論先行行為保證人地位
——擴(kuò)大適用的成因與歸責(zé)路徑的選擇

我國刑事司法實(shí)踐受形式作為義務(wù)理論的影響，對于先行行為保證人地位一直持肯定的態(tài)度，但是對先行行為保證人地位的適用，存在不當(dāng)擴(kuò)大的趨勢。就司法實(shí)踐中的判例來看，目前對于先行行為保證人地位的認(rèn)定主要存在以下幾方面的問題。

一、司法實(shí)踐中對先行行為保證人地位認(rèn)定存在的主要疑問

（一）將對危險(xiǎn)源支配保證人地位等同于先行行為保證人地位

［案例一］2014年8月14日凌晨1時(shí)許，被告人朱某在其經(jīng)營的賓館三樓值班室內(nèi)，因看見一輛摩托車長時(shí)間停放在樓道內(nèi)，遂產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。朱某用打火機(jī)將摩托車車座燒了兩個(gè)洞，見沒有明火后返回值班室。摩托車被燒著后將周圍電動車引燃，火勢迅速向樓上蔓延后發(fā)生火災(zāi)，共造成1人死亡、2人重傷及財(cái)產(chǎn)損失，共計(jì)142970元。法院認(rèn)為，在朱某的先行行為已導(dǎo)致公共安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，其應(yīng)負(fù)有采取有效措施排除起火危險(xiǎn)或防止火災(zāi)結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)，其不作為的行為放任了火災(zāi)的發(fā)生，構(gòu)成放火罪，判處朱某有期徒刑15年。［1］

在本案中，朱某的行為確實(shí)構(gòu)成不作為犯罪，然而將其用打火機(jī)燒摩托車車座的行為認(rèn)定為先行行為，進(jìn)而認(rèn)為其具有排除發(fā)生火災(zāi)的危險(xiǎn)或者防止火災(zāi)后果發(fā)生的義務(wù)，這種論證過程存在疑問。行為人對于其實(shí)施的可能造成法益侵害結(jié)果的行為，并無防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。根據(jù)刑法所規(guī)定的犯罪中止制度，行為人實(shí)施犯罪行為后，積極避免危害結(jié)果發(fā)生的，可以減輕或者免除處罰，因此，倘若防止結(jié)果的發(fā)生，是犯罪人的一項(xiàng)基本義務(wù)，那么刑法絕不可能因?yàn)槠渎男辛朔闪x務(wù)而給予其減輕處罰。更何況，在朱某離開現(xiàn)場時(shí)，并無明火的產(chǎn)生，要求其負(fù)有防止火災(zāi)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，顯然在主觀明知論證上，也存在難處。筆者認(rèn)為，朱某的確有排除起火危險(xiǎn)的義務(wù)，但是，該義務(wù)源于其對火源這一危險(xiǎn)源的支配地位——他親手制造了危險(xiǎn)源，并有能力隨時(shí)排除之——而不是其實(shí)施的先行行為。另外，朱某的行為認(rèn)定為失火罪可能更為妥當(dāng)。從本案的情況來看，畢竟目前無法證明朱某在離開時(shí)，已經(jīng)存在火災(zāi)的苗頭，進(jìn)而難以證明朱某對于如此嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生持放任的態(tài)度，認(rèn)定為過失犯罪更為合理。

（二）將不具有任何危險(xiǎn)性的行為認(rèn)定為先行行為

［案例二］被告人龍某甲與被害人龍某庚系堂兄弟。2013年5月4日上午8時(shí)許，龍某甲女友葛某告知龍某甲，其被龍某庚強(qiáng)奸。龍某甲把龍某庚叫到其房間質(zhì)問并威脅龍某庚，強(qiáng)迫龍某庚選擇自己去跳河，或自己去買農(nóng)藥服下，或與被告人龍某甲單挑等三種方式來賠罪。后龍某庚自稱選擇喝農(nóng)藥后離開。龍某甲又發(fā)短信“農(nóng)藥買來給我看了再吃，我要看到你吃，你要是跑走被我抓住的話后果你是知道的”給龍某庚。5月4日9時(shí)許，龍某庚購買了“百草枯”農(nóng)藥并喝下后。被告人龍某甲得知其服農(nóng)藥后撥打120，但龍某庚因搶救無效死亡。法院認(rèn)為，被告人龍某甲先行行為與被害人自殺的結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，遂以過失致人死亡罪判處被告人有期徒刑2年，緩刑3年。［2］

