正當防衛(wèi)異化的根源與司法裁判的功能*

文◎勞東燕

由于我國司法實務(wù)對正當防衛(wèi)的成立要件作極為嚴苛的界定，這導(dǎo)致在實踐層面幾乎不存在多少成立正當防衛(wèi)的空間。被告人若想辯護正當防衛(wèi)并獲得法院的認定，基本上是難于上青天。

可以確鑿地斷言，1997年《刑法》關(guān)于正當防衛(wèi)條款修改的立法意圖完全落空，相關(guān)的規(guī)定淪為僵尸條款。由于法律條文的效力需要通過司法的適用來實現(xiàn)，倘若某個條文司法中根本就得不到應(yīng)有的適用，則勢必產(chǎn)生欠缺效力的后果。法律條文欠缺效力的問題，無疑要比某個具體法律規(guī)范缺乏實際的執(zhí)行為的問題要嚴重得多，因為前者將使法律條文徹底喪失存在的根基，后者不過是表明特定的規(guī)范缺乏實效，但不至于影響其作為法律規(guī)范的地位。正如凱爾森所強調(diào)的，效力與實效是指不完全不同的現(xiàn)象，效力概念對于理解法律具有更為關(guān)鍵的意義，而實效基本上是一個外在于法律的存在：“法律效力的意思是法律規(guī)范是有約束力的，人們應(yīng)當像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當服從和適用法律規(guī)范。法律實效的意思是人們實際上就像根據(jù)法律規(guī)定的應(yīng)當那樣行為而行為，規(guī)范實際上被適用和服從。效力是法律的一種特性；所謂實效是人們實際行為的一種特性，而不是像日常語言似乎指的那樣，是法律本身的一種特性?！睂δ硞€特定的法律條文來說，它的實效取決于它的效力，但反過來，條文有無實效并不影響它的效力。具體就正當防衛(wèi)條款而言，它在我國實務(wù)中的適用情況，已經(jīng)十足地表明，聲稱其為僵尸條款根本還是抬舉了它。嚴格說來，這個立法條款已然喪失作為法律規(guī)范的地位。

不妨勾勒一下正當防衛(wèi)被我國司法實務(wù)所刻畫的形象：一個與不法侵害人沒有任何糾紛或爭執(zhí)的防衛(wèi)人，在猝不及防的情況下，遭遇對完全無辜人自己或他人的不法攻擊，而此種攻擊針對的是重大健康甚或生命，且達到嚴重暴力的程度；而面對此種不法攻擊，防衛(wèi)人可能需要先行選擇退避，在無法退避的情況下，其采取的反擊手段原則上不能超越不法侵害的強度，并且務(wù)必要避免給不法侵害人造成重傷（甚或是輕傷）以上的侵害結(jié)果。能做如此精準拿捏，進行“恰如其分”的防衛(wèi)，這世上有幾人能做到？它與我國立法條文所呈現(xiàn)的正當防衛(wèi)的形象，差距何其懸殊。直面我國司法實務(wù)所刻畫的“正當防衛(wèi)”，哪里還能說它是想優(yōu)先保護防衛(wèi)人的權(quán)益，根本就是站在不法侵害人的立場，替其謀慮周詳，生怕錯失對不法侵害人的刑法保護。這樣的“正當防衛(wèi)”，要說它是將防衛(wèi)權(quán)的權(quán)益置于不法侵害人的權(quán)益之上，恐怕無人相信。我國的司法實務(wù)當然不至于有通過犧牲或壓縮防衛(wèi)人的權(quán)益，來強化或擴張不法侵害人的自由空間的意思。但無論如何，實務(wù)這樣的做法，客觀上產(chǎn)生縱容潛在的不法侵害人肆意妄為的效果，并侵蝕善良公民的規(guī)則意識，瓦解后者為權(quán)利而斗爭的意愿。那么，究竟是一種什么樣的力量，將我國的司法實務(wù)導(dǎo)往這個方向？

