偷換商家支付二維碼案的刑法認定

文◎劉夢雅 張愛艷

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融伴隨著支付手段的不斷創(chuàng)新，在非現(xiàn)金支付方式的普及過程中，一方面沖擊著傳統(tǒng)金融經(jīng)濟，另一方面因支付安全等問題也引發(fā)了一系列社會及法律問題。偷換商家支付二維碼案一經(jīng)出現(xiàn)，便在法學(xué)理論界和實務(wù)界引發(fā)了激烈的討論。下面針對本案的探討并非旨在定紛止爭，而是在互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，進一步拓寬認定新型侵財犯罪的思路和方法，為司法實務(wù)人員辦理盜騙交織性犯罪提供理論依據(jù)。

一、二維碼的實質(zhì)及刑法性質(zhì)

要解決偷換商家支付二維碼取財行為的定性問題，首先要明確二維碼在本案中是如何發(fā)生作用的。二維碼是條碼的一種，其所對應(yīng)的是條碼支付業(yè)務(wù)。根據(jù)中國人民銀行《條碼支付業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》規(guī)定，條碼支付業(yè)務(wù)是指銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)應(yīng)用條碼技術(shù)，實現(xiàn)收付款人之間貨幣資金轉(zhuǎn)移的業(yè)務(wù)活動。包括付款掃碼和收款掃碼。其中付款掃碼是指付款人通過移動終端識讀收款人展示的條碼完成支付的行為。從上述定義可以看出，掃碼付款的過程雖然其目的也是完成貨幣的轉(zhuǎn)移，但決不能簡單的等同于傳統(tǒng)的現(xiàn)金錢貨交易。

二維碼，究其實質(zhì)，是支付機構(gòu)為了方便資金轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，而提供的鏈接付款與收款的操作媒介。二維碼其本質(zhì)體現(xiàn)了一種信息存儲、傳遞和識別技術(shù)，商戶提供的用于付款的二維碼存儲了涉及交易的商品信息、商戶的支付資料，即商戶的賬戶信息。掃碼是識別該信息的過程，然后通過微信、支付寶等第三方平臺，發(fā)起支付指令，顧客信用卡內(nèi)資金以二維碼為鏈接媒介轉(zhuǎn)向商戶的信用卡或收款平臺內(nèi)。

在此定性之下，那些主張偷換二維碼實質(zhì)就是偷換了商戶收款的錢箱或者收款憑證，因而構(gòu)成盜竊罪的觀點就不能成立。因為二維碼只是支付行為發(fā)生作用的一個機制，二維碼本身不具有財產(chǎn)屬性，不具有類似借條、收條的功能，而是類似于POS機等載體的功能，屬于支付環(huán)節(jié)中增設(shè)的媒介，而并不直接代表商戶的權(quán)利。在偷換二維碼案件中，認清了二維碼性質(zhì)能夠有效界分此類侵財犯罪與傳統(tǒng)侵財犯罪的區(qū)別，從而進一步利用法律解釋解決新型犯罪問題。

二、盜竊罪與詐騙罪的厘清

盜竊罪與詐騙罪均屬于傳統(tǒng)的侵財犯罪，兩罪卻一直沒有擺脫在此罪與彼罪的認定上交織的宿命。傳統(tǒng)的爭論主要集中在盜騙手段交織的犯罪行為定性上，而現(xiàn)今在介入了第三方因素的情況下，使得認定情形變得更加復(fù)雜。

（一）支付手段的改變導(dǎo)致法律關(guān)系認定的復(fù)雜化

在信用卡開始廣泛發(fā)展使用的年代，針對盜竊、拾得、詐騙他人信用卡使用，在ATM機器上使用或是在銀行柜臺直接使用，將個人所有信用卡借給他人使用又私自掛失取款等一系列行為，涉及盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的爭論時至今日仍沒有停止。而當前隨著第三方支付平臺的興起，對于非法獲取他人第三方支付平臺賬戶信息后直接占有他人第三方支付賬戶中的余額，或者通過該賬戶占有他人綁定信用卡內(nèi)的資金，或者進一步實施更改綁定操作等行為，同樣涉及上述罪名的認定，刑法理論界與實務(wù)界正在對此問題展開討論。

筆者認為，當前侵財犯罪手段“與時俱進”，導(dǎo)致了多重盜騙行為相互交疊，但這并不是盜竊罪與詐騙罪難以明確區(qū)分的主要原因。支付手段的改變導(dǎo)致法律關(guān)系認定的復(fù)雜化，成為兩罪區(qū)分困難的重要障礙。傳統(tǒng)的錢貨交易的方式被移動支付取代，當行為人實現(xiàn)非法占有的時空并非發(fā)生在直接的一手交錢、一手交貨的過程中，而是在增設(shè)的交易過程支付環(huán)節(jié)中時，就必須要考慮該環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的多重法律關(guān)系之間的聯(lián)系。通過厘清這些復(fù)雜的法律關(guān)系，還原盜竊罪、詐騙罪最基本的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該是解決此類問題的有效方法。