本案是司法實(shí)踐受形式作為義務(wù)理論影響的典型案例。法院認(rèn)為龍某甲負(fù)有先行行為保證人地位，但卻未論證，其先行行為為何，又因此承擔(dān)何種作為義務(wù)？倘若僅因行為人的先行行為與最后的法益侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系而需承擔(dān)刑事責(zé)任的話，那么，大量不具有法益侵害緊迫性的非實(shí)行行為，行為人可能僅僅因?yàn)榕c最后的結(jié)果之間存在因果關(guān)系而被假借 “先行行為”之名而承擔(dān)刑事責(zé)任，無限擴(kuò)大了先行行為的范圍。本案中，龍某甲實(shí)施了威脅、辱罵被害人的行為，雖然不是正當(dāng)?shù)?、有益的行為，但也絕不會對被害人的生命造成侵害，或者引起其他某種危險(xiǎn)狀態(tài)，既不可能使龍某甲處在對脆弱法益的支配地位，也不可能使其處在對危險(xiǎn)源的監(jiān)督地位。正如張明楷教授所言，將這種行為認(rèn)定為先行行為，就意味著國民的一舉一動都有可能成為“先行行為”，進(jìn)而負(fù)有作為義務(wù)，這顯然有悖于刑法保障國民自由的基本法理。［3］

（三）將過失的結(jié)果加重犯的情形認(rèn)定為故意的不作為犯罪

［案例三］2014年11月4日5時(shí)28分許，被告人袁某駕駛重型倉柵式貨車沿道路由東向西行駛至事發(fā)路口時(shí)，與被害人李某駕駛的二輪摩托車發(fā)生道路交通事故。袁某下車檢查后發(fā)現(xiàn)李某躺在機(jī)動南側(cè)車道中間，后在未對李某采取任何保護(hù)措施的情況下駕車逃逸。李某先后被和某駕駛的小型轎車、韓某駕駛的重型集裝箱半掛車碾軋致死。經(jīng)交警部門認(rèn)定，袁某承擔(dān)事故全部責(zé)任。法院認(rèn)為，袁某在發(fā)生交通事故將被害人撞倒后，為逃避法律追究，明知在事故現(xiàn)場不履行其先行行為產(chǎn)生的法定救助義務(wù)可能導(dǎo)致被害人死亡的危害結(jié)果，仍然放任該危害結(jié)果的發(fā)生，其行為構(gòu)成故意殺人罪。［4］

本案的最大問題在于，法院并未適用 《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪“因逃逸致人死亡”［5］的規(guī)定，而是將袁某的行為認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。交通肇事罪中，被告人肇事后，未履行報(bào)警、救助等義務(wù)，致使被害人未得到及時(shí)救助而死亡的，該如何定性，一直是司法實(shí)踐中頗有爭議的問題。筆者認(rèn)為，即使承認(rèn)行為人交通肇事的先行行為能產(chǎn)生保證人地位，對這種情形，也不宜認(rèn)定為故意殺人罪。在不純正不作為犯的場合，作為義務(wù)屬于結(jié)果避免義務(wù)，作為保證人，必須保證法益侵害結(jié)果不發(fā)生。然而，根據(jù)道路交通安全法的規(guī)定，發(fā)生交通事故后，行為人的救助義務(wù)一般僅限于報(bào)警并尋求專業(yè)醫(yī)護(hù)人員的幫助，屬于履行救助行為的義務(wù)，而不是避免被害人傷亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因?yàn)樵谛袨槿讼惹暗恼厥滦袨槭贡缓θ讼萑胛ｋU(xiǎn)的狀態(tài)時(shí)，即使是專業(yè)的醫(yī)生，也難以保證被害人在得到及時(shí)的救助后能轉(zhuǎn)危為安。當(dāng)然，在刑法理論上，這屬于作為可能性的問題。但問題是，在交通肇事罪中，要確證行為人負(fù)有相應(yīng)的履行能力，既要查明在事故發(fā)生后被害人的實(shí)際傷情，還需要查明在當(dāng)時(shí)的客觀情況下能夠送醫(yī)的時(shí)間及送醫(yī)后獲得有效治療的可能性，取證難度本身很大。在本案當(dāng)中，更是由于介入二次事故的發(fā)生，使得關(guān)于作為可能性問題在客觀上根本無法查明。

