商業(yè)模式專利保護的歷史演進與制度思考
——以中美比較研究為基礎

張 平 石 丹

內容提要：“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，新商業(yè)模式與大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等技術手段相融合，有效地推動國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略實施，具有專利權保護的必要性和可行性。美國商業(yè)方法專利經歷了拒絕保護到擴張保護再回歸到嚴格保護的演進歷程，說明一國專利保護實踐需要與產業(yè)發(fā)展相適應，擴張新商業(yè)模式的專利保護應當格外慎重。我國在適當放寬專利客體審查要求同時，應當明確創(chuàng)造性的審查標準，配備專業(yè)性的技術人員，平衡產業(yè)創(chuàng)新與社會利益。

在“互聯(lián)網(wǎng)+”和知識經濟迅速發(fā)展的背景下，企業(yè)經營方式發(fā)生了巨大的變化，商業(yè)模式創(chuàng)新也越來越受到重視，其中涉及的專利保護問題逐漸成為各界關注的焦點。目前而言，我國并沒有專門的立法對商業(yè)模式進行保護，主要是依據(jù)商業(yè)方法專利的路徑對商業(yè)模式創(chuàng)新成果提供有限的保護。然而，大量商業(yè)模式創(chuàng)新頻繁遭遇模仿、抄襲，現(xiàn)有專利制度儼然無法滿足互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的迫切需求。

2015年，國務院報告中明確提出“研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產權保護辦法”①參見《國務院關于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》國發(fā)［2015］32號。的要求，加強創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的知識產權保護。為適應新商業(yè)模式的創(chuàng)新發(fā)展，更好地激發(fā)企業(yè)創(chuàng)造活力，對商業(yè)模式創(chuàng)新成果提供專利保護確有必要。本文從新商業(yè)模式概念出發(fā)，結合美國和中國商業(yè)方法專利保護的演進歷程，分析和探索適合中國實情的商業(yè)模式專利保護制度。

一、商業(yè)模式的可專利性解讀

2017年2月公布的《專利審查指南》（以下簡稱《指南》）中，增加了“涉及商業(yè)模式的權利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據(jù)《專利法》第25條排除其獲得專利權的可能性”的內容，打開了商業(yè)模式專利保護的大門。遺憾的是，《指南》并未給出商業(yè)模式的定義。國內外學者對于商業(yè)模式、商業(yè)模式創(chuàng)新進行了相對比較系統(tǒng)的梳理和研究，但也未形成統(tǒng)一的意見。

商業(yè)模式的概念最先進入社會視野是在管理學領域。1957年，Bellman等人在“On the Construction of a Multi-Stage, Multi-Person Business Game”一文中最先使用“商業(yè)模式”這個術語。②Richard Bellman, On the Construction of a Multi-Stage, Multi-Person Business Game, Operations Research, 1957, 5(4),p469-503.作為管理學研究對象的商業(yè)模式，主要指的是企業(yè)實現(xiàn)價值創(chuàng)造所確立的交易結構，描述企業(yè)活動參與者與他們的職能、各種企業(yè)活動參與者的潛在收益、利潤來源。③Paul Timmer, Business Models for Electronic Markets, Electronic markets,1998, 8(2),p3-8.簡單地說，即是企業(yè)盈利的方法和路徑，典型商業(yè)模式如拍賣師的拍賣方法，貨物交易的討價還價方法，保險險種的搭配設計方法，旅游路線的安排方法和超市的連鎖經營模式等。此類商業(yè)模式完全由人的安排來實現(xiàn)，也即稱為傳統(tǒng)的或者單純的商業(yè)方法；主要體現(xiàn)在生產、銷售和價值等整合和重塑，尚未與技術創(chuàng)新形成實質性融合。

“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與實體經濟的深度融合誕生了新商業(yè)模式。不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，新商業(yè)模式是指利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和云計算等技術手段，在高度垂直細分領域內整合交易主體、改變交易方法或者顛覆交易結構，提升交易效率同時解決用戶需求的商業(yè)方法。④閆文鋒、蘇丹：《試論新業(yè)態(tài)對專利制度的挑戰(zhàn)》，載《知識產權》2018年第5期，第84頁。此類涉及采用計算機或者網(wǎng)絡技術等自動化手段實現(xiàn)的商業(yè)方法，是從電子商務方法專利申請開始的，如利用互聯(lián)網(wǎng)進行股票交易的方法，網(wǎng)絡或電視購物的方法，利用電訊網(wǎng)絡播放廣告的方法等。滴滴打車訂單匹配方法、支付寶安全認證方法以及京東物流數(shù)據(jù)分析方法等新商業(yè)模式實質上形成了一次更新?lián)Q代，進一步提高資源配置和流動效率，極大地促進了社會經濟的發(fā)展。此類以新技術為支撐的、有創(chuàng)造性的商業(yè)模式應當受到專利法的保護。