（二）區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的核心要素仍為交付

盜竊罪與詐騙罪是排斥關(guān)系，無論是盜竊罪還是詐騙罪，都有自己獨有的違法類型。無論犯罪手段如何新型，介入了什么樣的因素，認定構(gòu)成犯罪，最基本的需要具有符合刑法分則構(gòu)成要件要素的違法類型。因此，筆者認為解決新型侵財犯罪也應(yīng)當在認定行為作用機制的情況下，尋找傳統(tǒng)的盜竊罪、詐騙罪的違法類型。

有觀點提出，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪看取財?shù)年P(guān)鍵行為究竟最終是基于秘密竊取的手段盜得了財物、還是基于虛構(gòu)事實隱瞞真相的詐騙手段騙取了財物。筆者認為，此種方法其實并不利于問題的解決。在盜騙手段交織的犯罪中，秘密手段與欺騙手段往往均表現(xiàn)出重要的作用，均是最終犯罪得以實現(xiàn)的重要組織部分，最終取財?shù)闹苯邮侄危c之前為犯罪成立創(chuàng)造條件的其他手段，相互發(fā)生作用，缺一不可。因此實踐中往往很難判斷哪一手段是取財?shù)年P(guān)鍵手段。

盜竊罪、詐騙罪均是不法取得財產(chǎn)的犯罪，進一步可分為奪取罪與交付罪。前者盜竊罪是違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪，后者詐騙罪是被害人基于意思瑕疵而交付財產(chǎn)的犯罪。［1］因此，認定構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪的關(guān)鍵在于，是否存在交付或者說處分行為。

2014年6月23日，最高人民法院發(fā)布第27號指導(dǎo)案例，案例裁判要點在于：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！保?］根據(jù)案例中提供的案情信息，可以看出，本案中的兩個行為均是被害人在行為人的欺騙之下點擊了下虛假的鏈接，但在第一個行為中，被害人點擊虛假鏈接的目的是為了查看付款記錄，并無任何交付錢款處分財物的意思表示；在第二個行為中，被害人點擊虛假鏈接的目的是為了完成交易，是實施了一個付款的行為，該行為的刑法意義就是交付，被害人對于行為人虛構(gòu)的可供交易的商品或者服務(wù)產(chǎn)生認識錯誤，而實施了瑕疵的交付。由此可見，是否存在交付是有效認定盜竊罪、詐騙罪此罪與彼罪的關(guān)鍵方法。

三、偷換商家支付二維碼的行為認定為詐騙罪更為合理

如上文所述，偷換二維碼案的定性過程中，關(guān)鍵在于判斷行為符合哪種傳統(tǒng)犯罪的違法類型。行為人實施了偷換二維碼的行為，該行為直接表現(xiàn)為偷換，但是產(chǎn)生的結(jié)果是使被害人在支付時產(chǎn)生了向該二維碼代表的賬戶進行支付的認識錯誤，在該認識錯誤的支配下，處分了自己占有的財產(chǎn)，導(dǎo)致財產(chǎn)減損，因而更加符合直接詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此論證關(guān)系為，商戶將商品處分給了顧客，而顧客將貨款處分給了行為人，商戶此時享有付款請求權(quán)。

（一）行為人實施了隱瞞真相的欺騙行為，顧客陷入認識錯誤

如前所述，二維碼的性質(zhì)為支付環(huán)節(jié)的工具和媒介，因此評價是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當看行為而非看工具。本案中行為人僅實施了一個偷換行為，偷換的是支付環(huán)節(jié)的工具。雖然該偷換行為本身不具有取財?shù)男再|(zhì)，但是卻具有隱瞞真相的性質(zhì)。因為其在客觀上產(chǎn)生的后果便是“向行為人偷換后的二維碼進行支付”，使得真相與表象產(chǎn)生了區(qū)別。行為人通過偷換行為，隱瞞了該二維碼已經(jīng)不再是商戶提供的付款二維碼這一事實，該行為在刑法意義上就是一種欺騙行為。顧客基于該欺騙行為陷入認識錯誤，誤認為該二維碼背后的賬戶、其即將要支付的賬戶是商戶的賬戶。