更為重要的是，《刑法》第133條已經(jīng)對“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的一種結(jié)果加重犯進(jìn)行了明文規(guī)定，將過失犯罪的結(jié)果加重犯認(rèn)定為不作為的故意殺人罪，顯然違反罪刑法定原則。

（四）將故意的結(jié)果加重犯的情形認(rèn)定為不作為犯罪

［案例四］2012年11月18日凌晨2時(shí)許，被告人徐某為達(dá)到與被害人姜某發(fā)生性關(guān)系的目的，不顧姜某反對，用摩托車強(qiáng)行搭載姜某，高速前往徐某家中，當(dāng)摩托車行駛至某路口時(shí)，姜某被迫跳下摩托車，并摔下斜坡致昏迷，徐某逃離現(xiàn)場。當(dāng)天凌晨3時(shí)許，徐某再次去到上述地點(diǎn)，在發(fā)現(xiàn)姜某死亡后，用汽油焚燒姜某的尸體。法院認(rèn)為，徐某因其先行行為致被害人跳車處于危險(xiǎn)處境后，不履行救助義務(wù)，致使被害人死亡，其行為構(gòu)成故意殺人罪。［6］

本案中，被告人徐某的行為顯然可以分為兩個(gè)階段，一是違背被害人意志，為與被害人發(fā)生性關(guān)系，而強(qiáng)行騎摩托車搭載被害人高速行駛，二是在被害人未擺脫徐某跳車后，徐某未救助被害人，事后發(fā)現(xiàn)被害人死亡后，又進(jìn)一步焚燒被害人尸體。法院判決顯然將徐某第一階段的行為認(rèn)定為先行行為，將第二階段的行為認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。但是，該判決理由顯然存在疑問。筆者認(rèn)為，徐某第一階段的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)鍵問題是，徐某強(qiáng)行騎摩托車搭載被害人的行為，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的暴力行為？強(qiáng)奸罪的暴力行為，并非需要如同搶劫罪那般達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度。強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫等方法，與強(qiáng)制猥褻罪中的暴力、脅迫方法應(yīng)采取同一解釋結(jié)論，與搶劫罪中的暴力、脅迫等方法則有所區(qū)別。由于以暴力、脅迫等手段取得他人財(cái)物的行為，既可能構(gòu)成搶劫罪，也可能構(gòu)成敲詐勒索罪，因此暴力、脅迫行為是否達(dá)到“足以壓制被害人反抗”的程度，就成為區(qū)分二罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是在強(qiáng)奸罪中，由于不存在保護(hù)法益相同，但法定刑較輕的罪名，因此對強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫等手段，就不應(yīng)當(dāng)有上述程度的限制，否則就會造成法益保護(hù)的不周延。

從本案的案情來看，徐某以與被害人發(fā)生性關(guān)系為目的，強(qiáng)行用摩托車搭載被害人高速行駛，實(shí)際上限制了被害人的人身自由，致使被害人無法逃離徐某的控制范圍，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)奸罪中的暴力行為。從徐某強(qiáng)行搭載被害人之際，已然是強(qiáng)奸罪的“著手”。法院判決未對徐某強(qiáng)奸這一行為進(jìn)行刑法意義上的評價(jià)，明顯不妥。需要進(jìn)一步探討的是，被害人跳車這一行為是否中斷徐某強(qiáng)奸行為和被害人受傷后死亡后果之間的因果關(guān)系。根據(jù)相當(dāng)性理論，在介入被害人自身的行為的情形下，首先應(yīng)當(dāng)考慮該介入因素自身發(fā)生可能性的大小，其次應(yīng)當(dāng)考慮介入因素對造成危害結(jié)果影響的大小，綜合判斷該介入因素是否中斷因果關(guān)系。在本案中，由于被害人被徐某限制了人身自由，出于恐懼心理跳車逃跑，并不屬于異常的介入因素，因此因果關(guān)系并未中斷。從客觀歸責(zé)理論來看，徐某不顧被害人反對強(qiáng)行搭載被害人的行為，造成了法不允許的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件本身就包括對被害人人身安全的保護(hù)，因此被害人死亡這一結(jié)果并未超出該構(gòu)成要件的保護(hù)范圍，被害人跳車其目的是為了擺脫徐某的限制，并非出于自由意志的自傷行為，因此也不屬于被害人自我答責(zé)的情形。因此，按照客觀歸責(zé)理論，徐某也應(yīng)當(dāng)對被害人死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。