由于新商業(yè)模式一般是通過計算機系統(tǒng)實現(xiàn)，而又都會以軟件的形式表現(xiàn)出來，因此，在專利法的理論和實踐中，一般將新商業(yè)模式創(chuàng)新成果是否可以獲得專利權保護也表述為商業(yè)方法軟件的可專利性問題。換言之，新商業(yè)模式的概念在專利法語境下可以被轉化為商業(yè)方法可專利性的問題。因此，本文在專利法框架內并不嚴格區(qū)分商業(yè)模式與商業(yè)方法?？紤]到著作權法只保護表達不能保護新商業(yè)模式內涵的設計思想；商標法只能保護新商業(yè)模式的名稱和標識；反不正當競爭法對于新商業(yè)模式的保護缺乏類型化的規(guī)則救濟；⑤反不正當競爭法對于商業(yè)模式創(chuàng)新成果的保護，主要表現(xiàn)在對新出現(xiàn)的商業(yè)模式不正當?shù)母蓴_行為和不勞而獲行為的禁止以及補充性的兜底保護，只能是事后的救濟手段。因而商業(yè)方法專利是新商業(yè)模式創(chuàng)新保護的現(xiàn)實方案。

回顧商業(yè)方法專利的法律界定2000年《美國商業(yè)方法專利促進法》的提案將商業(yè)方法表述為下列方法之一：（1）一種經營、管理或其他操作某一企業(yè)或組織，包括適用于財經信息處理過程的技術方法；（2）任何應用于競技、訓練或個人技巧的技術方法；（3）上述二者所描述的由計算機輔助實施的技術或者方法。⑥張平：《商業(yè)方法軟件專利保護：美國的實踐及其啟示》，載《法商研究》2005年第4期，第141頁。歐洲專利局最早在給美、歐、日三方專利局遞交的一份報告中對商業(yè)方法的描述是：“商業(yè)方法是與人際社會關系聯(lián)系緊密而與工程材料無關的方法?！蔽覈摹秾＠ā泛汀秾＠▽嵤┘殑t》中沒有明確涉及商業(yè)方法專利的條款，但是2004年10月國家知識產權局發(fā)布的《商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》（現(xiàn)已廢止）中，將商業(yè)方法專利定義為：商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請是指以利用計算機和網(wǎng)絡技術實施商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請；而2017年《指南》的規(guī)定進一步將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業(yè)模式?？梢姡瑢τ谏婕暗交ヂ?lián)網(wǎng)或計算機的商業(yè)模式討論其是否屬于專利法保護客體已經沒有意義，接下來的問題就是新穎性與創(chuàng)造性的判斷。然而，在商業(yè)方法專利領域，究竟是將重點放在商業(yè)模式的創(chuàng)新性還是計算機軟件或網(wǎng)絡技術的創(chuàng)新性上，中美兩國的審查標準與司法保護都存在較大的彈性空間。

二、美國商業(yè)方法專利保護歷程及社會評價

縱觀《TRIPS協(xié)議》規(guī)定以及各國知識產權法律，商業(yè)方法從未被列入知識產權的客體名錄。⑦《TRIPS協(xié)議》保護知識產權的客體主要是以下八個類別：著作權及其相關權利、商標、地理標記、工業(yè)品外觀設計、專利、集成電路布圖設計、對未公開信息的保護和對許可合同中限制競爭行為的控制。但是，在現(xiàn)有知識產權法律框架下，以技術作為支撐的商業(yè)方法或者模式可以通過專利法實現(xiàn)一定程度的保護。但此類保護并非具有當然性，商業(yè)方法專利在美國經歷了拒絕保護、擴張保護，再回到嚴格保護的司法歷程。

《美國專利法》第101節(jié)規(guī)定專利客體的范圍包括機器、方法、制造物和組合物。盡管《美國專利法》沒有明確的客體排除條款，但是長期司法實踐認定自然規(guī)律、自然現(xiàn)象和抽象概念不能獲得專利保護。早期，美國專利司法實踐基本拒絕商業(yè)方法的專利保護。在Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.案中，美國法院正式確立了“商業(yè)方法例外”原則，指出獨立于物理手段實施的商業(yè)方法不能被授予專利。⑧Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co. ,160 F. 467,469 (2d Cir. 1908).商業(yè)方法專利之所以未得到認可，主要是因為當時信息產業(yè)還不能給商業(yè)方法提供足夠的技術支撐。

