關(guān)于建設(shè)工程中黑白合同的探析

王美黎

（西南交通大學(xué)希望學(xué)院，四川樂山614000）

1 引言

由于利益關(guān)系的沖突，在當(dāng)前的建筑工程招投標(biāo)領(lǐng)域存在一種極其普遍但卻不正常的現(xiàn)象，即“黑白合同”現(xiàn)象。建設(shè)工程招投標(biāo)雙方當(dāng)事人在簽署正式的招投標(biāo)合同外，還另外簽署一份實(shí)際履行的協(xié)議。兩份協(xié)議中協(xié)議內(nèi)容有差異，大多是承包人在簽訂中標(biāo)合同之外另外給發(fā)包人出具的各種讓利、縮短工期的承諾。往往為了規(guī)避招投標(biāo)制度，或者用來謀取某種非法的利益。黑白合同的出現(xiàn)違背了我國(guó)招投標(biāo)法所確立的公開，公平，公正的原則，這將使公開招投標(biāo)失去意義，進(jìn)而損害社會(huì)公共利益，應(yīng)明令禁止[1]。

2 黑白合同的定義與特征

2.1 黑白合同的定義

“黑白合同”又叫做“陰陽(yáng)合同”，顧名思義即為“白合同”和“黑合同”兩份合同構(gòu)成。“黑白合同”是一種社會(huì)現(xiàn)象的概括稱呼，指的是對(duì)于同一招投標(biāo)形成的兩種不同的合同，兩種合同之間內(nèi)容上存在較大差異，為在交易中達(dá)到某種目的牟取不法的利益而簽訂的兩份合同。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)單位、投標(biāo)單位簽署的并且在工程管理部門備案的建設(shè)工程的施工合同被稱為“白合同”。特點(diǎn)是按照正規(guī)的程序流程簽訂，在工程管理部門有備案的合同。相反，在逃避政府有關(guān)法律規(guī)定的，私下簽訂未在工程管理部門備案并實(shí)際履行的跟“白合同”內(nèi)容有重大變更的施工合同稱為“黑合同”[2]。

2.2 黑白合同的特征

“黑白合同”具有以下特征：①兩者都是招標(biāo)單位和投標(biāo)單位為同一個(gè)標(biāo)簽的合同，但是合同約定的內(nèi)容有著很大的差別，比如工程款的數(shù)額、施工時(shí)間、質(zhì)量等級(jí)、履行方式等方面的差異，概括來說就是主體相同，內(nèi)容不同。②“白合同”在工程主管部門進(jìn)行過登記，備案公示，但并沒有實(shí)際履行；“黑合同”雖然沒有進(jìn)行公示備案等，但實(shí)際履行方案是依據(jù)“黑合同”。③招投標(biāo)雙方簽訂“白合同”是為了使建筑工程合法化，辦理正常的法律手續(xù)；而“黑合同”是為了逃避法律監(jiān)督、逃避國(guó)家稅收，為招標(biāo)單位謀取不法利益的一份協(xié)議。兩份協(xié)議的簽署往往存在著非法的招投標(biāo)行為[3]。

3 黑白合同的常見形式

“黑白合同”是在建筑工程招投標(biāo)過程中普遍存在的一種社會(huì)現(xiàn)象，按照兩份合同簽署的時(shí)間來分類可以分為兩類。一類是先簽署黑合同，另一類是后簽署黑合同?！昂诤贤痹凇鞍缀贤敝昂炇?，在招標(biāo)之前先進(jìn)行“私下招標(biāo)”，在私下確定中標(biāo)單位時(shí)，簽訂“黑合同”然后再由中標(biāo)單位邀請(qǐng)幾家投標(biāo)單位一起陪標(biāo)，走個(gè)公開投標(biāo)的流程，然后簽訂一份沒有意義的“白合同”在工程主管部門進(jìn)行備案登記并公示。第二類是指當(dāng)事人都是按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)規(guī)定，在嚴(yán)格的法律流程下進(jìn)行的招投標(biāo)，并將結(jié)果進(jìn)行備案。但在雙方簽署“白合同”之后，招標(biāo)單位或個(gè)人利用職位之便，與中標(biāo)單位私下簽署一合同，約定對(duì)自己有利的條件，之前簽署的“白合同”僅僅在工程管理部門備案和公示，實(shí)際施工都按照雙方私下約定的“黑合同”實(shí)行。