（五）將純正不作為犯錯誤認(rèn)定為不純正不作為犯

［案例五］被告人劉某系被害人秦某之妻。秦某因患重病長年臥床，一直由劉某扶養(yǎng)、照料。某日,劉某因不滿秦某病痛叫喊，與秦發(fā)生爭吵，秦某賭氣說想死，劉某一氣之下將家中的農(nóng)藥敵敵畏倒入杯子提供給秦某，并說了一些刺激性言語，后秦某自行服下農(nóng)藥后中毒身亡。法院以故意殺人罪判處被告人劉某有期徒刑7年。［7］

該案中，判決為了論證劉某的行為構(gòu)成不作為殺人罪，用了三重理由：1.劉某提供農(nóng)藥幫助他人自殺的行為，構(gòu)成故意殺人罪；2.劉某明知被害人秦某有自殺念頭，仍然通過言語刺激強(qiáng)化了被害人的自殺決意，又提供了自殺的工具，其上述先行行為使其負(fù)有作為義務(wù)；3.根據(jù)婚姻法規(guī)定的夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)，夫妻之間在危難時(shí)有相互救助的義務(wù)。但是，上述三點(diǎn)理由是互斥關(guān)系，換言之，只要其中一個(gè)理由成立，另兩個(gè)理由就沒有成立的空間。如果認(rèn)為劉某幫助他人自殺的行為構(gòu)成作為的故意殺人罪，那么就不可能再構(gòu)成不作為的故意殺人罪。同樣地，如果認(rèn)為劉某具有先行行為的保證人地位而構(gòu)成不作為的故意殺人罪，那就不可能因違反夫妻之間的救助義務(wù)而構(gòu)成故意殺人罪。

筆者認(rèn)為，劉某的行為不可能構(gòu)成故意殺人罪。首先，劉某不可能構(gòu)成作為的故意殺人罪。本案中劉某的幫助自殺行為，具體體現(xiàn)為其將農(nóng)藥遞給被害人，但是，該行為并不會對被害人的生命產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，因此不屬于故意殺人的實(shí)行行為。其次，劉某也不因其先行行為而產(chǎn)生任何保證人地位，按照筆者的觀點(diǎn)，先行行為并不是保證人地位的依據(jù)，即使承認(rèn)先行行為可能引起保證人地位，從實(shí)質(zhì)上看，也是對危險(xiǎn)源監(jiān)督的保證人地位。而本案中，劉某手中的農(nóng)藥并不屬于危險(xiǎn)源，因?yàn)樵诒景钢修r(nóng)藥并不會危及其他法益，因此無須采取特定的監(jiān)管措施。［8］最后，從救助義務(wù)也推導(dǎo)不出故意殺人罪的結(jié)論，在案例3中已經(jīng)予以了詳盡地分析。

通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，由于形式作為義務(wù)理論的影響，我國司法實(shí)踐在認(rèn)定先行行為保證人地位時(shí)，對先行行為并未采取任何限制的方式，但凡出現(xiàn)先行行為可能引發(fā)法益的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，又介入了行為人事后的不作為，就很容易認(rèn)定為違反先行行為保證人地位的不作為犯。但是，這種認(rèn)定方式存在明顯的不當(dāng)之處。那么，對先行行為+不作為這種類型的案件如何歸責(zé)，是實(shí)踐中需解決的首要問題。