在信息化工業(yè)革命的浪潮下，美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始重視創(chuàng)新網(wǎng)絡的建設。1998 年，以State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.案為代表，美國法院正式廢除“商業(yè)方法例外”原則，揭開商業(yè)方法專利保護的序幕。⑨State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).主審該案的Rich法官認為，“如果商業(yè)方法專利的權利要求能夠產生有用的、有形的、具體的結果，那么其可以成為法定客體?！?Rich法官的解釋大大拓寬專利客體的范圍，使得商業(yè)方法專利脫離了物理裝置的限制，大量包裹計算機軟件外衣的商業(yè)方法開始進入公眾視野，同時也引發(fā)了諸多的批判意見。Merges指出商業(yè)方法專利的擴張會降低專利質量（缺乏現(xiàn)有技術作為檢驗），減少對創(chuàng)新的激勵，不公平地限制競爭。⑩Robert Merges, As Many as Six Impossible Patent Before Breakfast: Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform,Berkeley Technology law journal, 1999(14), p577.Posner法官從法經濟學角度強調商業(yè)方法專利擴張導致專利權范圍和效力的不確定性，可能大幅度增加專利訴訟和交易成本。?Richard Posner, The Law and Economics Approach, Journal of Economic Perspectives, 2005, 19(2),pity ,p58.Lessig進一步指出網(wǎng)絡環(huán)境下，商業(yè)方法專利擴張可能導致創(chuàng)造性活動資源的無效分配，互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)公司面臨的成本將會越來越高。?Lawrence Lessig, Online Patents: Leave them Pending. Wall Street Journal (23 March. 2000).當然，也有學者存在不同觀點，Allison將商業(yè)方法專利與大量同期專利進行質量和價值的實證研究，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下計算機化的商業(yè)方法專利似乎與普通專利之間不存在顯著的質量差異。?John R. Allison and Emerson H. Tiller, The Business Method Patent Myth, Berkeley Technology Law Journal, 2003(18), p987.

現(xiàn)實情況下，商業(yè)方法專利擴張在一段時期內的確有效刺激經濟的發(fā)展，然而過低的授權標準也暴露出兩個現(xiàn)實問題：其一，創(chuàng)新激勵不足。功利主義角度，專利制度意義在于激勵與可及性之間權衡，確保授予壟斷權利的社會收益大于社會成本。但是，Hall等經濟學家實證研究表明，使用專利以保護商業(yè)方法制度所產生的激勵并不充分，反而阻礙產業(yè)競爭，提高創(chuàng)新公司進入市場的門檻。?Bronwyn H. Hall, Business Method Patents, Innovation, and Policy, National Bureau of Economic Research, 2003.比如，亞馬遜“一次點擊”（one-click）和Priceline逆向拍賣專利飽受批判，對這類廣泛應用的技術授予專利權對于創(chuàng)新的激勵效果非常值得懷疑。其二，專利侵權訴訟泛濫。數(shù)據(jù)顯示，1998-2008年，涉及商業(yè)方法專利侵權的案件大幅上升。直至2008年，商業(yè)方法專利的訴訟數(shù)量已經是普通專利訴訟數(shù)量27倍，而且普遍賠償額偏高。?Robert M. Hunt, Business method patents and US financial services, Contemporary Economic Policy, 2010, 28(3), p322.部分專利流氓（Patent Trolls）利用低質量專利糾纏或者騷擾實體企業(yè)試圖投機獲利，導致許多初創(chuàng)企業(yè)遭受戰(zhàn)略性專利訴訟威脅而被迫選擇退出市場。?劉銀良：《美國商業(yè)方法專利的十年擴張與輪回：從道富案到 Bilski 案的歷史考察》，載《知識產權》2010 年第6期，第93頁。