可以斷定，刑法教義學(xué)層面的理論并不具備那么強大的力量。這不只因為我國刑事司法很少受某種自成一套的理論體系的影響，對理論基本上采取的是比較隨意的態(tài)度，合則援用，不合則棄之。就以在當下我國學(xué)界有相當影響的結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭而言，很難說我國刑事實務(wù)采取的是哪種立場?？偟貋碚f，教義學(xué)層面的理論對于立法或者司法，都影響甚微。同時，這種強大的力量也不可能來自于立法，正如前面所分析的，在正當防衛(wèi)的問題上，我國立法與司法所表達的價值立場存在巨大分歧。這意味著，這樣的力量只可能來自刑法教義學(xué)體系的外部。

陳璇教授在新近發(fā)表的論文中，對此做了有意義的探索，認為司法實務(wù)嚴控正當防衛(wèi)的做法，與“維穩(wěn)優(yōu)先”的治理理念以及中國人的生死觀與實用理性的思維有關(guān)：在正當防衛(wèi)中添加緊迫性要件，是受到“維穩(wěn)優(yōu)先”的觀念的影響；而唯結(jié)果論的盛行，則根源于中國人的生死觀和實用理性的思維。 應(yīng)該說，這樣的主張及其論證有利于拓展研究的視野，也有助于還原問題的復(fù)雜性。它意味著，由于對正當防衛(wèi)限制過嚴的做法有深刻的歷史與社會心理的基礎(chǔ)，僅僅是對正當防衛(wèi)作法教義學(xué)上的重構(gòu)，無法從根本上扭轉(zhuǎn)我國實務(wù)對正當防衛(wèi)限制過嚴的現(xiàn)象。

但是，前述觀點面臨幾點疑問：一是維穩(wěn)優(yōu)先的觀念以及中國人的生死觀與實用理性的思維，為什么沒有在立法層面對正當防衛(wèi)的制度設(shè)定產(chǎn)生相應(yīng)的影響？二是如果承認源于秩序優(yōu)先的法制歷史傳統(tǒng)，使得維穩(wěn)需求對個人權(quán)利保障構(gòu)成強力擠壓，那么，為什么這種強力擠壓個體權(quán)利的傾向，在中國古代的相應(yīng)立法規(guī)定與司法中均有所體現(xiàn)，而在當代中國就只表現(xiàn)在司法過程之中？三是我國現(xiàn)行刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，明確表達出想要捍衛(wèi)個體權(quán)利的意圖，如果說維穩(wěn)優(yōu)先的治理理念，內(nèi)在地要求以扼殺防衛(wèi)人的自由為代價來換取穩(wěn)定，那么，相關(guān)立法規(guī)定為什么至今未被質(zhì)疑與現(xiàn)行的維穩(wěn)政策相矛盾呢？四是中國人的生死觀與實用理性的思維，想必在可預(yù)期的將來都不可能有所改變，這豈不是意味著，正當防衛(wèi)領(lǐng)域中唯結(jié)果論的做法不太可能得到糾正？此外，陳璇教授在相關(guān)的分析中也未進一步揭示，維穩(wěn)優(yōu)先的理念究竟通過什么途徑來影響司法對于正當防衛(wèi)的決斷。

可見，要解答為什么我國司法中長期存在對正當防衛(wèi)限制過嚴的問題，從傳統(tǒng)中尋找答案，固然有值得肯定之處，但缺乏足夠的說服力。想是探尋本質(zhì)性的原因，首先必須注意到，在正當防衛(wèi)的問題上，立法與司法之間存在重大的價值分歧，必須對為什么會如此做出合理的解釋。其次，任何傳統(tǒng)因素只有與當下社會的某些現(xiàn)實需求交織在一起，才可能發(fā)揮相應(yīng)的作用，所以，在探尋正當防衛(wèi)條款效力缺失的原因時，還得從當下去找。這意味著，要解答前述問題，應(yīng)當注意時間維度上的過去/歷史與當下/現(xiàn)在之間的區(qū)分。