二、第三種不作為犯的啟示

對于先行行為保證人地位，肯定說與否定說的爭論都源于一個(gè)最基本的問題：因自己的先行行為可能造成法益侵害的結(jié)果的，是否有避免該結(jié)果發(fā)生的義務(wù)？肯定說的理論基礎(chǔ)在此，否定說也是對此理論基礎(chǔ)開始展開反駁。在實(shí)踐中，雙方的主要分歧在于，對于行為人因先行行為導(dǎo)致法益處于危險(xiǎn)之中，但事后又故意不救助的，肯定說認(rèn)為不救助的行為有單獨(dú)的處罰必要性，尤其是在被害人生命受到侵害的情形下，對此類不作為不處罰，難免違背社會公眾樸素的正義感。反對說認(rèn)為，不單獨(dú)處罰事后不救助的行為，并不意味著該行為不被處罰。爭論的結(jié)果是，肯定說在司法實(shí)踐中占據(jù)了主導(dǎo)地位，但耐人尋味的是，實(shí)踐中往往是認(rèn)定了故意犯罪的罪名，判處了過失犯罪的刑罰。［9］不少國家將見死不救規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪行為，屬于純正不作為犯。按照德國學(xué)者許乃曼教授的觀點(diǎn)，所謂先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，與純正不作為犯和不純正不作為犯均有所區(qū)別，先行行為其義務(wù)主體具有特定性，不屬于“好撒瑪利亞法義務(wù)”，［10］先行行為的義務(wù)主體，一般是基于行為和法益之間存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系而產(chǎn)生，不同于基于法律規(guī)定、身份等客觀因素而產(chǎn)生的純正不作為犯的義務(wù)主體，也不同于行為人對法益有支配地位而產(chǎn)生的不純正不作為犯的義務(wù)主體，屬于第三類不作為主體，或者稱之為“中等程度的不作為”、“對特殊義務(wù)的純正不作為”，即不成立純正不作為犯，也不成立不純正不作為犯。［11］德國刑法之所以規(guī)定不救助罪，大體與許乃曼教授的上述觀點(diǎn)類似。

三、先行行為的歸責(zé)路徑

筆者認(rèn)為，基于保證人地位的實(shí)質(zhì)依據(jù)，即使否定先行行為的保證人地位，也不會帶來所謂的 “處罰漏洞”的問題。由于先行行為概念本身具有不明確性，因此，有必要根據(jù)不同的情形，分門別類地加以探討。

（一）作為犯：在先行行為可歸責(zé)的情況下，由于之后的不作為并未超出先行行為構(gòu)成要件的保護(hù)范圍，直接按照先行行為作為犯認(rèn)定

根據(jù)客觀歸責(zé)理論，制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍是判斷一個(gè)行為在客觀上是否可歸責(zé)于行為人的三個(gè)層次。如果先行行為符合客觀歸責(zé)理論的三個(gè)層次，最終造成的危害后果，也沒有超出其構(gòu)成要件的保護(hù)范圍，那么直接認(rèn)定為先行行為的作為犯即可，對于之后的不作為，不具有單獨(dú)的可歸責(zé)性。在先行行為是故意作為的情況下，又加入了行為人本身的故意或過失的不作為，前后侵犯的法益相同的，對于此處的不作為，并無單獨(dú)歸責(zé)的必要與可能性。例如過失將他人推入水中，能救助而不救助被害人最終導(dǎo)致其死亡的，由于行為人的先行行為本身符合過失致人死亡的構(gòu)成要件，且根據(jù)支配說，行為人一旦將被害人過失推入水中，其對被害人生命法益并就喪失了支配地位，因此只能認(rèn)定為過失致人死亡罪的作為犯。

（二）結(jié)果加重犯：在先行行為可歸責(zé)的情況下，由于之后的不作為造成了更為嚴(yán)重的結(jié)果，認(rèn)定為結(jié)果加重犯

結(jié)果加重犯，是在指刑法規(guī)定的基本犯之外，由于發(fā)生了比基本犯更為嚴(yán)重結(jié)果，從而加重行為人法定刑的情況。在先行行為可歸責(zé)的情況下，如果之后的不作為造成了比基本犯（先行行為）更為嚴(yán)重的結(jié)果，而刑法對結(jié)果加重犯有明文規(guī)定的，則可依據(jù)結(jié)果加重犯的規(guī)定對行為人定罪處罰。也有學(xué)者對這種觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，例如，行為人在追砍被害人的過程中，被害人慌不擇路地掉入水中，行為人揚(yáng)長而去，導(dǎo)致被害人死亡的，如法醫(yī)鑒定結(jié)論是被害人溺水身亡，就不能簡單地認(rèn)定為作為犯，因?yàn)樾谭ㄖ械慕Y(jié)果是具體的結(jié)果，只有確定了被害人是被砍死還是溺死，才能討論因果關(guān)系的問題。［12］但是，這種觀點(diǎn)存在疑問。此例中行為人砍殺被害人的行為與被害人死亡之間是否有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)判斷被害人落水這一介入因素是否為異常的介入因素，如果該介入因素并不異常，那么被害人的死因并不是決定行為人行為性質(zhì)的關(guān)鍵因素。更何況，因果關(guān)系的錯誤，一般并不影響犯罪的成立。例如，行為人朝被害人開槍射擊，被害人并非死于槍擊而是死于驚嚇過度的，由于行為人的行為合法則地引起了被害人死亡的結(jié)果，并不影響以故意殺人罪對行為人處罰。