21世紀初，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）開始調整商業(yè)方法專利激進的保護路徑，一系列裁判意見突出對專利客體的限制。?In re Nuijten, 500 F.3d 1346, 1357 (Fed. Cir. 2007); In re Comiskey, 554 F.3d 967, 981 (2009).其中最值得關注的顯然是Bilski v. Kappos案，該案最終上訴到美國最高法院。在Bilski案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）認定計算機化的對沖價格風險控制方法屬于抽象概念，不能得到專利法保護。?Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).美國最高法院一方面贊同CAFC認定涉案商業(yè)方法專利無效的結論；另一方面否定CAFC提出的“機器或轉化”的標準（Machine-or-Transformation Test），試圖將商業(yè)方法專利可專利性判斷回歸到法律標準。Kennedy法官認為，“《美國專利法》第100條之（b）關于‘方法’的任何通常的含義并未要求‘方法’必須和機器結合在一起或者轉化為不同物體。將‘機器或轉化’的作為判斷‘方法’的唯一標準（而非作為重要線索）違反法律解釋的原則。”從根本上說，美國最高法院否定了商業(yè)方法專利的限制性規(guī)則，但也沒給出更具有實踐價值的解決方案?；靵y的判斷標準持續(xù)到Alice案。?Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Intern., 134 S. Ct. 2347(2014).該案中，美國最高法院確定將Mayo案“二步分析方法”作為商業(yè)方法專利客體審查標準：第一步，判斷涉案權利請求是否指向一類不可授予專利權的概念；第二步，如果是，那么單獨以及整體來看，涉案權利請求是否含有一個可以將抽象思想轉化為可專利客體的“發(fā)明性概念”（inventive concept）。?Mayo v. Prometheus, 566 U.S. 66 (2012).而在Alice案中，訴爭權利要求涉及的是一種通過利用計算機系統(tǒng)作為第三方中介以降低結算風險的技術方案。美國最高法院認為雖然涉案權利要求包含技術設備，但是計算機所實施的創(chuàng)建電子記錄、跟蹤交易情況以及自動發(fā)出指令等都是非常普通的功能，涉案發(fā)明實質上是利用計算機實施“中間結算”這一抽象概念，其權利要求不具備“發(fā)明性概念”特征，不能被授予專利權。Mayo案“二步分析法”看似簡單明了，但是因為美國最高法院沒有明確定義什么是“抽象概念”，如何在權利要求中識別抽象概念，實踐中應用Alice的兩步測試并不容易。下級法院只能依靠Gottschalk v.Benson案，?Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972).Parker v.Flook案，?Parker v. Flook,437 U.S. 584 (1978).Diamond v.Diehr案?Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).等在先判例推定一個模糊的邊界，商業(yè)方法專利司法裁判實質上重新回到State Street Bank案之前不確定的狀態(tài)。數(shù)據(jù)顯示，從2014年Alice案至今，累積超過300個商業(yè)方法專利被下級法院認定為無效，商業(yè)方法專利被宣告無效概率從43%上升到92.5%。?Jeffrey A. Lefstin, Peter S. Menell, David O. Taylor, Final Report of the Berkeley Center for. Law & Technology Section 101 Workshop:Addressing Patent, Berkeley Technology Law Journal, 2018 Forthcoming.此外，美國專利商標局也開始重新評估商業(yè)方法專利的有效性，2012年生效的《美國發(fā)明法案》對商業(yè)方法專利設立特別的授權后重審程序，旨在提高專利質量，限制涉及計算機軟件的商業(yè)方法專利的保護范圍。

總結美國判例經驗，可以發(fā)現(xiàn)美國法院對于商業(yè)方法專利經歷了親專利（pro-patent）到反專利（anti-patent）的政策轉變。雖然專利法或者司法判例并未系統(tǒng)性地排除商業(yè)方法獲得專利保護的可能性，但是簡單地將商業(yè)方法與通用設置結合的權利要求，已然不能通過客體審查，必須要保證兩者結合產生技術創(chuàng)新的價值內涵。?MPEP 2106.04(a)(2) Part (I) ，載https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/patentbusiness，最后訪問日期：2018年8月10日。宏觀上看，美國商業(yè)方法專利在不同時期給予不同的保護政策并非法律條文的直觀表現(xiàn)，而是美國司法部門依據(jù)產業(yè)發(fā)展和企業(yè)利益而調整的應對策略，適應信息技術產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的實踐要求。從根本上說，商業(yè)方法的專利保護不僅僅是一個法律問題，它背后潛藏著巨大的產業(yè)利益和國家利益。?同注釋⑥，第142頁。

值得注意的是，美國審查實踐對于商業(yè)方法專利保護的爭議主要停留在客體審查領域。當滿足了可專利性的要求后，對創(chuàng)造性（非顯而易見性）的判斷相對寬松，主要目的是在程序初期淘汰低質量的專利，節(jié)省審查成本。但是，在最近Berkheimer v. HP Inc.案中，Lourie法官和Newman法官提出批判意見，認為“Mayo案二步分析法（特別是第二步‘發(fā)明性概念’的判斷）實質上將新穎性、創(chuàng)造性內容混入可專利性的判斷環(huán)節(jié)，導致客體審查時就需要查明案件事實、比對現(xiàn)有技術，反而增加了審查成本。”?Berkheimer v. HP Inc., 881 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2018).Crouch和Merges建議盡量減少商業(yè)方法可專利性階段的審查，只有在確定專利符合新穎性、創(chuàng)造性、充分公開等條件后有必要時才考慮可專利性的問題。?Dennis D. Crouch, Robert P. Merges, Operating Efficiently Post-Bilski by Ordering Patent Doctrine Decision-Making, Berkeley Technology Law Journal, 2010, 25(4), p1673.相比之下，中國最新生效的《指南》的規(guī)定基本放棄了客體階段的技術審查，將技術效果判斷任務交予創(chuàng)造性審查階段，不失為一種可行的策略。