在主張構(gòu)成盜竊罪的觀點中，有的認為人的肉眼無法識別“支付二維碼”，也無識別的必要性，因此，不存在顧客因為被偷換了“支付二維碼”受到欺騙而陷入錯誤認識的情形［3］，或者商戶在對偷換二維碼不知情的情況下，先給顧客提供，而顧客基于對商戶的信任實施掃碼付款，屬于無法控制財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)方向所致。而筆者認為這恰巧是構(gòu)成了詐騙罪中“基于錯誤認識”這一前提，成立詐騙罪需要后續(xù)實施處分行為，而處分必然要基于一定的錯誤認識，這一因果關(guān)系組成了成立詐騙罪特殊的邏輯結(jié)構(gòu)。行為人正是利用了二維碼不能被肉眼識別這種屬性，實施偷換行為就可以輕而易舉的欺騙顧客，使得騙局更加容易實施，使顧客產(chǎn)生錯誤認識。

（二）顧客在掃碼付款前，錢款由顧客占有并所有

盜竊罪、詐騙罪都是一個改變占有的過程，即將財物從合法占有的狀態(tài)改變?yōu)榉欠ㄕ加?。在偷換二維碼的案件中，錢款進入行為人的賬戶由行為人非法占有前，是一直處于顧客占有之下。在掃碼付款后，由于二維碼中存儲的支付信息已經(jīng)發(fā)生變化，截斷了貨款從顧客手中進入商戶的渠道，從而改變支付方向，導(dǎo)致顧客支付的貨款，完全繞過了商戶直接進入行為人的賬戶中。

刑法意義上的占有，是指事實上的占有，是根據(jù)一般的社會觀念來進行判斷。顧客在掃碼支付前，錢款存在于顧客的賬戶余額中。掃碼付款之后，進入商戶的賬戶，貨款的轉(zhuǎn)移占有非常明確。即便是該錢款因為即將要用于支付購買商品，而使其具備了明確的屬性，但只要沒有實際完成支付，就是屬于顧客占有。

既然是顧客占有，那么盜竊商戶的觀點就不能成立。論證盜竊罪，無論是通過以“探囊取物”的方式盜竊商戶錢袋子中的錢為類比的觀點，還是基于財產(chǎn)性利益論證盜竊債權(quán)的觀點，都不能繞開商戶存在占有這一前提。然而在本案中無論是直接作為貨款還是債權(quán)，都沒有轉(zhuǎn)移給商戶占有這一事實的發(fā)生，所以說盜竊罪的立論根基不存在。

（三）顧客掃碼支付的行為屬于交付行為

如前文論述，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵在于看是否存在瑕疵的交付，即對占有財物的處分。在偷換二維碼的案件中，顧客具有處分的意思。所謂處分意識即認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有，但不要求有完全認識。顧客在掃碼支付貨款時，既清楚地認識到了處分的對象是自己賬戶內(nèi)錢款，也清楚地意識到了處分錢款的數(shù)額，還清楚地具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的支付意識，當然具有處分財產(chǎn)的意識。［4］同時顧客也具有處分的行為，顧客實際通過掃描二維碼而轉(zhuǎn)移了對貨款占有的行為，就是構(gòu)成詐騙罪中關(guān)鍵的處分行為。

盜竊罪中，財物轉(zhuǎn)移占有是違背被害人意志的，而在詐騙罪中，雖然交付因為被騙而存在瑕疵，但是表現(xiàn)出來的卻是被騙人自愿轉(zhuǎn)移占有、交付的行為。在偷換二維碼案中，被騙人的行為正符合這種自愿處分行為的特征。

（四）顧客是偷換二維碼案的被害人

誰是本案的被害人？部分主張詐騙罪的學(xué)者指出，無需過分糾結(jié)本案的被害人是誰，但筆者認為詐騙罪作為侵財犯罪，以造成財產(chǎn)損失為必要。而詐騙的邏輯結(jié)構(gòu)也要求，一方騙取財物，一方遭受損失，互為對應(yīng)，因此確定被害人，是認定詐騙犯罪的重要環(huán)節(jié)之一。

在認定偷換二維碼的行為人構(gòu)成盜竊罪和三角詐騙的觀點中，都不約而同的將被害人鎖定為商戶。筆者認為這種觀點僅看到了表面上的損失，有所欠妥。假設(shè)（其實也是日常支付中更為普遍存在的情況）商戶在顧客掃碼付款后，立即查看自己的賬戶，發(fā)現(xiàn)沒有收到對應(yīng)的貨款，在此情況下商戶不會向顧客交付商品，或者會將交付的商品立即收回。那么此時來看，則是顧客直接遭受了經(jīng)濟損失。若用盜竊罪或三角詐騙的論據(jù)分析，此時顧客又成為了被害人。由此會導(dǎo)致一種不合理局面產(chǎn)生，就是以他人的注意義務(wù)和行為來決定行為人的犯罪行為的性質(zhì)和被害人的認定。這顯然會導(dǎo)致認定犯罪的混亂。