4 兩種形式的“黑白合同”的法律效力

4.1 “黑合同”簽訂在先

“黑合同”在中標(biāo)之前就已經(jīng)簽訂，這種情況下的“黑白合同”屬于無效合同。有些時(shí)候，為了個(gè)人利益，或者為了招標(biāo)施工帶來的中標(biāo)者的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，不少的招標(biāo)單位在開始招標(biāo)前就與潛在的投標(biāo)單位進(jìn)行了交流談判，確定了中標(biāo)者。甚至，招標(biāo)還未開始工地就已經(jīng)在進(jìn)行施工，然后招標(biāo)單位和投標(biāo)單位在組織一場(chǎng)假的招標(biāo)活動(dòng)，由中標(biāo)單位找?guī)讉€(gè)其合作單位與自己一起參加招標(biāo)，其他單位故意不中標(biāo)，讓提前簽好“黑合同”的單位中標(biāo)。這種內(nèi)定中標(biāo)單位的行為，嚴(yán)重違反了建筑市場(chǎng)上競(jìng)標(biāo)的公平性。無視國(guó)家規(guī)定的招投標(biāo)制度，將法律視為兒戲，輕蔑共和國(guó)法律而且違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”第55條規(guī)定了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。在這種情況下，屬于虛假招投標(biāo)，雙方簽訂的“黑白合同“均不具有法律效力[4]。

4.2 “黑合同”簽訂在后

在“黑合同”簽訂在“白合同”之后的情況，要看后簽的合同是否對(duì)先簽訂的合同有著本質(zhì)性的更改?！昂诎缀贤钡姆尚Яκ欠裼蓪?shí)質(zhì)性的變更來決定這個(gè)問題在學(xué)界存在很大的爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行更改的“黑白合同”，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此認(rèn)定變更的內(nèi)容無效。也有學(xué)者認(rèn)為，第46條應(yīng)適用于整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對(duì)合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。“黑合同”反映了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第46條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實(shí)中也無法操作，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力。我認(rèn)為兩份合同之間是否有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容更改是判斷“黑白合同”是否具有法律效率的重要依據(jù)之一，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的目的一方面在于防止當(dāng)事人虛假招投標(biāo)的規(guī)避行為。在虛假投標(biāo)行為下的合同當(dāng)然無效，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性方面上看，在投標(biāo)人中標(biāo)后在簽訂其他的合同，明顯違反了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性，這樣的合同應(yīng)該改視為無效合同。對(duì)于兩份合同是否有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容更改，應(yīng)該有以下幾個(gè)要素：質(zhì)量、工期、工程款、付款期限等。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的建筑市場(chǎng)變化很大，由于客觀的不可控制的因數(shù)下雙方進(jìn)行的有關(guān)工程款工期等方面的變更，雙方都接受的情況下簽訂的合同應(yīng)該視為有效，應(yīng)當(dāng)考慮工程價(jià)款的變更是否與當(dāng)時(shí)公認(rèn)的市場(chǎng)價(jià)格相吻合，對(duì)工程質(zhì)量等級(jí)的提升及工期變更是否有相應(yīng)合理的獎(jiǎng)勵(lì)條件，這些變更是否危及社會(huì)公共安全。而更為重要的是，事先的招投標(biāo)是否是虛假的規(guī)避法律的偽裝行為，變更合同是否出于客觀的實(shí)際需要，而且是正當(dāng)合法的。

5 對(duì)“黑白合同”問題的一些思考

“黑白合同”問題已經(jīng)成為了當(dāng)今建筑工程中的一普遍現(xiàn)象，也成為建筑工程糾紛中的一個(gè)難點(diǎn)，合理的處理“黑白合同”問題成為重點(diǎn)問題，減少“黑白合同”糾紛在于根源上解決。出現(xiàn)“黑白合同”的原因主要有虛假競(jìng)標(biāo)或者招標(biāo)單位為謀取私利等。解決該問題應(yīng)該從招標(biāo)單位、投標(biāo)單位、工程監(jiān)管部門入手。加強(qiáng)法規(guī)建設(shè)，加大執(zhí)法力度，打擊虛假投標(biāo)；加大工程監(jiān)督力度對(duì)當(dāng)事人的合同只有報(bào)備過后才具有法律效力，這樣就可以避免出現(xiàn)黑白合同現(xiàn)象，即只有報(bào)備的合同才具有法律效力；加大反腐力度打擊以公謀私的行為。