同時，美國商業(yè)方法專利保護的演進歷程警示我們，放開專利客體的門檻不等于放松專利質量檢驗，授予商業(yè)方法專利權保護應當格外謹慎。針對質量不高的商業(yè)方法授予專利權，不僅僅無法起到激勵創(chuàng)新效果，更可能引發(fā)嚴重的社會問題，增加社會成本。當然，要在純粹的抽象商業(yè)方法與可專利的技術方案之間劃開清晰界限并不容易，Alice案后的美國法院系統(tǒng)也未能給出清晰的答案。未來，隨著中國新商業(yè)模式專利保護價值的提升，專利權人和社會公眾都需要穩(wěn)定的預期，國家知識產權局和司法機構應當在審理判斷中進一步明確商業(yè)方法專利授權和侵權標準，完成美國司法系統(tǒng)嘗試而尚未完成的使命。

三、中國商業(yè)方法專利保護歷程及實踐

中國專利法明確要求受保護的客體是產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，同時規(guī)定對“智力活動的規(guī)則和方法”不授予專利權。?參見《專利法》第2條和第25條?！吨改稀芬粤信e方式羅列了智力活動的規(guī)則和方法：組織、生產、商業(yè)實施和經濟等方面的管理方法及制度；各種游戲、娛樂的規(guī)則和方法；信息表述方法；計算機程序本身等。?參見《專利審查指南》第二部分第一章第4.2節(jié)?？傮w而言，現(xiàn)行《指南》對商業(yè)方法專利權利要求審查也經歷了從嚴格限制到逐漸放寬的發(fā)展路徑。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術、云計算和大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，我國商業(yè)方法專利的審查思路開始逐步調整。2004年，國家知識產權局發(fā)布《商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》（現(xiàn)已廢止），明確指出對于商業(yè)方法相關發(fā)明專利申請的審查，以現(xiàn)有技術作為參照物，采用客觀性的判斷方式判斷技術問題、技術手段和技術效果。隨著2010年版《指南》修訂，國家知識產權局對于商業(yè)方法專利的審查思路大致可以分為兩步：第一步客體審查：考察權利要求是否屬于技術方案，剔除純粹的商業(yè)方法專利；第二步進行新穎性、創(chuàng)造性審查：考察權利要求是否對現(xiàn)有技術作出貢獻。?劉銘：《涉及商業(yè)方法的專利申請的審查思路》，載《中國知識產權報》2014年6月20日第011版。2017年3月，新版《指南》明確將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業(yè)模式，同時在專利審查程序、修改方式和專利公開范圍等方面作了修改，強調專利申請權利要求所述的裝置組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括計算機程序，非常大程度地放寬了商業(yè)模式專利的保護范圍。

這樣的審查政策，極大地促進了企業(yè)的專利申請積極性。北京大學互聯(lián)網(wǎng)法律中心2016年和2017年頒布的互聯(lián)網(wǎng)技術創(chuàng)新專利觀察報告?載http://www.iplaw.pku.edu.cn/，最后訪問日期：2018年8月18日。中的數(shù)據(jù)顯示，商業(yè)方法專利申請量呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，從2000年的1006件增加到2017年的20,548件。截至2018年8月，國內商業(yè)方法專利申請總量已達到87,238件。?涉及商業(yè)方法的專利申請主要集中在G06Q分類號下。本文數(shù)據(jù)來源于CNABS數(shù)據(jù)庫，檢索日期：2018年8月18日。值得注意的是，許多新商業(yè)模式專利已經進入應用階段，比如網(wǎng)絡游戲、社交網(wǎng)絡（微信朋友圈）、粉絲產品研發(fā)（米粉）和共享經濟模式（滴滴、共享單車）等。新商業(yè)模式改變了人們的消費觀、社交觀和出行觀。騰訊在網(wǎng)絡游戲和社交網(wǎng)絡方面的多樣化創(chuàng)新、小米“為發(fā)燒而生”的概念創(chuàng)新、樂視的生態(tài)創(chuàng)新以及優(yōu)酷的平臺策略化創(chuàng)新，在給企業(yè)不斷創(chuàng)造經濟增長點的同時，也使得日常生活愈加便利化、多樣化和高效化。

以典型的商業(yè)模式專利——共享單車專利的獨立權利要求?參見顧泰來2010年12月23日申請的“無固定取還點的自行車租賃運營系統(tǒng)及其方法”專利，CN 102063766 B。為例，“一種無固定取還點的自行車租賃運營系統(tǒng)，其特征是它包括用戶終端、多臺裝有車載終端的自行車、運營業(yè)務管理平臺和車輛搬運系統(tǒng)，其中：

車載終端，用于車輛定位、防盜、接收平臺的認證信息、進行用戶認證、計價收費 ；它包括定位模塊、車輛信號發(fā)射模塊、車輛信號接收模塊、車輛信號輸入模塊、車輛信號輸出模塊、自行車鎖模塊、存儲模塊和處理器 ；