這里需要解決的一個(gè)問題是，先行行為之后的不作為造成了更為嚴(yán)重的結(jié)果，但是刑法未將其規(guī)定為結(jié)果加重犯的，應(yīng)如何處理。一般而言，刑法對于通常情況下可能造成加重結(jié)果的情形基本上做了規(guī)定。即使是在個(gè)別特殊的案件中，刑法對于加重結(jié)果并未規(guī)定結(jié)果加重犯，也并不會造成處罰漏洞，完全可以按照下文即將論及的兩種歸責(zé)模式處理。

（三）不純正不作為犯：通過認(rèn)定屬于對“危險(xiǎn)源的支配”，成立不純正不作為犯

如前文所述，在先行行為使法益陷入脆弱狀態(tài)時(shí)，無法產(chǎn)生保證人地位。但是，當(dāng)行為人因先行行為產(chǎn)生某種具體的危險(xiǎn)時(shí)，如果其對危險(xiǎn)源處于支配地位，直接因此認(rèn)定其負(fù)有危險(xiǎn)物的管理義務(wù)即可，并不需要依靠先行行為才能認(rèn)定其保證人地位。

［案例六］毛某搬入新居后棄住了原來的舊房屋。但毛某并未拆除舊屋，而是留下四堵土墻，而其中緊鄰李某家5米多高的西墻因雨水較多，已微微傾斜。村民們讓毛某扒掉西墻,但遭拒絕。某日凌晨，西墻突然倒塌，砸中李某家的東間臥室，將正在睡覺的李某父子二人砸死。［13］

毛某的行為構(gòu)成不作為犯罪，這一點(diǎn)并無爭議，根據(jù)案例原文的觀點(diǎn)，毛某因先行行為引起的消除危險(xiǎn)的義務(wù)，其不履行義務(wù)的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，此結(jié)論值得商榷。毛某拆除房屋的行為并不具有任何緊迫的危險(xiǎn)性，將此行為認(rèn)定為先行行為，顯然屬于前文所列舉的誤區(qū)之一。筆者認(rèn)為，毛某的行為構(gòu)成不作為的故意殺人罪或者故意傷害罪，其之所以有保證人地位，是因?yàn)槠鋵τ陔S時(shí)可能倒塌的西墻（危險(xiǎn)源）處于支配地位，故有義務(wù)防止危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成實(shí)害，而不是因?yàn)槠洳鸪f屋頂?shù)南刃行袨楫a(chǎn)生的作為義務(wù)。

