儀器進(jìn)行準(zhǔn)確測(cè)量，因此具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可供參照。在文物鑒定中，科學(xué)技術(shù)手段的運(yùn)用十分有限，大多還是文物鑒定專家利用其經(jīng)驗(yàn)，通過“手摸眼瞧”的方式進(jìn)行確認(rèn)，導(dǎo)致對(duì)同一文物不同的專家可能得出完全相反的鑒定意見，且沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷誰對(duì)誰錯(cuò)，因而結(jié)論具有較強(qiáng)主觀性?？茖W(xué)技術(shù)手段的有限運(yùn)用是由文物鑒定自身的特性決定的，利用技術(shù)手段進(jìn)行鑒定，事先必然要對(duì)同種類物體進(jìn)行大量的歸納、總結(jié)，最后找出普適性的規(guī)律，然而這在文物鑒定中難以有效實(shí)現(xiàn)。例如，要鑒定某一幅畫是否為唐伯虎親筆所畫，利用科學(xué)手段也只能對(duì)畫布、墨跡、印章等的歷經(jīng)時(shí)期進(jìn)行判斷，而無法對(duì)同時(shí)期的贗品進(jìn)行甄別。此外，科學(xué)技術(shù)還有可能改變文物的“出生年代”，如利用X射線熒光能譜分析技術(shù)對(duì)陶瓷進(jìn)行鑒定，就可能改變文物的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，再利用其它手段進(jìn)行鑒定，其年代就可能相差百余年。

概言之，由于具有較強(qiáng)的主觀性，同時(shí)也缺乏統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，因而在文物鑒定中難以對(duì)鑒定意見是否真實(shí)可靠進(jìn)行判定，導(dǎo)致文物鑒定中知名專家的意見就成為客觀標(biāo)準(zhǔn)。這就為鑒定人出具虛假鑒定意見提供了機(jī)會(huì)，并使其從中獲取高額的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）鑒定人進(jìn)行司法鑒定的程序瑕疵

鑒定人在司法鑒定中進(jìn)行虛假鑒定或因重大過失造成鑒定意見不符合科學(xué)規(guī)律的重要原因之一是鑒定人對(duì)于鑒定材料的收集存在問題。如在選取鑒定材料過程中，鑒定人出于特定原因可能會(huì)出現(xiàn)傾向性地收集材料的情形，無法保障鑒定材料的全面性，并且鑒定人會(huì)不由自主地控制相關(guān)因素，使得結(jié)論朝著自己的預(yù)期目標(biāo)發(fā)展。同時(shí)，在鑒定文書的制作過程中，鑒定人對(duì)其鑒定意見所遵循的程序、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等不予以明確闡釋，這為鑒定人出具虛假鑒定意見等提供了一定空間。此外，鑒定機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理失當(dāng)，如對(duì)鑒定人會(huì)見當(dāng)事人的管理不當(dāng)、違規(guī)受理案件、檢材保管不當(dāng)?shù)娶軈⒁姉钍ボ姡骸端痉ㄨb定機(jī)構(gòu)中存在問題及對(duì)策——以法院對(duì)外委托為視角》，《中國司法鑒定》，2011年第4期。，也會(huì)為鑒定人虛假鑒定或因重大過失造成鑒定意見失真提供一定機(jī)會(huì)。

（四）相應(yīng)制裁措施的不平衡

如果鑒定人在鑒定過程中出現(xiàn)任何不符合法律規(guī)定的情形，則理應(yīng)受到相應(yīng)的處罰，然而，在司法實(shí)踐中，鑒定人法律責(zé)任的承擔(dān)并不平衡。鑒定人從事司法鑒定實(shí)行行政審批制，其在從事司法鑒定的過程中受到司法鑒定行政主管部門的監(jiān)管，對(duì)于鑒定人的行政違法行為，行政機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)其采取相應(yīng)的行政處罰措施。但是，對(duì)于鑒定人的違法行為適用刑事處罰和民事處罰的情形則較為少見。鑒定人各項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的不平衡，尤其是在出具虛假鑒定意見以后刑事責(zé)任的承擔(dān)較少的情形下，勢(shì)必會(huì)造成部分鑒定人的違法成本較低的問題，從而對(duì)整個(gè)司法鑒定行業(yè)的公信力建設(shè)產(chǎn)生阻礙，進(jìn)而對(duì)訴訟公正、司法權(quán)威產(chǎn)生影響。