所述的定位模塊用于定位相應自行車的位置信息并發(fā)送至運營業(yè)務管理平臺 ；

所述的車輛信號發(fā)射模塊用于向運營業(yè)務管理平臺上傳 / 提交運營自行車的狀態(tài)信息，包括待用、占用狀態(tài) ；

所述的車輛信號接收模塊用于接收運營業(yè)務管理平臺發(fā)出的用戶身份識別信息 ；

所述的車輛信號輸入模塊用于接收用戶的輸入信息；

近幾年，我國招投標行業(yè)是正在發(fā)生著巨大變化，2014年8月對《中華人民共和國政府采購法》進行了修訂，2017年7月財政部發(fā)布了 《中華人民共和國財政部令第87號--政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱87號令）并于2017年10月1日起施行，2017年12月，《招標投標法》修訂通過并正式公布施行，2017年12月 《中華人民共和國財政部令第 94號--政府采購質疑和投訴辦法》發(fā)布并于2018年3月1日起施行。隨著政府采購制度改革的不斷推進，在規(guī)范政府采購行為，為創(chuàng)造公開、公平、公正、誠信的市場競爭環(huán)境等方面發(fā)揮了積極作用。

所述的車輛信號輸出模塊用于向車輛使用者提供提示、指示信息 ；

所述的自行車鎖模塊用于用戶進行身份認證及自行車防盜 ；

運營業(yè)務管理平臺，用于接收且響應用戶用車請求，指揮車輛搬運系統(tǒng)平衡車輛分布密度，并與各車載終端構成租賃管理系統(tǒng) ；

車輛搬運系統(tǒng)，接收運營業(yè)務管理平臺的指令，對自行車密度進行平衡分布管理 ；

用戶終端，是用戶自有的具備通訊功能的終端設備，用于向運營業(yè)務管理平臺發(fā)送租賃服務請求、指令或查詢，并接收反饋信息；它包括 ：用戶輸入模塊、用戶輸出模塊、用戶發(fā)送模塊和用戶接收模塊 ；

所述的用戶終端各模塊是分立對接的或一體化集成，用戶輸入模塊 / 用戶輸出模塊能夠與其它系統(tǒng)或設備對接 ；

所述的用戶輸入模塊用于用戶輸入信息 ；

所述的用戶輸出模塊用于向用戶輸出信息 ；

所述的用戶發(fā)送模塊用于用戶向運營業(yè)務管理平臺上傳 / 提交信息 ；

所述的用戶接收模塊用于用戶下載 / 接收租賃管理系統(tǒng)向用戶發(fā)送的信息。

可以發(fā)現(xiàn)商業(yè)模式專利申請具有以下一般特征：

1.功能性描述的權利要求。抽象的商業(yè)規(guī)則和方法為了能夠申請專利保護，必須要結合到技術特征中，而技術特征要保護抽象的商業(yè)規(guī)則和方法，一般又只能通過功能和效果來限定技術特征，即通過技術特征實現(xiàn)的功能和效果，來保護一套完整的商業(yè)規(guī)則和方法。故商業(yè)模式專利的權利要求一般體現(xiàn)為功能性特征。對于這類特征是否能得到專利法的保護，在2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第8條中明確了功能性特征定義，是指對于結構、組分、步驟、條件或其之間的關系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術特征，但本領域普通技術人員僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現(xiàn)上述功能或者效果的具體實施方式的除外。2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征，人民法院應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容?？梢?，單純的功能性描述并非一定就是功能性特征，應當按照發(fā)明創(chuàng)造的技術特點和技術背景具體分析。

2.獨特的“技術領域”。由于商業(yè)模式專利都是基于跨行業(yè)、跨技術領域的發(fā)明，很難找到在先的同一技術領域的現(xiàn)有技術，這就使得新穎性的標準很容易實現(xiàn)。然而，創(chuàng)造性的標準由于難以找到“同一技術領域的普通技術人員”，非顯而易見的判斷成為關鍵問題。比如，在共享單車對比文獻中，共享汽車的商業(yè)模式能否對共享單車的創(chuàng)造性構成威脅？這完全取決于技術領域的界定。對于共享單車的技術人員而言，共享汽車的存在能否指引或者啟示人們去解決自行車隨取隨還的問題。表面上看，兩個商業(yè)模式都是在解決車輛資源調配的問題。實際上，由于共享汽車受到停車地點限制不可能做到隨取隨還，也不可能考慮到人工搬運的方法，兩個交通工具的運營特點使得無法能夠找到“同領域的普通技術人員”這一抽象參照人來判斷創(chuàng)造性。本文認為，商業(yè)模式專利申請所屬領域的技術人員應當具備實施公知的計算機和網(wǎng)絡技術的基本技能，以及把計算機和網(wǎng)絡技術應用于商業(yè)方法領域的公知常識，了解與商業(yè)方法相關的發(fā)明所屬相關技術領域及其商業(yè)應用領域的所有現(xiàn)有技術，并能夠理解和使用用于研究和開發(fā)商業(yè)應用的普通技術手段。