侵財犯罪中財產(chǎn)的損害，可以表現(xiàn)為財物的直接減損，或者可得財產(chǎn)性利益的直接喪失，但是并不限于此。在將商戶認定為被害人的觀點中，僅看到了商戶銷售了商品沒有得到貨款因此存在損失，但是并沒有看到誰的占有基于犯罪行為而受到了侵害。例如，甲原系公司負責銷售貨物的業(yè)務(wù)人員，后來甲不再具有業(yè)務(wù)人員身份，轉(zhuǎn)為公司負責蓋章的行政人員后，其利用手中剩余的合同和蓋章的職務(wù)便利，仍然與乙方合作單位進行銷售貨物的業(yè)務(wù)洽談，虛構(gòu)銷售業(yè)務(wù)，騙取了合作單位的購貨款并據(jù)為己有。此時，實際產(chǎn)生損失的是被騙取了貨款的乙方合作單位，但甲基于表見代理，其行為實質(zhì)上是利用職務(wù)便利，侵占了單位的財物。因此在該案例中存在一個民事法律關(guān)系和一個刑事法律關(guān)系。在民事法律關(guān)系中，乙方合作單位可以基于其銷售合同和甲表現(xiàn)代理的行為，要求甲所在的公司承擔合同責任。在刑事法律關(guān)系中，甲利用職務(wù)便利騙取貨款的行為，符合了職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。即便該業(yè)務(wù)是甲虛構(gòu)的，公司并不實際存在該筆貨款，對該筆貨款也沒有預(yù)期，但由于公司因甲的行為需要承擔有效合同的責任，因此公司此時表面沒有損失，卻仍然成立職務(wù)侵占罪。由此可見，在被害人無法直觀認定的案件中，確定被害人時，我們必須明確一個前提，刑民交叉案件中，在民事關(guān)系中遭受損失的人，不必然的被認定為刑事案件的被害人。

基于上述論證，在偷換二維碼的案件中，被害人與被騙人是同一人，被騙人處分的是自己的財產(chǎn)，因此不存在成立傳統(tǒng)“三角詐騙”的空間。由于行為人的行為，截斷了貨款支付的通道，因此必然會導(dǎo)致買賣合同的一方當事人會遭受到財產(chǎn)的損失。本案中，顧客對于貨款的占有因被告人的欺騙行為而受到了侵犯，顧客的交付行為并沒有實際完成買賣合同的履行，因此就是一種損害，就屬于刑事法律關(guān)系中的被害人；商戶的損失是由于買賣合同的履行瑕疵而產(chǎn)生的，可以通過民事買賣合同關(guān)系來解決，并不應(yīng)當納入詐騙犯罪構(gòu)成要件要素的范疇。有觀點認為，這樣商戶的返還請求權(quán)得不到實現(xiàn)的情況下，其損失只能基于刑事案件的認定，在行為人將犯罪所得的貨款退贓后，商戶才能進一步采措施挽回損失，增設(shè)了商戶的負擔。但筆者認為，這正是因為商戶在交易過程中沒有妥善的保管其個人的二維碼，在使用條碼支付過程中沒有有效的盡到風險管理義務(wù)，而所應(yīng)當承擔的結(jié)果。

另外，張明楷教授針對本案提出了受騙人處分本人財產(chǎn)的新型“三角詐騙”理論，即被告人實施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產(chǎn)，進而使被害人遭受損失。［5］該觀點的提出，解決了傳統(tǒng)“三角詐騙”理論不能解決的受騙人處分自己占有的財產(chǎn)這一問題，但是張教授仍將被害人評價為商戶。筆者認為，在行為人與顧客之間的作用，已經(jīng)能夠充分評價為詐騙行為的前提下，將顧客直接評價為被害人更為直觀。而商戶作為基于犯罪行為受到影響的人之一，并非一定要基于存在實質(zhì)損害而賦予其被害人的身份，對于商戶尚未被納入刑事法律關(guān)系，并不屬于評價不全面，但該問題有待進一步探討。

四、結(jié)語

針對偷換二維碼取財行為的定性問題，筆者認為無論何種觀點的論證，都無法做到滴水不漏的解決案件引發(fā)的所有爭議問題。但是通過對此案的分析討論卻為司法實踐中面臨的諸多盜竊罪、詐騙罪認定困難的問題提供了解決的思路和方法。隨著網(wǎng)絡(luò)、金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，侵財犯罪的行為方式將會更加多樣，因此立足事實，進而充分發(fā)揮刑法解釋的作用，才能賦予刑法與時俱進的生命力。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第938頁。

［2］參見最高人民法院指導(dǎo)案例27號，藏進泉等盜竊、詐騙案。

［3］參見潘克本：《盜竊還是盜竊？——關(guān)鍵在于準確區(qū)分和把握行為方式的本質(zhì)特征》，載“刑事實務(wù)”微信公眾號，http://www.sohu.com/a/114909833_480606，訪問日期：2018年1月6日。

［4］參見張慶立：《偷換二維碼取財?shù)男袨橐苏J定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

［5］參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017年第1期。