回到我國司法實務(wù)所刻畫的“正當防衛(wèi)”之形象。人們會發(fā)現(xiàn)，它不止是實質(zhì)性地改變了立法所做出的利益安排格局，將不法侵害人與防衛(wèi)人放在差不多同等保護的位置。更重要的是，從這樣的形象當中，我們感覺不到正當防衛(wèi)本來應(yīng)該蘊含并且也受到公認的“法無需向不法讓步”的意義面向。換言之，經(jīng)我國實務(wù)所篡改的“正當防衛(wèi)”，并不真正關(guān)注“法無需向不法讓步”的問題，相反，對法與不法之間的邊界做了完全模糊化的處理。這意味著，我國的司法實務(wù)并不看重，甚或完全無視法與不法之間的分界及其所傳達的意義。

表面看來，我國司法實務(wù)的做法只是單純否定了防衛(wèi)行為在法確證方面的積極意義。實際上，在處理涉及正當防衛(wèi)的案件中，模糊沖突雙方的是非對錯，漠視法與不法之間的分界，表明的是這樣的事實：我國的司法實務(wù)將解決具體個案的糾紛當作自身首要的甚至是唯一的任務(wù)，而并不認為通過個案判決來確認規(guī)則的效力具有重要的意義。蘇力教授在其早年的研究中，便發(fā)現(xiàn)中國基層法院的法官具有很強的實用理性的傾向，是結(jié)果導(dǎo)向的，而不是原則導(dǎo)向的；是個案導(dǎo)向的，而不是規(guī)則導(dǎo)向的，是實質(zhì)理性的，而不是形式理性的。在處理司法問題時；法官主要關(guān)注的是如何解決好糾紛，而不是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則。 在處理案件糾紛時，這種“實用理性導(dǎo)致人們只關(guān)注糾紛造成的最終后果，只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達成盡量使各方滿意的實效，不惜以無視糾紛發(fā)生過程中的是非曲直、不惜以犧牲當事人的正當權(quán)利為代價?！?/p>

從將司法的首要功能定位為糾紛解決的做法中，我們可以找到正當防衛(wèi)司法異化的制度根源。由此，我國司法在正當防衛(wèi)領(lǐng)域的種種極端的舉措，能夠在相當程度上得到合理的解釋。我國立法所確立的正當防衛(wèi)制度，是建立在對防衛(wèi)行為與侵害行為做出法與不法的評價的基礎(chǔ)之上。這樣的正當防衛(wèi)顯然并不來源于中國古代，而是移植西方法律制度的結(jié)果。然而，它并不是簡單拿來就能用的，而需要一套自主性的法律系統(tǒng)或者說法治機制作為支撐。問題在于，這樣一套自主性的法律系統(tǒng)或者說法治機制，在我國一直未能真正建立。

現(xiàn)代的正當防衛(wèi)制度乃是以 “法無需向不法讓步”作為構(gòu)建基礎(chǔ)。就此而言，無論是持以個體權(quán)利保護與法確證原則為內(nèi)容的二元論，還是否定法確證原則的獨立意義，而主張正當防衛(wèi)的實質(zhì)根據(jù)僅在于個體權(quán)利保護的一元論，二者之間并不存在本質(zhì)性的區(qū)別。二元論與一元論都是以對防衛(wèi)人的行為與侵害人的行為做出法與不法的評價作為自身的前提。即便是一元論，當它強調(diào)個人保護時，也已然承認防衛(wèi)人這一方的行為屬于合法的權(quán)利行使，而侵害人則屬于不法侵犯他人合法權(quán)利的另一方?？梢?，與忽視對行為進行法與不法界分的法益衡量說相比，二元論與一元論才是同一陣營的盟友。既有的文獻往往傾向于夸大二元論與一元論之間的差異，實際上，從對行為進行法與不法的界分的角度，二者之間的內(nèi)部分歧無關(guān)緊要，它們與法益衡量說之間的差異才是本質(zhì)性的，代表的是基本進路與立場的差異。國內(nèi)不少論者在提及法確證原則時，往往稱之為法益證利益，這樣的表達無疑忽視了其中所蘊含的“法無需向不法讓步”的重要意義面向，是人們囿于法益衡量說自身的框架，而對法確證原則做出不當?shù)幕蛘咧辽偈怯衅畹睦斫獾慕Y(jié)果。