3.系統(tǒng)性解決方案的結構。商業(yè)模式一般都以整體解決方案出現(xiàn)，由一系列的功能模塊組成，共同集成形成一個新的商業(yè)運營系統(tǒng)，不可能僅就商業(yè)模式的某個局部環(huán)節(jié)提出申請。而這類申請還要考慮商業(yè)模式的多種同類實施例，在早期涉及到“電子貨幣系統(tǒng)”?美國花旗銀行1992年11月12日申請的“電子貨幣系統(tǒng)”，專利申請?zhí)枺?2113147.X。的專利申請中，其權利要求書共有101項權利要求，22項獨立權利要求，幾乎將所有銀行的電子經營業(yè)務模式“一網(wǎng)打盡”。在共享單車專利中，權利人“無固定取還點的自行車租賃系統(tǒng)及其方法”作為基礎性技術方案，也幾乎覆蓋包括了摩拜和OFO等在內的所有共享單車運營商的核心商業(yè)模式。

四、商業(yè)模式創(chuàng)新與專利保護的思考

如何把握新商業(yè)模式合理的專利保護標準是決策者面前的一道難題。一方面，需要對新商業(yè)模式創(chuàng)新成果給予專利保護，激勵知識創(chuàng)新和技術發(fā)展；另一方面，需要避免專利過度保護而引發(fā)的“專利山峰”“專利聚集”等問題，損害正常的市場競爭秩序。對于新商業(yè)模式的專利保護，需要充分考慮創(chuàng)新成果的典型特征和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的實際需求，在激勵技術創(chuàng)新和保障市場競爭之間尋求平衡。

首先，商業(yè)模式的創(chuàng)新需要專利法的保護。目前，我國對商業(yè)模式提供的法律保護尚未達到相關產業(yè)發(fā)展的需求，弱勢主體（特別是一些中小企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)）仍然面臨創(chuàng)新成果被剽竊的可能。數(shù)字經濟時代，創(chuàng)造性的新商業(yè)模式需要全方位的知識產權保護作為制度支撐。美國在20世紀90年末期經濟復興也離不開涉及計算機程序相關的發(fā)明專利保護，許多硅谷科技公司通過商業(yè)方法專利獲得融資。?Robert P. Merges, Peter S. Mennell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in The New Technological Age, New York: Aspen Publishers,2018, p282.然而，中國專利法在客體適格性審查時對“技術方案”“智力成果”的僵硬解釋，一定程度上限制了新商業(yè)模式獲得專利保護的可能性，打擊了企業(yè)開展商業(yè)模式創(chuàng)新的積極性，無法適應互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對商業(yè)模式創(chuàng)新成果保護的實際需求。此外，專利法要求獲得專利保護的新商業(yè)模式公開全部的技術方案，社會公眾可以及時了解商業(yè)模式的設計思想，從而有利于新的改進，還能避免同類商業(yè)模式的重復投入和重復開發(fā)。

其次，商業(yè)模式的專利保護需要給予公眾領域足夠的空間。新商業(yè)模式相關專利在授權標準審查中應當具有明確性，保證權利要求的清晰表達和充分公開，避免“跑馬圈地”。新商業(yè)模式專利申請環(huán)節(jié)重點應當體現(xiàn)在“新”要素，突出新技術與商業(yè)模式組合產生的技術效果?，F(xiàn)實情況下，部分商業(yè)方法專利實質上是將公知技術通過計算機軟件形式加以實現(xiàn)，并未形成創(chuàng)新的應用場景。Bilski案和Alice案背后都是我們商業(yè)活動中存在已久的經濟實踐。理論上，其他人仍然可以在脫離計算機設備情形下使用上述方法，但這在信息時代沒有實質性意義。美國商業(yè)方法專利的經驗教訓已經說明如果不能設置一定高度的準入門檻，專利部門和法院將會遭遇洪水一般的權利主張，就會阻礙而非促進創(chuàng)新。?崔國斌著：《專利法原理與案例》，北京大學出版社2016年版，第131頁。商業(yè)方法專利授權范圍，應當與發(fā)明實際的、對現(xiàn)實世界作出的貢獻相匹配，防止發(fā)明人對過于抽象的方法或思想提出權利要求。?Mark A. Lemley, Michael Risch, Ted Sichelman, Life After Bilski, Stanford. Law Review 2010(63), p1315.事實上，這對權利人提煉技術方案和撰寫專利文件提出了更高的要求，有助于提高專利質量。當前，中國的法律部門已經開始重視此類問題，比如，日本電通的關于“網(wǎng)絡決算系統(tǒng)”權利要求即被法院認定為不具備突出的實質性特點和顯著的進步，從而被宣告無效。?參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第6771號民事判決書（日本電通應用股份有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、深圳市財付通科技有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛）、（2011）一中民初字第411號民事判決書（日本電通應用股份有限公司訴支付寶（中國）網(wǎng)絡技術有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、浙江阿里巴巴電子商務有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛）。該案中，涉案專利實際上是解決網(wǎng)絡系統(tǒng)中“交易和清算收支管理”的一種方法，但卻企圖壟斷電子商務交易，直接限制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正常經營活動。