二、鑒定人法律責(zé)任之刑法規(guī)制

《刑法》第三百零五條明確規(guī)定了偽證罪：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄缎谭ā分袑?duì)鑒定人偽證罪的規(guī)定有兩個(gè)重要的條件：一是鑒定人必須進(jìn)行了虛假鑒定，即沒有依據(jù)科學(xué)規(guī)律和程序獲得本來應(yīng)該得出的結(jié)果；二是鑒定意見必須是對(duì)案件的重要情節(jié)進(jìn)行證明，如果鑒定意見僅僅是證明案件一般事實(shí)，或者說對(duì)案件裁判的最終結(jié)果不會(huì)有重要影響的，也不能認(rèn)定為偽證罪。然而，由于刑事處罰的嚴(yán)厲性，在對(duì)司法鑒定人進(jìn)行刑事處罰之時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確判定鑒定人行為是否為犯罪，并嚴(yán)格限定刑罰適用范圍，即應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分故意虛假鑒定與錯(cuò)誤鑒定。

故意虛假鑒定，是指接受委托從事司法鑒定的人員，出于某種原因，違背自然科學(xué)技術(shù)和規(guī)律，故意獲得與科學(xué)結(jié)果不同的結(jié)論的情形。這里應(yīng)當(dāng)明確鑒定人虛假鑒定的情形與囿于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)，不同鑒定人對(duì)同一問題不同的看法導(dǎo)致的錯(cuò)誤鑒定之間的區(qū)別。故意虛假鑒定是明知鑒定結(jié)果同科學(xué)規(guī)律不相符合，依然出具與科學(xué)結(jié)果不同的鑒定意見的行為；錯(cuò)誤鑒定中鑒定人主觀上沒有進(jìn)行虛假鑒定的故意，而是認(rèn)為其結(jié)果本身就是根據(jù)科學(xué)規(guī)律所得出的，在這種情形下，即使鑒定的結(jié)果與實(shí)際情況不同，也不能給予其任何的處罰。

刑法遵循“主客觀相一致”的原則，即行為人主觀上不僅要具有實(shí)施犯罪的故意，在客觀上還必須實(shí)施了具體的犯罪行為，兩者缺一不可，否則，會(huì)陷入“主觀歸罪”或者“客觀歸罪”的惡性循環(huán)。如果司法機(jī)關(guān)要對(duì)鑒定人的虛假鑒定行為予以刑事處罰，也應(yīng)當(dāng)從主客觀相一致的角度考量。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)判定鑒定人主觀是否故意，應(yīng)當(dāng)連同其客觀行為進(jìn)行綜合分析，如鑒定人是否通過仔細(xì)的觀察、是否采用一定的輔助手段等。然而，對(duì)于鑒定人與當(dāng)事人具有共同故意的法律規(guī)制問題，需要特別予以說明。根據(jù)2016年施行的《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)只能接受公檢法等辦案部門的委托進(jìn)行司法鑒定。在一定程度上，這可以有效避免當(dāng)事人與鑒定人的接觸，尤其是可以避免鑒定人因接受當(dāng)事人委托而“有意無意”地得出特定的、有傾向性的結(jié)果。但是，當(dāng)鑒定人與委托人之間由于經(jīng)濟(jì)利益或者其他原因事先溝通后故意由鑒定人出具虛假鑒定意見的，應(yīng)當(dāng)將鑒定人與當(dāng)事人按共犯處理?！缎谭ā返诙鍡l規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”即司法鑒定人與當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)有共同實(shí)施某一犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)才可能構(gòu)成共同犯罪。鑒定人與委托人之間的意思聯(lián)絡(luò)，可以通過相互交談、共同協(xié)商等明示方法，也可以通過默許、實(shí)際行動(dòng)等暗示的方法。另外，如果鑒定人只是因?yàn)榭茖W(xué)規(guī)律、自身認(rèn)識(shí)局限而得出錯(cuò)誤的結(jié)論，那么即使當(dāng)事人利用此進(jìn)行了某種犯罪，也不得認(rèn)定為共同犯罪。

三、鑒定人法律責(zé)任之民法規(guī)制

當(dāng)鑒定人違法鑒定行為沒有達(dá)到需承擔(dān)刑事責(zé)任的程度時(shí)，在特定情形下，可能需要追究其相應(yīng)的民事法律責(zé)任。如鑒定人因重大過失出具鑒定意見造成當(dāng)事人重大財(cái)產(chǎn)損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求獲得民事賠償。