在正當防衛(wèi)的問題上，無論是主張二元論或是一元論，都勢必要求相應(yīng)的裁判機制與法律系統(tǒng)重視法與不法之間的區(qū)分。可以說，正當防衛(wèi)制度在現(xiàn)代西方社會的順暢運行，正是有賴于一套具有自主性的法律系統(tǒng)或者說法治機制的有效配合。這套法律系統(tǒng)注重法與不法之間的區(qū)分與劃界，甚至將法與不法當作自身運作的基本代碼；與此相應(yīng)，支撐裁判的整個法教義學(xué)均是以此為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來。這樣的一套運作機制，主要是作為對行為的法與不法進行評價的系統(tǒng)而存在，并不將個案的糾紛解決視為首要任務(wù)。正如有學(xué)者指出的，在這樣的機制之下，司法裁判當然也解決具體的糾紛，但更致力于對糾紛中所涉及的行為進行合法性的評價，確切地說，是通過對合法性進行評價的方式來解決糾紛。法律系統(tǒng)恰恰由于其具有對權(quán)利的合法性進行評價的功能，因此才獲得糾紛解決的功能；因此，法律系統(tǒng)這種法/不法的界定功能相對于糾紛解決的功能而言更加本源，它是法律系統(tǒng)內(nèi)在的特性。 所謂法律系統(tǒng)的自主性，其核心要旨便在于此。不難發(fā)現(xiàn)，代表“法無需向不法讓步”的正當防衛(wèi)制度，與這樣的一套系統(tǒng)或機制在運作邏輯上恰好能夠相互膠合。與此相應(yīng)，法教義學(xué)上以法確證原則與個體權(quán)利保護為內(nèi)容的二元論或是單純以個體權(quán)利保護為基礎(chǔ)的一元論，為司法實務(wù)所接納也是理所當然。

我國的情況則有所不同。一方面，這樣的一套自主性的法律系統(tǒng)或者說法治機制，從來沒有在我國傳統(tǒng)中自生自發(fā)地發(fā)展出來，人們對之極為陌生。另一方面，自清末以來，中國在走向現(xiàn)代化的過程中，走上了法律移植之路。這便是所謂的“變法”。從一開始，“變法”便是與“救國圖強”相關(guān)聯(lián)，這直接影響了法律移植之路的選擇。由于源于西方的法治機制，就其內(nèi)在功能而言，并不有助于“救國圖強”目標的實現(xiàn)，因此，有關(guān)這套機制在中國如何構(gòu)建的問題，自始便受到貶抑與忽視。 泮偉江教授將鴉片戰(zhàn)爭以來中國的法律移植運動區(qū)分為兩個層面，可謂極富洞見。他認為，實體內(nèi)容的法律移植僅僅是第一層面的法律移植運動，而法律體系運作機制的問題則是第二層面的法律移植問題。第二層次的法律移植，本質(zhì)上是一個現(xiàn)代性的問題，是隨著整個中國社會結(jié)構(gòu)不得不向現(xiàn)代社會變遷的整體背景下，一個適應(yīng)當前世界圖景和面向未來的現(xiàn)代法律體系的建構(gòu)問題。兩個層次的法律移植不能混為一談，以第一層次的法律移植的討論來替代和掩蓋第二層次的法律移植問題，或者以第一層次的法律移植的效果來衡量第二層次法律移植問題的必要性。第一層次的法律規(guī)則移植是否能夠成功，取決于相應(yīng)規(guī)則在第二層次移植的法律體系中的運作，尤其是要看該規(guī)則能否被司法裁判所接受與肯定。 當下中國法律移植的困境就在于，只注重第一層次的法律移植，而忽視第二層次的法律移植，由此不僅導(dǎo)致具有自主性的法律系統(tǒng)與相應(yīng)的法治機制未能建立，也直接影響了第一層次的法律移植的效果，導(dǎo)致所移植的具有實體內(nèi)容的規(guī)則在司法中得不到應(yīng)有的適用。