（四）純正不作為犯：通過重新解釋遺棄罪，認(rèn)定先行行為之后的不救助行為構(gòu)成遺棄罪

值得研究的是，在先行行為本身并不可歸責(zé)的情況下，如該行為意外地使法益陷入危險(xiǎn)境地，行為人又不保護(hù)該法益的，應(yīng)當(dāng)如何處理。例如，甲至人跡罕至的深山中打獵，因獵槍走火，誤傷躺在100米之外草叢中睡覺的乙，甲發(fā)現(xiàn)乙中槍流血，因害怕承擔(dān)責(zé)任，未救助乙而逃離現(xiàn)場，致使乙因得不到救助失血過多而死亡。顯然，本案中，甲對于獵槍走火射中乙這一結(jié)果并不存在預(yù)見可能性，因此無法認(rèn)定為作為的過失致人死亡罪。由于不存在“十拿九穩(wěn)的把握”，甲也不具有保證人地位，無法成立不作為的故意殺人罪。那么，甲“見死不救”的行為該如何定性？筆者認(rèn)為，對于此類案件，由于甲對乙的生命法益不存在支配地位，不能成立不純正不作為犯，而我國刑法目前又沒有類似于德國刑法中不救助罪的規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)通過對遺棄罪進(jìn)行擴(kuò)大解釋，來解決可能存在的處罰漏洞。將見死不救的行為解釋為遺棄行為，并不違反罪刑法定原則。首先，根據(jù)刑法分則的體系，遺棄罪屬于侵犯公民人身權(quán)利罪，且刑法對于遺棄罪的主體并未限定。其次，對《刑法》第261條中“扶養(yǎng)”一詞的含義，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。從司法實(shí)踐來看，對個(gè)別刑法概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，有利于保護(hù)法益，例如將普通的不具有透支功能的儲蓄卡，也認(rèn)為屬于刑法中規(guī)定的“信用卡”［14］；“以營利為目的的加工利用行為”，也屬于非法出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪中的出售行為。［15］在前述見死不救的場合，認(rèn)定行為人負(fù)有救助的義務(wù)并不困難。［16］在非家庭成員之間可以成立遺棄罪，也早已被司法實(shí)踐所認(rèn)可。［17］事實(shí)上，在現(xiàn)行刑法的罪名體系下，有必要對遺棄罪進(jìn)行擴(kuò)大解釋，只有承認(rèn)非家庭成員之間也存在遺棄行為，才能克服某些行為要么無罪、要么成立故意殺人罪的奇怪現(xiàn)象。［18］

注釋：

［1］山東省濱州市中級人民法院（2015）濱中刑一終字第81號刑事附帶民事裁定書。

［2］浙江省蒼南縣人民法院（2015）溫蒼刑初字第122號刑事判決書。

［3］張明楷：《不作為犯中的先前行為》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

［4］山東省新泰市人民法院（2015）新刑初字第212號刑事判決書。

［5］根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

［6］廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑一終字第104號刑事裁定書。

［7］最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第84輯），法律出版社2012年版，第11-12頁。

［8］如果存在農(nóng)藥容易被幼兒接觸的情形，那就可能存在危險(xiǎn)源監(jiān)督型保證人地位。

［9］前文所引的案例三就是如此，考察司法實(shí)踐中不作為的故意殺人罪的案例，法院在認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪的同時(shí)，往往按照“情節(jié)較輕”來量刑，絕大部分案件宣告刑都在有期徒刑7年以下，造成了按照故意犯罪來定性，卻判處了過失犯罪的刑罰的現(xiàn)象。

［10］“好撒瑪利亞法義務(wù)”是指路過者對于危難中人的救助義務(wù)，對于義務(wù)主體無限制。

［11］姚詩：《先前行為保證人地位的理論根據(jù)》，載《清華法學(xué)》2014年第5期。

［12］同［3］。

［13］周聞勝、馬玲：《棄住房屋砸死人 不作為也構(gòu)成犯罪》，載《檢察日報(bào)》2004年7月26日。

［14］參見2004年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》。

［15］參見2000年最高人民法院《關(guān)于審理野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

［16］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第379頁。

［17］例如烏魯木齊市新市區(qū)人民法院審理的被告人王益民等人涉嫌遺棄罪一案，法院認(rèn)為：被告人王益民等人身為福利院的工作人員，對依賴于福利院生存、救助的無家可歸、無依可靠、無生活來源的公費(fèi)病人，負(fù)有特定扶養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其各自的職責(zé)，積極履行監(jiān)管、扶養(yǎng)義務(wù)，而不應(yīng)將被扶養(yǎng)中的28名病人遺棄，拒絕監(jiān)管和扶養(yǎng)。被告人王益民等人的行為均已觸犯我國刑法中關(guān)于對于年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的處5年以下有期徒刑的規(guī)定，構(gòu)成遺棄罪，應(yīng)予懲處。參見陳興良：《非家庭成員間遺棄行為之定性研究》，載《法學(xué)評論》2005年第4期。

［18］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第865頁。如果認(rèn)為遺棄罪僅限于家庭成員之間的話，那么在非家庭成員之間的見死不救行為，便無法按照遺棄罪處理，結(jié)果就會出現(xiàn)要么以故意殺人罪處罰，要么就宣告無罪的奇怪現(xiàn)象。