（一）在責(zé)任承擔(dān)方面

司法鑒定人在鑒定過程中由于重大過失對(duì)相關(guān)人權(quán)益造成損害的，可以不同的方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一是連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指當(dāng)存在多個(gè)侵害人時(shí)，由他們共同對(duì)受害人進(jìn)行損害賠償，而每一個(gè)侵權(quán)者都負(fù)有完全的賠償義務(wù)。在司法鑒定過程中，如果鑒定人與其他訴訟參與人以虛假或者錯(cuò)誤的鑒定意見獲取不正當(dāng)利益，從而使對(duì)方當(dāng)事人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，可以依法追究鑒定人與委托人因共同侵權(quán)行為導(dǎo)致的連帶責(zé)任。二是單獨(dú)賠償責(zé)任。單獨(dú)賠償責(zé)任是指由鑒定人一人獨(dú)自對(duì)受害人進(jìn)行賠償。由于司法鑒定人虛假鑒定或重大過失造成當(dāng)事人損失的，由司法鑒定人向當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無論是連帶賠償責(zé)任還是單獨(dú)賠償責(zé)任，都只是對(duì)賠償義務(wù)歸屬的認(rèn)定，在具體賠償過程中，應(yīng)當(dāng)明確司法鑒定人承擔(dān)損害賠償?shù)姆绞?，以使受害人的賠償能落到實(shí)處。

（二）在賠償方式方面

根據(jù)法律規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的方式有多種，包括停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、支付違約金等等。因而，在司法鑒定過程中，鑒定人進(jìn)行虛假鑒定需要承擔(dān)民事責(zé)任的，可以參照上述民事賠償方式：一是賠償損失。在司法鑒定中，受害人很可能由于虛假鑒定或者鑒定人的重大過失而遭受財(cái)產(chǎn)損失，對(duì)此，受害人可以請(qǐng)求鑒定人予以賠償。但是，鑒定人賠償損失的范圍應(yīng)當(dāng)以受害人遭受的直接損失為限。即對(duì)于受害人因此所遭受的直接損失可以獲得賠償，而對(duì)于受害人可能獲得的利益等間接損失則不應(yīng)計(jì)入賠償范圍。二是返還鑒定費(fèi)。根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，鑒定人在接受法院出庭通知后，應(yīng)當(dāng)出庭，對(duì)于鑒定人無故不出庭的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，除此之外，支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人還可以要求返還鑒定費(fèi)用。對(duì)此，筆者認(rèn)為，司法鑒定過程中如果鑒定人有虛假鑒定或者重大過失情形，造成當(dāng)事人遭受損失的，當(dāng)事人在支付鑒定費(fèi)用以后，同樣可以請(qǐng)求返還鑒定費(fèi)用。此外，如果鑒定人的違法鑒定行為已經(jīng)觸犯了刑法，司法機(jī)關(guān)在追究其刑事責(zé)任的同時(shí)當(dāng)事人也可以提起附帶民事訴訟，或者單獨(dú)提起民事訴訟，要求鑒定人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

四、鑒定人法律責(zé)任之行政法規(guī)制

司法鑒定人從事鑒定工作必須符合《司法鑒定人登記管理辦法》所規(guī)定的條件，然后經(jīng)過省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核登記，并取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，在登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別中從事相應(yīng)的司法鑒定業(yè)務(wù)，即鑒定人從事司法鑒定必須事先獲得行政審批。同時(shí)，鑒定人也應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定，接受司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，《司法鑒定人登記管理辦法》已對(duì)鑒定人的法律責(zé)任予以專章規(guī)定，包括警告、罰款、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)等。當(dāng)然，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)的行政管理，不僅包括鑒定人虛假鑒定行為，還包括其在日常司法鑒定過程中的其他違法違規(guī)行為，如私自接受委托、在多個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)等。

概言之，在司法鑒定實(shí)踐中，造成鑒定人虛假鑒定或出現(xiàn)重大過失問題的原因是多方面的，既包括部分司法鑒定項(xiàng)目的主觀性較強(qiáng)，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員技術(shù)水平的參差不齊，為了獲取案源、獲得不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，又包括實(shí)踐中對(duì)于鑒定人的法律責(zé)任（刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任等）適用的不均衡等。鑒定人違背法律法規(guī)、自然科學(xué)規(guī)律對(duì)某個(gè)案件出具鑒定意見，影響的不僅僅是個(gè)案的公正性，更多的是對(duì)司法權(quán)威的損害。因此，在訴訟中，“如何防止‘偽科學(xué)’證據(jù)或‘冒牌專家’的司法鑒定意見進(jìn)入法庭，即如何設(shè)定‘守門人’的職責(zé)，已成為我國司法鑒定法律制度改革的核心問題。⑤常林：《誰是司法鑒定的“守門人”？——〈關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉實(shí)施五周年成效評(píng)析》，《證據(jù)科學(xué)》，2010年第5期?！背藢?duì)司法鑒定程序、司法鑒定人出庭、專家輔助人等訴訟制度進(jìn)行完善以外，在“鑒定人負(fù)責(zé)制”的背景下，還應(yīng)當(dāng)充分重視、綜合運(yùn)用刑法、民法、行政法等強(qiáng)化鑒定人的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，從而反向促進(jìn)鑒定人提升自身職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，在法治框架內(nèi)促進(jìn)司法鑒定質(zhì)量的整體提升。