正當防衛(wèi)在立法與司法層面的分化，正是由于兩個層面的法律移植未實現(xiàn)有效對接的結(jié)果。具體而言，作為具有實體內(nèi)容的一項法律制度，正當防衛(wèi)的法規(guī)定被移植到我國之后，由于未能完成與之相配合的第二層面的法律移植，也就是缺乏一套具有自主性的法律系統(tǒng)與相應(yīng)的司法裁判機制作為支撐，于是，在司法實務(wù)中根本得不到應(yīng)有的貫徹與適用。這意味著，正當防衛(wèi)的法律規(guī)定在我國的效力欠缺問題，本質(zhì)上是所移植的法律規(guī)則未能成功實現(xiàn)本土化的問題，而移植之所以不成功，是因為以對行為的法與不法進行評價為首要功能訴求的司法裁判機制，在我國一直未能真正建立起來。這意味著，在正當防衛(wèi)的問題上，無論是立法層面的修正舉措，還是法教義學(xué)上的理論重構(gòu)，都不可能真正地糾正與解決正當防衛(wèi)在我國的司法異化現(xiàn)象?？梢灶A(yù)測的是，倘若維持現(xiàn)行的司法功能定位不變，則正當防衛(wèi)認定過程中所呈現(xiàn)的種種亂象，尤其是對防衛(wèi)限度做從嚴把握的做法，不可能得到有效的糾正。這不是要否認立法層面與教義學(xué)上所做努力的意義，而只是說，這些努力要真正地發(fā)揮作用，需要以司法裁判功能定位的轉(zhuǎn)型為基礎(chǔ)。

從方法論的角度而言，對司法裁判的功能定位，直接決定只有與之存在邏輯上具有親緣性的法教義學(xué)理論，才可能被司法實務(wù)所認可與接受，與它的運作邏輯相矛盾的理論，自始就不會納入考慮的范圍。如學(xué)者所言，將司法的功能定位為糾紛解決，而不是承擔(dān)中立性地區(qū)分行為之法/不法的功能，必然導(dǎo)致法官使用高度個案化的法律技巧，喜歡綜合考慮被裁判行為所涉及的種種人情與世故。 在處理正當防衛(wèi)的案件時，法益衡量說更容易為我國的司法實務(wù)所接納，便在于它本質(zhì)上屬于高度個案化的法律技巧。我國司法實務(wù)中之所以習(xí)慣于以力量對比、手段輕重、行動先后、損害結(jié)果與防衛(wèi)行為脫節(jié)等作為判斷防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，也是因為它同樣屬于個案化技巧的范疇。相反，以個體權(quán)利保護與法確證原則為內(nèi)容的二元論或是單純以個體權(quán)利保護為基礎(chǔ)的一元論，對于我國的司法裁判機制而言，完全是一種異質(zhì)性的理論話語，不被接受乃至被排斥是合乎邏輯的結(jié)果。簡言之，法教義學(xué)層面不同的理論話語，其背后潛含著對司法裁判機制的不同的功能定位：法益衡量說對我國正當防衛(wèi)的實務(wù)認定產(chǎn)生影響，是因為它正好契合糾紛解決的功能定位；而二元論或是一元論為我國實務(wù)所排斥，是因為它所需要的司法裁判機制，必須是以行為的合法性評價作為首要功能，而不是僅僅關(guān)注個案糾紛的解決。可以說，維穩(wěn)優(yōu)先的政策能夠?qū)φ敺佬l(wèi)的司法認定產(chǎn)生重大影響，正是借助于將自身定位為糾紛解決的這樣一套司法裁判機制而實現(xiàn)。在很大程度上，它甚至進一步強化了司法將個案的糾紛解決當作首要任務(wù)的傾向，由此而與合法性評價的功能表達更加地疏離。無怪乎在涉及正當防衛(wèi)的案件中，一旦出現(xiàn)致人重傷或死亡的結(jié)果，我國的各級法院與法官，都會下意識地模糊其中的是非曲折，對防衛(wèi)人與不法侵害人各打五十大板：一方面，讓作為防衛(wèi)人一方的被告人對結(jié)果來負責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，以安撫作為不法侵害人一方的被害人及其家屬；另一方面，承認作為被害人存在過錯，以量刑上的適當從輕或減輕來安撫被告人。