再次，商業(yè)模式專利需要明確的創(chuàng)造性判斷要求。對于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的新商業(yè)模式，專利授權與否的判斷關鍵在于創(chuàng)造性。若想獲得專利保護，商業(yè)上的成功顯然不夠，必須在技術層面確定具有“突出的實質性特點“和“顯著的進步”。按照《指南》規(guī)定，商業(yè)模式權利要求既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，那么在創(chuàng)造性審查時候是要求技術特征本身具有創(chuàng)造性，還是要求“技術特征+商業(yè)方法/規(guī)則”作為一個整體方案具有創(chuàng)造性？?楊延超：《商業(yè)方法專利創(chuàng)造性問題研究》，載《專利代理》2016 年第3期，第31頁。如何理解“所屬的技術領域”，以及如何定位“同領域的普通技術人員”？這些問題都對國家知識產權局的專利審查工作提出了更高的要求。以共享單車專利為例，如果審查重點在于傳統(tǒng)的技術特征，那么該專利僅僅是比較簡單的、常見的模塊組合，可能不具有創(chuàng)造性；如果審查重點在于整體的技術方案，那么該專利對應的是包含具體應用場景的共享單車系統(tǒng)，相比于對比文獻中共享汽車以及有固定取還點自行車租賃系統(tǒng)，顯然具有創(chuàng)造性。本文認為，應當站在整個商業(yè)模式專利所針對的背景及所解決的問題的視角去評價創(chuàng)造性，配備獨特的商業(yè)方法專利領域的技術人才，真正的適應國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的要求。未來，可以借鑒PTO的“涵蓋商業(yè)方法”（Covered Business Method）的重審程序，保障授權之后的商業(yè)模式專利的質量問題，維持統(tǒng)一的、明確的創(chuàng)造性標準。

此外，有觀點認為商業(yè)模式創(chuàng)新成果的專利保護要解決時效性的問題?？紤]到商業(yè)領域激烈的市場競爭，一方面，給予權利人過長的保護期，不利于其他經營者進入市場，同時顯著地增加社會成本，損害消費者的長遠利益。另一方面，新商業(yè)模式研發(fā)周期短、迭代速度快，過長的審查程序會影響企業(yè)利用該創(chuàng)新成果創(chuàng)造效益。因此，在設計商業(yè)方法專利保護制度時，建議區(qū)別于普通專利制度。本文認為，由于尚不能準確界定商業(yè)方法范圍，實踐中難以區(qū)分普通軟件專利與商業(yè)方法軟件專利，在保護期上予以區(qū)別對待的觀點不可行，加快審查周期的建議值得考慮。

結 語

知識產權制度是政府對自由市場進行規(guī)制所創(chuàng)的手段，最終的目的是鼓勵創(chuàng)新。?Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review 2015(5), p1328.從美國司法經驗來看，商業(yè)模式專利保護路徑反映出美國政府和法院適應產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展而不斷調整的政策導向。專利制度本質上是一國產業(yè)政策的反映，根本上需要與國家經濟發(fā)展水平相適應。

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的中國，依托于大數(shù)據(jù)和人工智能的新商業(yè)模式打破了傳統(tǒng)商業(yè)模式抽象概念的束縛，具有創(chuàng)新性、技術性的新商業(yè)模式值得專利權的保護。當我們放開專利客體的審查門檻時，商業(yè)模式專利保護的問題關鍵落在新穎性和創(chuàng)造性的審查。美國State Street Bank案后商業(yè)方法專利泛濫的現(xiàn)象已經證明保持專利質量審查，減少無效的商業(yè)方法專利的重要性。本文建議在現(xiàn)有專利制度基礎上，適當放寬專利客體審查要求，明確創(chuàng)造性判斷標準，配備專業(yè)性的技術人員。根本上，商業(yè)模式的法律保護具有雙刃劍效果，決策者需要平衡促進創(chuàng)新與限制競爭兩方面的綜合效應，保障合理的公共空間，避免重蹈美國State Street Bank案后的覆轍。